鄧亞華

(四川警察學(xué)院法學(xué)系，四川瀘州646000)

有期徒刑是我國刑罰中五種主刑之一，它指剝奪犯罪分子一定期限的人身自由，強制其進行勞動并接受教育改造的刑罰方法。根據(jù)刑法第45條至第47條的規(guī)定，有期徒刑具有以下法律特征:第一，形式上表現(xiàn)為對犯罪分子進行關(guān)押，剝奪其人身活動自由;第二，內(nèi)容上表現(xiàn)為對犯罪分子進行強制勞動改造;第三，時間上表現(xiàn)為剝奪犯罪分子一定時間的人身自由。有期徒刑的法律特征決定了它較之其它刑種具有明顯的優(yōu)點:在一定期限內(nèi)對罪犯進行關(guān)押，使執(zhí)行機關(guān)有較為充分的時間對罪犯進行矯正改造，也克服了無期徒刑可能給罪犯帶來的消極、悲觀情緒，有利于對罪犯進行教育和改造;由于有期徒刑刑期的可分性，其廣泛的適用性也是其他刑種難以具備的;有期徒刑的輕重程度有比較大的差異，使司法人員在處理案件時能在最大的程度上體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則;同時，一定長度期限的行刑過程，也能使執(zhí)行機關(guān)根據(jù)不同罪犯的特點，有針對性的采取區(qū)別對待的教育、改造措施，因而便于在行刑中貫徹刑罰個別化原則。正由于有期徒刑具有以上優(yōu)點，所以，它在各國刑罰體系中均居于核心刑種的地位，任何國家刑法中均有有期徒刑。有期徒刑在我國刑罰體系中也是核心刑種，是適用范圍最廣泛的刑種之一。凡是我國刑法所規(guī)定的犯罪，均能處以有期徒刑。但是，我國刑法在對有期徒刑的規(guī)定上也還存在著一些需要改進的問題，為了使有期徒刑更好的發(fā)揮打擊犯罪，改造罪犯，保護社會的作用，對有期徒刑在立法上須作進一步的完善。借鑒世界上成功國家和地區(qū)的先進經(jīng)驗，結(jié)合我國實際情況，宜從以下幾個方面考慮。

一 提高有期徒刑的法定最高刑期

我國刑法規(guī)定，有期徒刑的刑期為6個月以上15年以下。下列特殊情況，可以突破15年，但不得超過20年:第一、數(shù)罪并罰決定執(zhí)行的刑期;第二、判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，沒有故意犯罪，并有重大立功表現(xiàn)，二年期滿后須減為有期徒刑時;第三、被判處無期徒刑的罪犯，在執(zhí)行期間確有悔決或立功表現(xiàn)的，被減為有期徒刑時。我國刑法中對有期徒刑最高刑期規(guī)定為15年，特殊情況不超過20年，有些偏低，理由是:首先，導(dǎo)致與無期徒刑相隔太遠，差距太大，無法對那些處15年徒刑較輕，而處無期徒刑又太重的犯罪恰當(dāng)量刑;其次，使有期徒刑的量刑空間較窄，不能充分體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則的要求;再次，有期徒刑空間偏窄，而在我國目前重刑觀念普遍存在的情況下，勢必導(dǎo)致死刑、無期徒刑適用的增加，使刑罰體系重刑傾向明顯，影響刑法的公正性［1］。

在國外和我國香港、澳門地區(qū)，有期徒刑的最高刑不少都高于15年，有的甚至達30年。例如法國新刑法對重罪所適用的徒刑最高為30年;香港地區(qū)有期監(jiān)禁一般為20年，最高刑為25年;而澳門刑法中的徒刑最高為25年，在例外情況下，可達到30年［2］。我國刑法學(xué)者對我國有期徒刑的上限應(yīng)當(dāng)提高已達成共識。根據(jù)我國刑法規(guī)定完全負刑事責(zé)任年齡為16周歲，而故意殺人、強奸、搶劫等為14周歲。在我國退休年齡一般為55—60歲，人的黃金年齡是40歲左右，加上現(xiàn)在社會物質(zhì)、精神等條件的提高，人的黃金年齡不是40歲而是50歲、60歲。根據(jù)犯罪的年齡特點，30歲以前是犯罪的高發(fā)年齡區(qū)。所以根據(jù)國外和港、澳地區(qū)的經(jīng)驗，結(jié)合我國實際情況，可將我國有期徒刑最高刑提至25年，特殊情況下不超過30年，以適應(yīng)我國同各種犯罪分子作斗爭的需要。這樣，提高了有期徒刑的上限，增加了有期徒刑的嚴厲性，并與無期徒刑相協(xié)調(diào)，同時限制無期徒刑的適用范圍，控制無期徒刑減刑條件，并可作為大幅度削減死刑以后的補救措施，以更好地體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。

二 縮短有期徒刑法定刑的幅度

眾所周知，在奴隸社會和封建社會，普遍盛行的是罪行擅斷主義。法官以一時之好惡決定罪之有無、刑之輕重、人之生死，被認為是天經(jīng)地義的。針對這種現(xiàn)象，資產(chǎn)階級啟蒙思想家在對此猛烈抨擊的基礎(chǔ)上提出了“罪刑法定”、“罪刑均衡”的刑法原則，主張法律不僅應(yīng)對犯罪的定義、刑罰的性質(zhì)做出明確的規(guī)定，而且還應(yīng)該使罪刑關(guān)系具體化，建議建立絕對確定的法定刑制度。法官是法律的留聲機，其職責(zé)是機械地、絕對客觀地執(zhí)行法律。不可否認，這些主張對于刑法科學(xué)的發(fā)展進步，起到了重要的促進作用，在當(dāng)時歷史條件下具有進步意義。然而，企圖制定一部包羅萬象的適用于已經(jīng)和將來要發(fā)生的一切犯罪的所有情形的法典，只是一種美好的愿望，在現(xiàn)實生活中是根本不可能實現(xiàn)的。法官不是也不可能是適用、執(zhí)行法律的機器。法官的主觀能動作用是不可缺少的。因此，絕大多數(shù)國家的刑法中規(guī)定的均是相對確定的法定刑，即都規(guī)定一定的幅度。我國亦是這樣。

我國刑法中有期徒刑的幅度，最短為半年，1年以下至6個月(如侵犯通信自由罪等);中等的是5年或7年，5年的有5年以上10年以下(如聚眾沖擊國家機關(guān)罪的首要分子等)，7年的有3年以上10年以下(如組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪中的組織、領(lǐng)導(dǎo)、積極參加者等);最長的是10年，刑法分則中有許多可處5年以上有期徒刑的(如傳授犯罪方法罪情節(jié)嚴重的，挪用公款罪情節(jié)嚴重的等)。這樣的法定刑幅度確實給司法人員的自由裁量留下了較大的余地，有其適用性強的優(yōu)點［3］。而現(xiàn)實中有些司法人員的業(yè)務(wù)水平不高，素質(zhì)有待進一步提高，并且我國目前實行二審終審的審級制度以及將絕大多數(shù)第一審刑事案件交由基層人民法院審理的級別管轄制度，使中級人民法院成為我國絕大多數(shù)刑事案件的終審法院，再加上地方保護主義等因素的干擾，所以，將這么寬的法定刑幅度留給司法人員去裁量，自由裁量權(quán)顯然過大，給司法人員的擅斷提供了可能性，不利于維護法律的統(tǒng)一性。因此，應(yīng)當(dāng)對有期徒刑法定刑幅度加以限制，結(jié)合我國實際情況及國際先進司法理念，有期徒刑的幅度以2年以下、3年以下、5年以下為宜，即上下限之間幅度以不超過5年為宜，廢除7年、10年的幅度。此外，還要通過司法解釋，將幅度較寬的法定刑的適用情節(jié)具體化，爭取使對同種犯罪行為的處刑在全國范圍內(nèi)趨于一致，避免同罪不同罰現(xiàn)象的發(fā)生。當(dāng)然也可借鑒西方先進國家的做法，將判例作為我國法律淵源之一，以指導(dǎo)各級司法機關(guān)的審判工作，保持法律選適用的統(tǒng)一，我們也可以通過刑事訴訟制度的改革，如實行有條件的三審終審制，進一步完善死刑、死緩的核準等來維護法律適用的統(tǒng)一。

三 建立有期徒刑中短期徒刑易科非監(jiān)禁刑制度

在數(shù)量上具有可分性是有期徒刑的重要特征，根據(jù)剝奪受刑人人身自由的長短，對有期徒刑，有人分為長期徒刑、短期徒刑，有人分為長期徒刑、中期徒刑、短期徒刑。分法不同，“長期”、“中期”、“短期”的具體標(biāo)準就不同，根據(jù)我國的立法及實踐，將我國的短期徒刑界定為3年以下有期徒刑是合理的。短期徒刑存在弊端是中外絕大多數(shù)刑法學(xué)者的共識。具體而言，其主要表現(xiàn)在以下幾個方面:第一，短期徒刑由于時間太短，一方面懲罰功能太弱，一般預(yù)防效果差;另一方面行刑機關(guān)沒有足夠的時間對罪犯進行矯正和教育，特殊預(yù)防功能差。第二，被適用短期徒刑的人，大多為初犯或者輕微犯罪人，這些人尚有一定的羞恥心，容易改過自新。然而一旦關(guān)押，依犯罪學(xué)標(biāo)簽理論，使產(chǎn)生烙印效應(yīng)和自我修正為犯罪人形象，有可能走上再犯的道路。第三，短期徒刑的“后遺癥”多。雖短期關(guān)押，但因受刑對就業(yè)、升學(xué)、婚姻、家庭等都會產(chǎn)生不良影響。第四，執(zhí)行短期自由刑極易使罪犯間產(chǎn)生交叉感染，相互交流犯罪經(jīng)驗和技術(shù)，強化犯罪意識，從而增大人身危險性。維護秩序是刑事法治的終級價值之一，只管懲罰不管預(yù)防不會帶來良性的秩序。1950年在荷蘭海牙舉行的第12屆國際刑法及監(jiān)獄會議的決議指出，針對短期自由刑的弊端，應(yīng)當(dāng)考慮罰金、不剝奪自由的強制勞動、禁止從事一定職業(yè)或活動等替代措施。從維護國家長治久安的高度來審視短期徒刑的問題，我們應(yīng)當(dāng)立足于我國的現(xiàn)實情況，借鑒世界刑法改革運動的先進成果，建立短期徒刑易科非監(jiān)禁制度。

(一)易科罰金制度

德國等國家的刑法及我國香港、澳門地區(qū)刑法中都有易科罰金制度，我國刑法理論上對是否應(yīng)當(dāng)建立短期徒刑易科罰金制度存在完全肯定說、徹底否定說和折中說三種觀點。我們主張折中說，認為短期徒刑在一定范圍內(nèi)易科罰金刑是必要的，可行的。但是這一做法確實具有貧富不平等性等弊端，所以在適用范圍上應(yīng)當(dāng)有所限制，應(yīng)當(dāng)建立一些相關(guān)的制度以盡力減輕、克服其弊端。并且我們應(yīng)該明確:第一，設(shè)立易科罰金制度的目的是避免、減少短期徒刑的宣告和執(zhí)行的一些消極作用，而不是意在為富有者以錢贖罪架設(shè)“金橋”。第二，罰金也是一種刑罰，刑罰之間相互易科并不是以罰代刑，以錢贖罪。第三，易科罰金制度并非對所有短期徒刑都適用，在我國目前的法治條件下，應(yīng)當(dāng)考慮因其身體、教育、職業(yè)或家庭等關(guān)系執(zhí)行顯有困難，且考慮主觀惡性、人身危險性、預(yù)防將來犯罪必要性等因素，使其適用范圍有必要限制;第四，易科罰金刑時，罰金額應(yīng)當(dāng)考慮犯罪人的財產(chǎn)狀況而定，一方面使犯罪人有能力繳納，另一方面要起到應(yīng)有的作用。

(二)易科社區(qū)服務(wù)制度

易科社區(qū)服務(wù)，是指不將受刑人拘禁于監(jiān)獄或一定的場所，而僅僅強制其向國家機關(guān)或其他的公益團體提供一定時間的無報酬勞務(wù)的刑罰替代手段。采用這一制度的典型國家是英國，我國香港地區(qū)也存在易科社區(qū)服務(wù)制度。易科社區(qū)服務(wù)體現(xiàn)了刑罰制度中的人文關(guān)懷精神，反映了人類刑罰文明的演進和社會的進步。進入21世紀以來，在構(gòu)建和諧社會及推行寬嚴相濟刑事政策的大背景下，易科社區(qū)服務(wù)在我國是合理可行的，它通過對罪犯適用開放式的處遇模式，不僅可以避免短期自由刑的一般弊端，強調(diào)發(fā)揮刑罰的矯治作用，以協(xié)助罪犯改過遷善，再度適應(yīng)社會。同時，還符合行刑經(jīng)濟原則，為政府節(jié)省開支，而且有助于增強犯罪人的社會責(zé)任感而減小其再犯可能性，甚至有利于安撫受害人而迅速有效地恢復(fù)被破壞的社會關(guān)系。當(dāng)然，有期徒刑中的短期刑易科社區(qū)服務(wù)，也要根據(jù)具體的犯罪情節(jié)來決定，如看行為人的犯罪性質(zhì)是否惡劣、行為人是否有悔罪表現(xiàn)、行為人的勞動能力及勞動態(tài)度如何、是否累犯等，來決定是否適用這種易科。

(三)易科資格刑制度

資格刑的實施，可以預(yù)防利用職務(wù)身份或者職業(yè)活動的人實施犯罪和再犯罪。剝奪或限制其從事這種活動的資格，對于特別預(yù)防來說，效果無疑會非常明顯。易科剝奪資格，是指根據(jù)一定的條件，將犯罪情節(jié)較輕的本應(yīng)處短期徒刑的犯罪分子易科禁止從事一定職業(yè)或活動的資格刑。資格刑作為適應(yīng)刑罰輕刑化趨勢，體現(xiàn)現(xiàn)代刑罰具有的預(yù)防、教育功能的刑種，理應(yīng)受到足夠的重視。但是，目前我國現(xiàn)行刑法中對資格刑不夠重視，規(guī)定也較為單一，只有剝奪政治權(quán)利和驅(qū)逐出境兩種資格刑，且由于其特殊性質(zhì)不宜普遍適用。筆者建議，我國刑法中的資格刑刑種應(yīng)當(dāng)增設(shè)禁止從事證券交易等特定行業(yè)、禁止駕駛、剝奪親權(quán)、夫權(quán)、財產(chǎn)管理權(quán)與財產(chǎn)處置權(quán)等民事權(quán)利、剝奪榮譽稱號等資格刑，在增設(shè)資格刑刑種的立法條件下，設(shè)立短期徒刑易科資格刑制度，即對于那些適用資格刑具有有效懲罰性的犯罪人而言，其懲罰力度往往并不比短期自由刑差，而且有利于防止短期徒刑的不少弊端，也可以實現(xiàn)刑罰本身的懲治與威懾效果。但是，這種易科也應(yīng)予以一定的限制，如應(yīng)考慮犯罪人的職業(yè)、易科是否有效等［4］。

［1］馬克昌.刑罰通論［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，1999:161.

［2］謝望原.臺、港、澳刑法與大陸刑法比較研究［M］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，1998:312.

［3］陳興良.刑法適用總論:下卷［M］.北京:法律出版社，1999:195.

［4］趙秉志，陳志軍.短期自由刑改革方式比較研究［J］.政法論壇，2003(5):91.