劉穎瑩

(四川大學法學院，四川成都610065)

論私權對公權的沖突與限制

劉穎瑩

(四川大學法學院，四川成都610065)

從法律的視角來觀察我國目前的社會轉型，十分顯著的矛盾存在于私權的不斷覺醒、擴大與公權依然強勢的干預、管制之間。這種矛盾若不能得到及時有效的調節(jié)，將會愈演愈烈，甚至上升為激烈的沖突。本文從私權與公權的概念入手，對二者之間的關系進行解析，并分析私權與公權的沖突所在，對“限制公權以保護私權”與“公權的存在正是為了保護私權”是否存在矛盾這一問題進行了解答。最后，對限制公權的范圍及方法進行了討論，給出了對公權進行限制的具體做法，包括維護公權威性、引入社會權力、完善監(jiān)督機制和救濟以及反饋四個方面。

私權;公權;權利(力)沖突;作為過度;作為消極;限制公權

一 私權與公權概念解析

私權與公權最早由古羅馬法學家烏爾比安對私法和公法進行區(qū)分時提出，之后對于私權公權的劃分出現過多種不同的闡釋。例如，以財產所有權劃分，歸屬個人和其他非政府組織的財產權為私權，歸屬國家或政府所有的財產權為公權;以權利來源劃分，由私法確認的權利為私權，由公法確認的權利為公權。本文擬采用目前學界普遍接受的劃分方法來進行討論，即“權力與權利”論。

1．私權

“私”即為自然人、法人等平等社會主體，在特定情況下，國家甚至都可以納入“私”的范疇，當然此時的國家所體現的“平等”應當是與自然人、法人相一致的?！皺唷奔礊闄嗬梢钥醋魇切袨橹黧w需求與許可的統(tǒng)一，包括被法律承認和保護的意志、利益和自由。從主觀方面來看，意志體現了主體的意思表示，利益體現了權利的目標指向，二者共同構成了需求。從客觀方面來看，自由作用于權利始終，行為主體本身具有法律承認的自由的資格，是表達需求的前提，行為主體需求表達在法律認可的自由的范圍之內，是表達需求的規(guī)則，亦即被許可表現為圍繞著需求的有限自由。

2．公權

公權，也被稱為權力或公共權力?，F今而言，公權是服務于私權社會，調整私權社會中的關系和矛盾的，公權的擁有者是具有政治權利的公民和這些公民們選舉、組織的國家［1］。公權是依私權的要求而生的，是人們?yōu)榱烁玫谋Ｕ献陨淼乃綑嗨O立的。人們通過讓渡部分權利，以便在社會生活中更大限度的獲取平等和自由，從而形成了主權者、政府或者國家，再進而產生了公權。從形式上而言，公權實質上就是一種強制力，體現著一方對另一方意志和行為的支配和控制［2］。但無論這種強制力有多強大，其價值取向是恒定的，即公權的存在是服務于私權的。

3．私權與公權的關系

私權與公權的關系私權與公權關系的演變過程，可以更確切的表達為權利與權力的博弈，大致可以分為三種模式。

(1)私權輕于公權模式

這種理念源于對公權的崇拜，公權成為社會的核心，維護公權權威、保證公權實施成為制度設計的第一要義。在這種狀態(tài)下，盡管公權在特定情形下具有強大的作用，但是不可避免的會對私權進行侵害，違背了公權應有的價值取向。

(2)私權重于公權模式

近代自由主義思潮的興起將契約自由和契約至上的理念上升為了社會的價值和原則，更多的空間留給了社會自發(fā)和個人自由。在這種狀態(tài)下，公權成為了依附于私權的殘存，變相促使了私欲的膨脹和畸變，公權服務私權的作用受到限制，喪失了應有的功能意義。

(3)私權與公權和諧模式

縱觀歷史或重私權或重公權都是普遍存在的，而應當追尋的配置模式應該是有利于社會的穩(wěn)定和發(fā)展的。在這種狀態(tài)下，既要保證公權的價值取向，又要促進公權的作用發(fā)揮，讓私權與公權處于合理的平衡之中。目前，這也是獲得支持最多的一種模式，對于如何構建私權公權和諧的討論也一直較多。

二 私權與公權的沖突解析

“限制公權以保障私權”的觀點越來越多的被提及，楊立新教授甚至認為現代法治國家的核心價值取向就是規(guī)范與限制公權、保障與救濟私權［3］。這種觀點的產生是以目前社會現實中私權與公權的沖突為前提的，當沖突影響到了私權與公權的正常運轉，如何逐本溯源回到“公權服務于私權”就演變成為了“限制公權以保障私權”的討論。

1．私權與公權的差異

私權與公權的沖突源于二者之間的差異，主要體現在三個方面。一是主體不同，如前所述是由概念本身的產生所決定的，在此不做贅述。二是內容不同，私權的主要內容是滿足個人利益需求，強調人與人之間的平等，而公權則是通過管理等手段，以謀求公共利益為主要內容，體現出不平等的特征。三是實現方式不同，私權的行使在法律允許的范圍之內具有較大程度的自由，通過行為主體的作為或不作為處分自身享有的權利，而公權則需要按照嚴格的程序來實施，并且多數情況下需要受權力作用者予以一定的配合才能得以實現。

2．私權與公權的沖突

正是基于以上差異，私權和公權的不斷摩擦中，產生了形式多樣的沖突狀態(tài)，結合我國的現實來看主要包括三種類型。

(1)作為過度

即公權對私權的干預超出了應有的范圍。一方面表現為原本可以通過私權主體之間自身解決的問題依靠過度的公權來解決，不僅造成了資源的浪費，同時也不利于私權活力的發(fā)揮;另一方面表現為公權的濫用。其中，公權濫用的情形比較常見，如前段時間網絡熱議的“我爸是李剛”等事件，都從側面反應了公眾的態(tài)度，公權濫用已經成為公眾普遍形成的觀點。

(2)消極處理

即公權應作為的領域作為不夠或根本不作為。一方面，怠于行使公權同樣會造成資源的浪費;另一方面，公權保障私權的更無從實現。這是普遍存在于各級行政機關的情形。如國企改革過程中職工安置問題的處理，相關單位之間互相踢皮球，不處理、少處理或者緩處理破產企業(yè)職工安置工作問題，給社會造成了不穩(wěn)定因素，也影響了改革問題的推進。

3．私權與公權沖突的實質

結合上述從概念到關系再到區(qū)別和沖突的層層深入解析，進一步來探討私權和公權的沖突到底是怎樣一種狀態(tài)。

(1)“限制公權”與“保護私權”之間不存在矛盾

事實上，將二者的概念和沖突的表現一同來看，二者的沖突并不存在于私權和公權本身，存在阻塞或者矛盾的實質上是權利(力)的行使環(huán)節(jié)。更進一步來說，之所以存在“限制公權以保障私權”一說，是由于私權處于正常的行使之中，而公權的行使超出了原本的設計。公權往往不是依權力所有者的整體意志，而是憑著權力把持者的意志和情緒運行的［4］。因此，對于公權的限制，并非是限制公權保障私權這一價值，而是通過對公權行使的規(guī)范更好的保障私權。換而言之，“限制公權以保障私權”與“公權存在正是為了保護私權”之間是不存在矛盾的。

(2)“限制公權”的正確理解

平時所說的限制公權，實質上是“用”上對公權的監(jiān)督和規(guī)范。也就是說，首先，對于公權的限制應當建立在充分肯定“公權保障私權”的信任之上，這是制度的基礎所在;其次，應當將“公權保障私權”這一思想始終作為發(fā)揮制度作用的價值指引;再次，在制度設計的框架內和價值指引的指導下，逐步對公權的內容設計、權力行使、權利監(jiān)督等環(huán)節(jié)進行規(guī)范和完善。在這種意義之下的對于公權的限制才是被需要的。

三 公權的限制

基于上述結論，既然“限制公權以保護私權”與“公權正是為保護私權”之間并不存在矛盾，那對公權進行限制也就消除了因矛盾而生的擔憂。相反，對公權的限制是更好的對私權進行保障的必經環(huán)節(jié)。

1．限制公權的必要性

對公權的限制源于目前公權所表現出的種種危害。首先，公權亂用對程序正義的影響。個人或組織利用公權監(jiān)督真空或監(jiān)督匱乏的條件，按照自身意志使用公權，多為、少為甚至不為應當履行的職責，對于嚴格設計的制度輕視妄為，破壞了程序正義。其次，公權私用對社會公平的影響。公權雖然與私權相對，當時公權的行使最終也必將落腳于“私”之上，當公權的具體實施者將公權用于為私益服務時，公權的就成為了少數人打破公平的工具。再次，公權滯用對制度設計的影響。公權應當是積極作用于社會運轉各個方面，全方位保護私權的，這是設計私權公權的出發(fā)點，也應當是落腳點，消極對待公權，不充分發(fā)揮公權的作用，本身就是對制度的破壞。因此，為了防止上述危害的進一步擴大，逐漸將公權作用的發(fā)揮引至應有的模式中去，對公權進行適當的限制就顯得十分有必要了。

2．公權應受限制的范圍

事實證明，沒有公法上的限權(力)，那么私法上的權利便不可能有保障，私法只會變得徒有虛名［5］。所以對于公權的限制，應當在肯定公權這種制度設計的基礎上，圍繞對私權的保障展開。筆者認為，改善目前出現的困境，發(fā)揮公權的積極作用，至少應從以下三個方面做出努力。一是“用”的內容，即在給公權行使主體賦予公權行使職能時，充分考慮哪些是應當做的，那些是不應當做的，既避免權力賦予過少影響公權效力，又避免權力賦予過多過度干預私權。二是“用”的主體，對于主體的限制又包括兩方面內容，對個人而言，需要建立完善的選拔、任用、升遷、撤職機制;對于組織而言，需要形成對內的完善決策機制和嚴謹執(zhí)行機制，以及對外的申報與審批機制。三是“用”的程序，這是對于公權限制中最需要給力關注的一個部分，核心在于避免信息不透明、監(jiān)督不到位、懲罰不落實等內容。

3．限制公權的方法

如何對公權進行限制以更好的實現保障私權的目的，一直是受關注較多的討論話題。尤其在目前倡導構建和諧社會的大背景下，公權機關與普通市民、公共利益與私人利益之間的摩擦更是引人注意。筆者認為，能夠限制公權的方法較多，概括起來有以下四個方面。

(1)維護公權威性

維護公權的意義在于解決權力來源和獲取形式的問題，確保公共權利的公信力與權威性。從權力來源來說，“人民主權”是必須遵循的原則，亦即權力必須是由人民授予的，這是實質要件。從獲取形式來說，“權力法定”是核心所在，行使公權的個人或組織其權利必須是由法律所確定的，這是形式要件。

(2)社會權力引入

民間社會及其社會權力從國家和國家權力的統(tǒng)治下掙脫出來，成為相對獨立的主體和力量，它們不只享有法定的公民權和社團權利，而且擁有自主的權力，有時還以采取“自力救濟”的方式求取自身的或整個社會的權益［6］。一方面，社會權力來自于民間，其本質是與公權相對的“私權”，在與公權對話時享有比普通私權更多的話語表達能力。另一方面，社會權力是集合權力，具有一定“公”的成分，是將私益整合之后的訴求表達主體。由此可見，社會權力的引入將會對權力制衡和民主監(jiān)督起到積極的促進作用。

(3)完善監(jiān)督機制

監(jiān)督的意義在于防止公權依照少數人的意志來行使，從而演變成“擁有公權力的私權利”，其中心思想在于程序正義和公開透明。程序正義在于讓監(jiān)督幫助公權的行使變得規(guī)范和高效，無論具體行使公權的個人或組織手中握有的權力有多大，在程序正義的要求之下，也不可能發(fā)生惡性膨脹。公開透明在于讓監(jiān)督的參與者能有參與公權和表達意見的渠道，讓公權回歸到私權授權、私權監(jiān)督和服務私權之中。

(4)救濟以及反饋

提高保護標準，加大司法救濟的力度，為私權提供及時有效的保障［7］。這是私權在糾正公權偏離制度設計初衷時啟動修正機制的基礎，也是私權本身權利內容的體現，同時，人民授權本身就應當包括前期的授予以及后期的糾錯。另一方面，救濟不應當成為對公權進行糾錯的主角，建立起行之有效的反饋機制，在公權未對私權或社會造成侵害之前就及時進行修正，對于進一步完善公權十分重要。

四 結 語

公權的引入并非對私權的對抗，而恰恰是更好的實現了對于私權的保障。然而，公權的最終行使者都是個人或組織，如果不對公權進行限制，公權將會論文不同私益博弈過程中一股強大而難以抗衡的工具。限制公權，實質上是對公權進行適當的引導、規(guī)范、監(jiān)督，防止公權被濫用，杜絕公權背離服務私權這一價值目標。有效的對公權進行限制，需要從多個方面入手，將公權威性、社會權力、監(jiān)督機制、救濟反饋進行有機結合，通過對公權限制的表面手段，實現對私權保護的終極目標。

［1］張劍蕓．私權與公權的法律制衡— —以市場經濟法治為視角［J］．武夷學院學報，2010(2)．

［2］杜存江．我國公權與私權的沖突及其解決［D］．安徽大學碩士論文，2005．

［3］馬 力，朱曉露．“核心是保護公民私權”——對話《侵權責任法》主要起草人、中國人民大學教授楊立新［N］．南京日報，2010－03－18．

［4］張劍蕓．私權與公權的法律制衡— —以市場經濟法治為視角［J］．武夷學院學報，2010(2)．

［5］謝 暉．私法基礎與公法優(yōu)位［J］．法學，1995(8)．

［6］郭道暉．法治新模式與新動力:以社會權力制約國家權力［J］．學習與探索，2009(5)．

［7］李昌鳳．當前法治社會構建中的私權保障問題［J］．學習論壇，2007(8)．

D912．29

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1674－5884(2011)10－0163－03

2011－08－11

劉穎瑩(1988－)，女，湖南株洲人，碩士生，主要從事經濟法研究。

(責任編校 羅 淵)