程然然

（中國社會科學(xué)院研究生院，北京 102488）

保險(xiǎn)業(yè)反壟斷的豁免模式

程然然

（中國社會科學(xué)院研究生院，北京 102488）

保險(xiǎn)業(yè)需要競爭也需要反壟斷豁免已成為各國的共識，區(qū)別在于豁免的模式和范圍。美國和歐盟作為最重要的反壟斷法域，分別對保險(xiǎn)行業(yè)采取了立法和條例的方式予以豁免。然而，隨著時(shí)間的推移，美國模式由于立法的僵硬、豁免范圍不合理以及眾多負(fù)面影響受到了越來越多的質(zhì)疑，歐盟模式則避免了這些缺點(diǎn)，且能夠隨經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展而修正。因此，明確保險(xiǎn)業(yè)市場結(jié)構(gòu)特征以及豁免經(jīng)濟(jì)效率，借鑒歐盟的模式，采取條例方式明確豁免范圍，有利于整個(gè)保險(xiǎn)產(chǎn)業(yè)長期、健康、穩(wěn)定地發(fā)展。

保險(xiǎn)業(yè)；壟斷；豁免

保險(xiǎn)業(yè)以風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)為主要特征，無論保險(xiǎn)費(fèi)率設(shè)置還是保險(xiǎn)條款確定均與風(fēng)險(xiǎn)評估密不可分?？b密的風(fēng)險(xiǎn)評估在很多情況下超出了單個(gè)保險(xiǎn)企業(yè)的能力范圍，這就決定了信息共享等為反壟斷法所禁止的行為關(guān)系到很多保險(xiǎn)企業(yè)的生存和發(fā)展。基于這一認(rèn)知，美國、歐盟等發(fā)達(dá)國家和地區(qū)紛紛出臺了保險(xiǎn)業(yè)反壟斷豁免制度。我國《反壟斷法》于2008年正式施行，其中并無有關(guān)保險(xiǎn)行業(yè)的特殊規(guī)定。然而，實(shí)踐中出現(xiàn)的反壟斷第一案就是針對保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會的固定保費(fèi)訴訟。隨著近幾年來反壟斷實(shí)踐逐步發(fā)展，保險(xiǎn)業(yè)信息共享等與反壟斷精神不符的行為開始受到越來越多的關(guān)注。因此，綜合分析、考察美國和歐盟的豁免模式，并以此構(gòu)建我國保險(xiǎn)行業(yè)的反壟斷豁免，具有極為緊迫的現(xiàn)實(shí)意義。

一、關(guān)于保險(xiǎn)業(yè)豁免合理性的分析

明確保險(xiǎn)業(yè)豁免的合理性是我們借鑒相關(guān)規(guī)定的前提。探討豁免合理與否，首先必須考察保險(xiǎn)市場的結(jié)構(gòu)特征，以明確限制競爭行為產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)；其次是從理論和實(shí)踐上對比固定費(fèi)率與自由競爭在保險(xiǎn)產(chǎn)品上的效率；最后還需要理順豁免對于整個(gè)保險(xiǎn)市場經(jīng)營效率的影響。

（1）保險(xiǎn)業(yè)限制競爭行為形成的風(fēng)險(xiǎn) 卡特爾行為的動(dòng)機(jī)主要在于從限制競爭中能夠獲得的潛在利益以及成本降低。以下情況下更易締結(jié)卡特爾協(xié)議：首先，市場集中度較高并且存在進(jìn)入壁壘；其次，產(chǎn)品和服務(wù)的同質(zhì)化促使競爭者之間謀求避免競爭；再次，違背卡特爾行為能夠被輕易察覺，并受到同行懲罰，從而增加了違約成本；最后，需求價(jià)格彈性較低，使得協(xié)同行為更易于獲利。然而，在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)和意外傷害保險(xiǎn)市場，卻缺乏有助于形成共謀的這些因素。首先，市場上有著大量的保險(xiǎn)公司參與競爭，市場集中度相對較低，進(jìn)入門檻相對低于銀行等其他金融行業(yè)；其次，保險(xiǎn)公司之間維持和開拓客戶的不同方法以及組織形式的差別，使得共謀更為困難。因此，保險(xiǎn)業(yè)內(nèi)卡特爾協(xié)議產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)明顯低于其他行業(yè)。此外，由于前述較低的市場集中度以及進(jìn)入門檻，使得單個(gè)保險(xiǎn)企業(yè)很難占據(jù)市場支配地位。因而，濫用行為發(fā)生概率遠(yuǎn)低于其他產(chǎn)業(yè)，豁免并不會對市場競爭造成顯著損害。

（2）價(jià)格審批的分析 目前仍有一些國家對部分保險(xiǎn)產(chǎn)品價(jià)格采取審批的方式。有學(xué)者認(rèn)為這種規(guī)則有助于形成壟斷價(jià)格，使得保險(xiǎn)費(fèi)率高于存在競爭規(guī)則的國家。因?yàn)楦偁幮缘氖袌鼋Y(jié)構(gòu)排斥壟斷價(jià)格出現(xiàn)，除非政府阻止保險(xiǎn)公司偏離保險(xiǎn)協(xié)會制定的費(fèi)率。這一觀點(diǎn)事實(shí)上反映出20世紀(jì)50年代以及60年代早期美國州政府運(yùn)用事前批準(zhǔn)的經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)時(shí)的規(guī)則使得保險(xiǎn)公司很難單獨(dú)制定價(jià)格，同時(shí)也反映出監(jiān)管者被俘獲理論的發(fā)展。然而，實(shí)踐并沒有為這一理論提供足夠的依據(jù)。原因在于：首先，從60年代后期開始，監(jiān)管者的費(fèi)率確定權(quán)被大幅削弱；其次，美國一些州開始使用事先批準(zhǔn)規(guī)則設(shè)定最高費(fèi)率而非最低費(fèi)率。事實(shí)上，研究表明，20世紀(jì)90年代，存在事先批準(zhǔn)規(guī)則的州，其汽車保險(xiǎn)平均費(fèi)率與損失成本之間的比率低于采納競爭費(fèi)率的州，其原因可能在于監(jiān)管對費(fèi)率的壓抑。最近研究更明確指出，汽車保險(xiǎn)行業(yè)過去25年來的發(fā)展表明，采用事先審批的州與競爭費(fèi)率的州之間，保險(xiǎn)費(fèi)率并無實(shí)質(zhì)差別。

（3）標(biāo)準(zhǔn)定價(jià)與競爭定價(jià) 在缺乏強(qiáng)有力價(jià)格管制條件下，保險(xiǎn)行業(yè)易于出現(xiàn)與卡特爾協(xié)議不符的價(jià)格波動(dòng)和獨(dú)立行為。保險(xiǎn)咨詢組織提供的信息服務(wù)并沒有附帶強(qiáng)制價(jià)格或者捆綁限制競爭行為。相反，現(xiàn)代咨詢組織鼓勵(lì)提供靈活的保險(xiǎn)產(chǎn)品價(jià)格。很多保險(xiǎn)公司建立了獨(dú)立的風(fēng)險(xiǎn)評估和損失數(shù)據(jù)庫，相關(guān)數(shù)據(jù)與咨詢組織提供的損失數(shù)據(jù)有所出入。此外，由評級組織與保險(xiǎn)公司提供的風(fēng)險(xiǎn)評估計(jì)劃也促使不同公司之間制定差異化的費(fèi)率。即便保險(xiǎn)公司本身采納了ISO等咨詢組織提供的風(fēng)險(xiǎn)評估數(shù)據(jù)，其仍然可以在綜合考慮自身經(jīng)營成本以及市場競爭基礎(chǔ)上審慎確定最終的保險(xiǎn)費(fèi)率。簡而言之，保險(xiǎn)費(fèi)率確定時(shí)需要考慮因素的復(fù)雜性以及保險(xiǎn)服務(wù)的多樣性，使得其缺乏卡特爾形成的土壤。

在美國，管制弱化使得很多州汽車、住房險(xiǎn)等與人們生活息息相關(guān)的保險(xiǎn)產(chǎn)品競爭愈發(fā)激烈。很多州保險(xiǎn)監(jiān)管部門提供的數(shù)據(jù)表明，保險(xiǎn)價(jià)格在不同地區(qū)存在較大差異。大型的保險(xiǎn)公司，如USAA、State Farm等都制定了自己的費(fèi)率。相關(guān)數(shù)據(jù)表明，本世紀(jì)以來，前十大汽車保險(xiǎn)企業(yè)中只有少數(shù)幾個(gè)公司采納了ISO提供的風(fēng)險(xiǎn)數(shù)據(jù)和建議費(fèi)率，且采納ISO數(shù)據(jù)的保險(xiǎn)公司最終確定的費(fèi)率仍存在顯著差別。

（4）豁免的潛在效率 第一，有助于中小型保險(xiǎn)企業(yè)成長。很多國家允許保險(xiǎn)公司在費(fèi)率制定中采納咨詢組織提供的風(fēng)險(xiǎn)損失數(shù)據(jù)以及相關(guān)保險(xiǎn)條款，并且很多公司也樂于如此。因?yàn)榇笮捅ｋU(xiǎn)公司有能力獨(dú)立采集數(shù)據(jù)，建立風(fēng)險(xiǎn)損失模型，并以此確定保險(xiǎn)產(chǎn)品的成本和價(jià)格，而中小型保險(xiǎn)公司在資金、人員、技術(shù)方面處于劣勢，缺乏足夠的能力從事數(shù)據(jù)采集和分析。數(shù)據(jù)分析的準(zhǔn)確性決定了保險(xiǎn)產(chǎn)品成本構(gòu)成和定價(jià)策略，錯(cuò)誤的數(shù)據(jù)和分析結(jié)果使得這些公司面臨著巨大的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)。對這類信息發(fā)布與共享的反壟斷豁免不僅降低了很多保險(xiǎn)公司在成本確定與保險(xiǎn)條款設(shè)計(jì)方面的成本，同時(shí)這也有助于中小型保險(xiǎn)公司更為有效地參與市場競爭，促進(jìn)整個(gè)保險(xiǎn)產(chǎn)業(yè)未來的成長。

第二，有助于市場進(jìn)入。市場進(jìn)入的難易程度，直接決定競爭強(qiáng)度。因此，破除進(jìn)入壁壘成為各國反壟斷法執(zhí)行的重要目標(biāo)之一。保險(xiǎn)產(chǎn)品的價(jià)格取決于風(fēng)險(xiǎn)損失評估，潛在進(jìn)入者在這方面往往缺乏經(jīng)驗(yàn)?；砻庥嘘P(guān)風(fēng)險(xiǎn)等信息的共享，能夠使得潛在進(jìn)入者不必?fù)?dān)心因錯(cuò)誤數(shù)據(jù)與分析結(jié)果導(dǎo)致經(jīng)營失敗。此外，在面對特殊風(fēng)險(xiǎn)，如戰(zhàn)爭、地震、海嘯等，普通保險(xiǎn)公司往往缺乏足夠?qū)嵙Τ斜?。一旦風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，必然使得整個(gè)公司陷入流動(dòng)性短缺而瀕臨破產(chǎn)，如此不但投保人利益得不到保障，保險(xiǎn)公司也無法繼續(xù)經(jīng)營?；砻忉槍μ厥怙L(fēng)險(xiǎn)的聯(lián)合保險(xiǎn)和再保險(xiǎn)，不僅有助于公司進(jìn)入這些市場，同時(shí)，也能夠最大限度地保障投保人利益，充分發(fā)揮保險(xiǎn)功能。

第三，避免政府管制強(qiáng)化。自美國麥卡倫·弗格森法頒布60多年來，各國保險(xiǎn)業(yè)均呈現(xiàn)出一種放松政府管制的趨勢。美國絕大部分州，無論是否存在費(fèi)率管制，保險(xiǎn)產(chǎn)品價(jià)格形成過程均體現(xiàn)出競爭的作用。如果取消豁免制度，那么州政府唯一能夠使保險(xiǎn)業(yè)避免反托拉斯審查的方法即在于擴(kuò)大州行為豁免原則。為滿足這一原則的嚴(yán)格要求，政府勢必采取更為嚴(yán)厲的管制措施以符合所謂明確陳述的要求。這不僅從事實(shí)上弱化了整個(gè)保險(xiǎn)市場的競爭，同時(shí)也擴(kuò)大了政府干預(yù)的權(quán)限范圍，引發(fā)權(quán)力濫用的擔(dān)憂。其他國家也是如此?；砻馊∠?，為保障保險(xiǎn)行業(yè)的正常經(jīng)營，監(jiān)管機(jī)構(gòu)必然需要加強(qiáng)和擴(kuò)大對整個(gè)保險(xiǎn)行業(yè)的監(jiān)管，從而限制反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)制的范圍。因此，排除豁免將直接影響反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在整個(gè)保險(xiǎn)行業(yè)的工作開展，且事實(shí)上并不能提升整個(gè)行業(yè)的競爭強(qiáng)度。

二、美國反托拉斯法對保險(xiǎn)業(yè)的豁免模式

1．豁免途徑

（1）麥卡倫·弗格森法 20世紀(jì)上半葉，聯(lián)邦反托拉斯法并不能適用于保險(xiǎn)行業(yè)，主要原因在于保險(xiǎn)交易當(dāng)時(shí)并不被視為州際貿(mào)易的一部分。然而，最高法院在1944年的美國訴東南保險(xiǎn)協(xié)會案中徹底改變了這一觀點(diǎn)，指出保險(xiǎn)交易屬于州際貿(mào)易的一部分，因此應(yīng)當(dāng)適用聯(lián)邦反托拉斯法。由于最高法院當(dāng)時(shí)已經(jīng)創(chuàng)立本身違法原則用于懲處固定價(jià)格、劃分市場等卡特爾協(xié)議，而保險(xiǎn)行業(yè)的定價(jià)機(jī)制依賴于數(shù)據(jù)收集、標(biāo)準(zhǔn)制定以及其他聯(lián)合行為。本身違法使得保險(xiǎn)企業(yè)交換信息這一常見行為存在被反托拉斯法追究的風(fēng)險(xiǎn)，關(guān)鍵取決于交換信息的類型、參與者以及信息使用方式等，如競爭者之間分享成本信息可能產(chǎn)生固定價(jià)格的后果。直接交換當(dāng)前或者未來的價(jià)格信息所承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)非常之大，最高法院也曾表示這類信息交換應(yīng)當(dāng)適用本身違法原則。因此，東南保險(xiǎn)協(xié)會案判決將保險(xiǎn)業(yè)置于反托拉斯法強(qiáng)力規(guī)制之下，對于整個(gè)行業(yè)產(chǎn)生了巨大的沖擊。

1945年頒布的麥卡倫·弗格森法可以視為國會對最高院判決的回應(yīng)，其中第二條和第三條為保險(xiǎn)行業(yè)提供了針對包括反托拉斯法在內(nèi)的聯(lián)邦法律一般性豁免，從而為州政府保留了監(jiān)管保險(xiǎn)行業(yè)的權(quán)力。弗格森法所提供的豁免必須滿足以下三個(gè)條件：首先，必須屬于保險(xiǎn)行為；其次，必須屬于州政府管轄范圍；最后，不包括聯(lián)合抵制、強(qiáng)迫交易及威脅等。這就意味著豁免屬于行為豁免而非主體豁免，保險(xiǎn)公司只有從事屬于州政府管轄，且不包括聯(lián)合抵制、強(qiáng)迫交易以及威脅等保險(xiǎn)行為才有可能得到豁免。從1978年至1982年的短短幾年間，最高法院連續(xù)通過這三項(xiàng)判決限制了弗格森法的豁免范圍，或是限縮解釋商業(yè)保險(xiǎn)概念，或是擴(kuò)張聯(lián)合抵制的范圍，以實(shí)現(xiàn)對保險(xiǎn)行業(yè)反托拉斯豁免范圍的減少，但其中并未涉及法條的修訂。最高法院在皇家醫(yī)藥公司案中給出了保險(xiǎn)行為的具體判斷方法，在皮埃諾案中進(jìn)一步將之細(xì)化為三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，首先，該行為是否能夠轉(zhuǎn)移或者分散投保人的風(fēng)險(xiǎn)；其次，行為是否屬于保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人間必不可少的一部分。最后，行為是否限于保險(xiǎn)行業(yè)內(nèi)部企業(yè)參與。例如，汽車保險(xiǎn)商與修理廠之間協(xié)議將無法得到弗格森法豁免，因?yàn)槠涮峁┑男蘩矸?wù)不屬于保險(xiǎn)行為。這一系列動(dòng)作反映出最高院對于弗格森法豁免范圍過寬的理解，盡管最高法院隨后在哈特福德火災(zāi)保險(xiǎn)公司訴加州案中再次限制了聯(lián)合抵制的范圍。目前來看，聯(lián)邦反托拉斯法仍然可以適用于保險(xiǎn)行業(yè)部分領(lǐng)域。

（2）州行為豁免 所謂州行為豁免是指州政府從事的限制競爭行為應(yīng)當(dāng)豁免反托拉斯法適用，其內(nèi)容部分基于憲法第十修正案以及對謝爾曼法的解釋。該原則事實(shí)上產(chǎn)生于1943年的帕克訴布朗案。背景在于當(dāng)時(shí)的加州政府通過立法強(qiáng)制固定價(jià)格以完成支持葡萄干農(nóng)戶的項(xiàng)目。該案中，最高法院將州行為豁免適用范圍擴(kuò)張到私人主體，只要其行為得到州政府的授權(quán)和監(jiān)督。決定州行為是否能夠得到豁免主要取決于以下兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：首先，爭議行為必須基于州政府政策的明文規(guī)定；其次，該政策執(zhí)行必須受到州政府的積極監(jiān)督。

（3）羅埃－彭林頓原則 羅埃－彭林頓原則得名于聯(lián)邦最高法院于1960年作出的兩個(gè)判決。主要是指當(dāng)一項(xiàng)限制競爭行為產(chǎn)生于相關(guān)組織向政府機(jī)關(guān)的請?jiān)?，?yīng)當(dāng)?shù)玫椒赐欣狗ɑ砻?。在羅埃案中，原告認(rèn)為鐵路協(xié)會通過欺騙性宣傳使得一項(xiàng)限制汽車運(yùn)輸?shù)姆ò斧@得通過。在彭林頓案中，原告則宣稱被告與大型礦企密謀，通過說服勞工部長設(shè)置最低工資限額而將小型煤礦企業(yè)擠出市場。聯(lián)邦最高法院在判決中指出，謝爾曼法應(yīng)當(dāng)僅適用于商業(yè)行為，而不包括政治行為，請?jiān)缸杂蓱?yīng)當(dāng)受到權(quán)力法案保護(hù)，因此這些行為應(yīng)當(dāng)豁免反托拉斯法適用。當(dāng)然，該原則僅適用于向政府部門的請?jiān)福话ㄊ袌龊蜕虡I(yè)行為。盡管任何公司和個(gè)人均可以提出請?jiān)敢螅@些原則對于貿(mào)易協(xié)會和其他工業(yè)組織而言具有更重要的意義。

2．豁免制度的新發(fā)展

從立法上來看，盡管通過這種方式賦予的豁免缺乏靈活性，并受到了廣泛批評，但至今為止，仍然沒有出現(xiàn)足以推動(dòng)弗格森法廢止或者實(shí)質(zhì)性修改的動(dòng)力。國會曾就是否廢除弗格森法展開多次討論，最后均未形成一致意見。其中最為重要的一次提案始于1990年，由保險(xiǎn)企業(yè)和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)組織參與的多方談判一直試圖對豁免范圍達(dá)成一致，其目標(biāo)在于保留原法案的基礎(chǔ)上，最大化地精確豁免范圍。談判中曾決定以安全港的方式代替弗格森法中對于豁免內(nèi)容的含糊規(guī)定。然而，形成的草案遭到了一些中小型保險(xiǎn)企業(yè)的極力反對，認(rèn)為安全港不足以保護(hù)中小企業(yè)的利益，并將使得其在與大型企業(yè)競爭中處于不利地位。隨后由于共和黨在1994年選舉中重新控制國會，前期努力功虧一簣。此后，還有多種方案被提交國會，但都沒有結(jié)果。直至2010年2月26日，眾議院以406比19的絕對優(yōu)勢通過醫(yī)療保險(xiǎn)公平競爭法案，取消了弗格森法對醫(yī)療保險(xiǎn)企業(yè)的反托拉斯豁免，并由此開啟了完全廢除弗格森法的第一步。

從當(dāng)前的社會環(huán)境來看，廢除弗格森法并不會對保險(xiǎn)業(yè)經(jīng)營產(chǎn)生沖擊。原因在于：首先，由于弗格森法的修訂使得豁免范圍越來越小，加之單個(gè)州政府沒有能力監(jiān)管當(dāng)今很多跨州保險(xiǎn)行為，使得這些保險(xiǎn)經(jīng)營實(shí)際上已經(jīng)納入聯(lián)邦反托拉斯法管轄；其次，當(dāng)代反托拉斯法對于絕大部分信息交換以及促進(jìn)競爭的卡特爾協(xié)議采取合理原則加以分析，所以沒有必要對保險(xiǎn)行業(yè)競爭執(zhí)法言及色變，而且很多受到審查的經(jīng)營行為并不需要豁免，因其實(shí)質(zhì)上并沒有違反反托拉斯法的規(guī)定；最后，廢除弗格森法并不等于廢除豁免制度，很多保險(xiǎn)企業(yè)的經(jīng)營行為受到州政府政策導(dǎo)向影響，因此可以在帕克原則之下享受州行為豁免。因而，弗格森法的廢止不僅不會對保險(xiǎn)行業(yè)產(chǎn)生影響，相反還能夠促進(jìn)市場競爭，保護(hù)被保險(xiǎn)人和投保人的利益。

此外，一些州政府也開始逐步限制保險(xiǎn)行業(yè)在州內(nèi)反托拉斯法的豁免，加州在這一方面走在了前列。1988年，加州政府取消了針對財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)和意外傷害保險(xiǎn)的豁免，并將之前的安全港范圍縮小至如下兩項(xiàng)：其一，交換歷史數(shù)據(jù)；其二，參與由州政府許可的剩余市場機(jī)制，該機(jī)制旨在為那些僅能通過此途徑獲取保險(xiǎn)的群體提供服務(wù)。1990年，新澤西州宣布取消針對車險(xiǎn)中私人乘客聯(lián)合費(fèi)率制定的豁免。1991年，德克薩斯州政府廢除了其素有小弗格森法之稱的豁免制度，將豁免范圍限制在由州立法明確規(guī)定或者州保險(xiǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的行為。此后，越來越多的州政府開始跟進(jìn)，促使州反托拉斯法能夠廣泛適用于保險(xiǎn)行為的重要領(lǐng)域。

三、歐盟競爭法中保險(xiǎn)業(yè)的豁免模式

歐盟從成立之初發(fā)展至今已經(jīng)擁有27個(gè)成員國，競爭政策從羅馬條約開始就被視為歐盟統(tǒng)一大市場建立的基石，其中第81條和第82條如今已成為規(guī)制歐盟市場競爭秩序最為重要的法律規(guī)范。盡管歐盟委員會和成員國政府保持著各自的權(quán)力劃分，然而就整個(gè)歐盟大市場的競爭執(zhí)法而言，委員會依據(jù)條約享有排他性的調(diào)查和執(zhí)法權(quán)。在歐盟領(lǐng)域內(nèi)，競爭法能否適用于保險(xiǎn)業(yè)從來就不存在爭議。在1972年的第二次競爭政策報(bào)告中，委員會指出保險(xiǎn)業(yè)應(yīng)當(dāng)完全適用歐盟競爭法，并拒絕承認(rèn)該行業(yè)不適于競爭或者高強(qiáng)度競爭可能導(dǎo)致大多數(shù)保險(xiǎn)企業(yè)破產(chǎn)的觀點(diǎn)。歐洲法院也從來不會對保險(xiǎn)是否屬于商業(yè)行為或者委員會是否有權(quán)在該行業(yè)執(zhí)行競爭政策存有疑問。當(dāng)然，保險(xiǎn)行業(yè)適用歐盟競爭法的關(guān)鍵前提在于，限制競爭行為所影響的市場范圍超越了成員國國界。

正如上文所述，保險(xiǎn)行為本身存在一定的特性而需要在反壟斷分析時(shí)予以特別考量。認(rèn)識到這一特殊情況，委員會于1990年授予兩項(xiàng)單獨(dú)豁免，允許保險(xiǎn)企業(yè)間相互合作，隨后在1992年又對整個(gè)保險(xiǎn)行業(yè)授予集體豁免（BER）。這項(xiàng)豁免于2003年到期。委員會根據(jù)市場結(jié)構(gòu)和運(yùn)行情況于2003年發(fā)布第358號條例，決定繼續(xù)延長豁免期至2010年，并對豁免條件和范圍做出相應(yīng)修訂。集體豁免的前提基于委員會確信，保險(xiǎn)企業(yè)在數(shù)據(jù)、成本，風(fēng)險(xiǎn)覆蓋等方面的信息共享不僅有利于消費(fèi)者，同時(shí)也能夠促進(jìn)有效競爭。相比較而言，美國通過麥卡倫·弗格森法賦予的一般性豁免顯然更具有生命力，其不僅沒有截止期限，同時(shí)也是由國家立法機(jī)關(guān)而非反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)確定。然而這種生命力一定程度上已成為阻礙豁免隨社會經(jīng)濟(jì)狀況發(fā)展而及時(shí)改變的消極力量。

鑒于2003年豁免于2010年3月到期，委員會于2010年初啟動(dòng)對保險(xiǎn)行業(yè)的調(diào)查并組織公眾討論，以確定是否繼續(xù)延長集體豁免。經(jīng)過三個(gè)多月的研究，委員會于3月24日發(fā)布2010第267號條例，將當(dāng)前的集體豁免延長至2017年3月31日。新豁免依然延續(xù)了列舉式的規(guī)定，對于2003第358號做出了一定的修訂。具體而言，新條例第2條和第5條分別對聯(lián)合數(shù)據(jù)編纂、風(fēng)險(xiǎn)圖表制作、外部風(fēng)險(xiǎn)評估以及針對特定風(fēng)險(xiǎn)的聯(lián)合保險(xiǎn)、聯(lián)合再保險(xiǎn)行為加以豁免。第3條和第6條明確了豁免的適用條件。相比2003年豁免，新條例在范圍和條件方面做出了修訂。就豁免范圍而言，首先，新條例使用了數(shù)據(jù)編纂字樣，就原先使用數(shù)據(jù)計(jì)算而言，范圍更為廣泛；其次，規(guī)定消費(fèi)者組織亦可以分享相關(guān)數(shù)據(jù)；最后，就聯(lián)合保險(xiǎn)和再保險(xiǎn)中特定風(fēng)險(xiǎn)范圍作擴(kuò)大定義。從適用條件來看，新條例明確信息交換只有在必要的情況下才能獲得豁免。綜合而言，新條例規(guī)定的適用范圍更為科學(xué)，便于操作，通過限制相應(yīng)適用條件明確豁免的正當(dāng)性。此外，委員會還于2010年3月30日出臺了關(guān)于保險(xiǎn)業(yè)適用豁免的執(zhí)法指南，對新條例的適用方法做出了詳細(xì)解釋。

四、中國保險(xiǎn)業(yè)反壟斷豁免模式的選擇

1．域外模式的評價(jià)

由于美國和歐盟在豁免模式上有著較大差異，因而在探討中國保險(xiǎn)業(yè)反壟斷豁免模式選擇時(shí)，不可避免的問題在于哪種模式更為合理，值得借鑒。筆者認(rèn)為，美國反托拉斯法采取的立法模式存在一定的不合理性。首先，在麥卡倫·弗格森法產(chǎn)生的時(shí)代，州政府是保險(xiǎn)行業(yè)主要監(jiān)管者，國會當(dāng)然可以選擇不插手干涉州政府權(quán)力范圍。然而當(dāng)前社會環(huán)境發(fā)生了巨大變化，弗格森法已成為規(guī)避反托拉斯審查的主要手段。對于一些最為嚴(yán)重的限制競爭行為，如赤裸裸的固定價(jià)格、限制保險(xiǎn)范圍等，該法案常常能夠給予豁免，而對于能夠促進(jìn)潛在效率的協(xié)議，如同業(yè)互查協(xié)議等，由于不屬于保險(xiǎn)行為，常無法獲得豁免。其次，該法案執(zhí)行導(dǎo)致聯(lián)邦法院缺乏有關(guān)保險(xiǎn)行業(yè)的反托拉斯審判經(jīng)驗(yàn)。這對于需要運(yùn)用合理原則審查的案件而言至關(guān)重要，因?yàn)檫@些判決依賴于法官對于市場結(jié)構(gòu)、運(yùn)行的判斷和經(jīng)驗(yàn)積累。最后，綜觀近年來針對保險(xiǎn)企業(yè)的反托拉斯訴訟，可以發(fā)現(xiàn)原告訴諸聯(lián)邦反托拉斯法時(shí)，承擔(dān)的壓力越來越大。這主要由于哈特福德火災(zāi)案判決使得繞過麥卡倫·弗格森法而追究限制競爭行為的可能性微乎其微。由于這些阻力存在，原告近些年來開始傾向于求助州反托拉斯法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等，盡量避免在聯(lián)邦法院提起針對保險(xiǎn)企業(yè)的反托拉斯訴訟。

反觀歐盟模式，其條例豁免目前以七年為周期，并且詳細(xì)列舉了能夠獲得豁免的行為和條件。相比美國模式而言，具有以下幾個(gè)優(yōu)點(diǎn)：首先，列舉方式簡單、清晰、明確，不僅便于執(zhí)法機(jī)構(gòu)實(shí)踐操作，同時(shí)也能夠提高執(zhí)法熟練度。而弗格森法規(guī)定的一般性豁免過于模糊，主要依賴法官解釋，給予法官過大的自由裁量權(quán)，違背了大陸法系一以貫之的穩(wěn)定性和可預(yù)期性。其次，條例模式相比立法模式具有更大的靈活性，可以隨經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展而不斷做出變化，避免立法僵化和頻繁修法的高額成本。最后，新條例還對豁免的具體適用方法做出規(guī)定，如聯(lián)合保險(xiǎn)市場份額不能超過20%，聯(lián)合再保險(xiǎn)不能超過25%，市場份額計(jì)算應(yīng)當(dāng)以毛收入為基準(zhǔn)等。這些規(guī)定不僅具有極強(qiáng)的可操作性，同時(shí)也有利于當(dāng)事人自我評估行為風(fēng)險(xiǎn)，避免反壟斷法追訴，減輕了執(zhí)法機(jī)關(guān)的工作壓力。

2．中國的選擇

中國保險(xiǎn)業(yè)經(jīng)過改革開放30年和經(jīng)濟(jì)全球化的洗禮，實(shí)現(xiàn)了跨越式的發(fā)展。金融危機(jī)的爆發(fā)更為中國保險(xiǎn)業(yè)提供了追趕國際同行的絕佳時(shí)機(jī)。根據(jù)英國金融時(shí)報(bào)統(tǒng)計(jì)，中國平安人壽保險(xiǎn)公司已成為全球第二大壽險(xiǎn)公司，并連續(xù)兩年登上全球500強(qiáng)榜單。中國人壽、人保財(cái)險(xiǎn)與太平洋財(cái)險(xiǎn)等公司也在不斷成長，整個(gè)保險(xiǎn)產(chǎn)業(yè)呈現(xiàn)出齊頭并進(jìn)的態(tài)勢。隨著中國經(jīng)濟(jì)快速成長，人們分散風(fēng)險(xiǎn)意識的增強(qiáng)，中國保險(xiǎn)業(yè)未來前景值得期待。在為保險(xiǎn)業(yè)喝彩同時(shí)，我們?nèi)匀槐仨毐３智逍训念^腦。與美國國際、德國安聯(lián)、日本大都會等跨國保險(xiǎn)巨頭相比，無論從產(chǎn)品覆蓋范圍，費(fèi)率制定策略還是經(jīng)營管理理念、人員業(yè)務(wù)素養(yǎng)等方面，都有很多值得我們學(xué)習(xí)和借鑒之處。競爭機(jī)制在其中仍將發(fā)揮不可替代的重要作用。然而，如前所述，由于保險(xiǎn)產(chǎn)品的特殊性使得部分限制競爭行為豁免成為保險(xiǎn)行業(yè)經(jīng)營發(fā)展所必須。反壟斷法的實(shí)施對整個(gè)保險(xiǎn)行業(yè)形成了巨大挑戰(zhàn)。為促進(jìn)中國保險(xiǎn)業(yè)長期發(fā)展，避免反壟斷法執(zhí)行可能對整個(gè)產(chǎn)業(yè)帶來的損害，借鑒發(fā)達(dá)法域?qū)ΡｋU(xiǎn)業(yè)的豁免規(guī)定非常必要。

綜合考察美國和歐盟在保險(xiǎn)領(lǐng)域的豁免模式，筆者認(rèn)為歐盟模式更值得我們借鑒。原因在于：首先，我國目前正處于經(jīng)濟(jì)社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型時(shí)期，市場經(jīng)濟(jì)步伐的加快使得任何反壟斷適用都必須謹(jǐn)慎，避免利益群體以此為借口規(guī)避競爭、損害消費(fèi)者利益。靈活的條例模式可以隨時(shí)間變化而不斷修正，符合我國現(xiàn)階段的國情特征。其次，我國反壟斷法實(shí)施不過兩年時(shí)間，相關(guān)執(zhí)法仍處于初期磨合階段，明確的列舉式豁免能夠有效提高執(zhí)法機(jī)構(gòu)對豁免行為的認(rèn)知和把握，同時(shí)也能夠使保險(xiǎn)企業(yè)明確了解豁免范圍，避免因不確定性而束縛其經(jīng)營行為。再次，州行為豁免原則事實(shí)上代表依據(jù)美國憲法規(guī)定的聯(lián)邦政府與州政府分權(quán)格局，由于我國并非聯(lián)邦制國家，該原則事實(shí)上在我國并不具備可操作性。最后，歐盟最新的豁免條例充分反映出過去幾十年來，委員會針對保險(xiǎn)行業(yè)規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。條例不僅對原有豁免范圍和條件做出更為科學(xué)的修訂，同時(shí)還明確給出了市場份額劃分、新風(fēng)險(xiǎn)界定等適用方法。因此，借鑒歐盟保險(xiǎn)業(yè)條例豁免模式，堅(jiān)持行為豁免原則，列舉豁免范圍，強(qiáng)化非豁免行為的反壟斷執(zhí)法對于維護(hù)我國保險(xiǎn)業(yè)長期、健康、穩(wěn)定發(fā)展具有極為重要的意義。

［1］（美）理查德·A·波斯納．反托拉斯法［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：126．

［2］Stigler G．The Theory of Economic Regulation［J］．Bell Journal of Economics and Management Science，1971，（2）：11－17．

［3］Grabowski H，Viscusi K，Evans W．Price and Availability Tradeoffs of Automobile Insurance Regulation［J］．Journal of Risk and Insurance，1989，（8）：54－58．

Patterns of Anti－monopoly Exemption of Insurance Sector

CHENG Ran－ran
（School of Graduate，Chinese Academy of Social Sciences，Beijing 102488，China）

The necessity of both competition and anti－monopoly exemption for insurance sector has become the common view in many counties．However，there are different patterns and scopes of exemption in different countries and areas．As the most important legislative regimes of anti－monopoly，A－merica and EU takes statute and BER respectively to exempt insurance sector．It is proved that the A－merican pattern is questionable because of its stiff statute，unreasonable scope of exemption and many negative impacts．The European pattern can overcome these defects and be in accordance with the development of the economy and society．Therefore，understanding the market structure of insurance sector and the economic efficiency of exemption，borrowing from the European pattern and clarifying the scope of exemption by regulations will benefit the long－term healthy and stable development of Chinese insurance sector．

insurance sector；monopoly；exemption

DF438

A

1008－3634（2011）04－0040－06

2010－08－24

程然然（1982－），男，安徽宣城人，博士生。

（責(zé)任編輯 蔣濤涌）