沈 巋

論可復(fù)議的行政不作為

沈 巋*

行政不作為是一個(gè)成文法律未予權(quán)威解釋的、爭(zhēng)議叢生的概念?？蓮?fù)議的行政不作為，首先可按照公共行政組織“沒有做其應(yīng)該做的”標(biāo)準(zhǔn)獲得廣義界定，包括不履行、拖延履行、不完全履行作為義務(wù)三種情形。此處的作為義務(wù)既有程序義務(wù)也有實(shí)體義務(wù)，絕大多數(shù)情形下是羈束性的、作出具體決定或采取具體行動(dòng)的義務(wù)。作為義務(wù)的來源或依據(jù)有:法律規(guī)范的直接規(guī)定、間接規(guī)定、公共行政組織自我約束性規(guī)定、行政慣例、合同、先行行為等。而不可復(fù)議的行政不作為范圍有限。

行政不作為 可復(fù)議性 不履行職責(zé) 作為義務(wù)

一、有關(guān)行政不作為的法律術(shù)語

在《行政復(fù)議法》(1999)、《行政復(fù)議法實(shí)施條例》(2007，以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施條例》)之中，與行政不作為最直接相關(guān)的法律術(shù)語是“不履行法定職責(zé)”。〔1〕《行政復(fù)議法》第28條第1款第2項(xiàng)規(guī)定:“被申請(qǐng)人不履行法定職責(zé)的，決定其在一定期限內(nèi)履行?！薄秾?shí)施條例》第16條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織依照行政復(fù)議法第六條第(八)項(xiàng)、第(九)項(xiàng)、第(十)項(xiàng)的規(guī)定申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)未履行的，行政復(fù)議申請(qǐng)期限依照下列規(guī)定計(jì)算:(一)有履行期限規(guī)定的，自履行期限屆滿之日起計(jì)算;(二)沒有履行期限規(guī)定的，自行政機(jī)關(guān)收到申請(qǐng)滿60日起計(jì)算。公民、法人或者其他組織在緊急情況下請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)不履行的，行政復(fù)議申請(qǐng)期限不受前款規(guī)定的限制。”第21條規(guī)定:“有下列情形之一的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供證明材料:(一)認(rèn)為被申請(qǐng)人不履行法定職責(zé)的，提供曾經(jīng)要求被申請(qǐng)人履行法定職責(zé)而被申請(qǐng)人未履行的證明材料;……”。第44條規(guī)定:“依照行政復(fù)議法第二十八條第一款第(二)項(xiàng)規(guī)定，被申請(qǐng)人不履行法定職責(zé)的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)決定其在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)?！钡?8條規(guī)定:“有下列情形之一的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)決定駁回行政復(fù)議申請(qǐng):(一)申請(qǐng)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)申請(qǐng)行政復(fù)議，行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理后發(fā)現(xiàn)該行政機(jī)關(guān)沒有相應(yīng)法定職責(zé)或者在受理前已經(jīng)履行法定職責(zé)的;……”與《行政訴訟法》比較，欠缺了對(duì)“拖延履行法定職責(zé)”的明確表達(dá)?！?〕《行政訴訟法》第54條規(guī)定:“人民法院經(jīng)過審理，根據(jù)不同情況，分別作出以下判決:……(三)被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行?！辈贿^，拖延履行法定職責(zé)的術(shù)語，也就在《行政訴訟法》之中出現(xiàn)了一次。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》(1999，以下簡(jiǎn)稱《若干問題解釋》)，兩次提及不履行法定職責(zé)，也未再有拖延履行的字眼?！?〕《若干問題解釋》(1999)第57條第2款規(guī)定:“有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或者無效的判決:(一)被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無實(shí)際意義的”。第39條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)在接到申請(qǐng)之日起60日內(nèi)不履行的，公民、法人或者其他組織向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！瘛⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織在緊急情況下請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)不履行的，起訴期間不受前款規(guī)定的限制?！睆倪@一點(diǎn)來看，《行政復(fù)議法》的沒有明確規(guī)定，并不意味著一定就排除了拖延履行法定職責(zé)的情形。在學(xué)理上，依法解釋學(xué)方法，拖延履行法定職責(zé)也完全可以為廣義的不履行法定職責(zé)所涵蓋。

《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《實(shí)施條例》都沒有出現(xiàn)“行政不作為”或“不作為”術(shù)語。但是，它們卻被最高人民法院(以下簡(jiǎn)稱“最高法院”)屢屢用于司法解釋文件之中?！?〕《若干問題解釋》第22條規(guī)定:“復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)不作復(fù)議決定，當(dāng)事人對(duì)原具體行政行為不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告;當(dāng)事人對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)不作為不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。”第27條規(guī)定:“原告對(duì)下列事項(xiàng)承擔(dān)舉證責(zé)任:……(二)在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請(qǐng)的事實(shí)”。第50條第4款規(guī)定:“原告起訴被告不作為，在訴訟中被告作出具體行政行為，原告不撤訴的，參照上述規(guī)定處理?！钡?6條規(guī)定:“有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求:(一)起訴被告不作為理由不能成立的;……”。其中，第27條第2項(xiàng)與《實(shí)施條例》第21條第1項(xiàng)，所規(guī)定的情形如出一轍，但《若干問題解釋》用了“不作為”術(shù)語，《實(shí)施條例》繼續(xù)沿用《行政復(fù)議法》中的“不履行法定職責(zé)”術(shù)語。而且，在最高法院那里，“不作為”與“不履行法定職責(zé)”基本上是混用的。最高人民法院《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》(法發(fā)［2004］2號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《行政案件案由通知》)可以充分地映證之，它將“訴”、“行政主體”、“不履行特定行政職責(zé)或義務(wù)”，確定為不作為類案件案由的三個(gè)構(gòu)成要素。〔5〕該通知規(guī)定:“不作為類案件的案由，……其確定方法是:以‘訴’作為此類案件案由的第一個(gè)構(gòu)成要素;以行政主體的類別作為第二個(gè)構(gòu)成要素，如‘工商行政管理機(jī)關(guān)’、‘海關(guān)’等;以不履行特定行政職責(zé)或義務(wù)作為第三個(gè)構(gòu)成要素。以公安機(jī)關(guān)不履行保護(hù)人身權(quán)法定職責(zé)案為例，案由確定為‘訴公安機(jī)關(guān)不履行保護(hù)人身權(quán)法定職責(zé)’?！男小ǘ氊?zé)’中要求履行的是何種職責(zé)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況確定，如可以具體區(qū)分為‘訴××(行政主體)不履行保護(hù)人身權(quán)(財(cái)產(chǎn)權(quán))法定職責(zé)’、‘訴××(行政主體)不履行行政合同義務(wù)’、‘訴××(房屋管理機(jī)關(guān)等)不履行登記法定職責(zé)’等等。”

與行政不作為相關(guān)的第三類法律術(shù)語是“怠于履行職責(zé)”。迄今為止，它于中央立法和規(guī)范性文件之中幾乎沒有出現(xiàn)，于地方規(guī)范性文件之中出現(xiàn)的次數(shù)略多。例如，《山東省藥品監(jiān)督管理行政執(zhí)法過錯(cuò)責(zé)任追究辦法》(魯食藥監(jiān)發(fā)［2007］39號(hào))第2條規(guī)定:“本辦法所稱的行政執(zhí)法過錯(cuò)責(zé)任是指藥品監(jiān)督管理部門在藥品(醫(yī)療器械)監(jiān)督執(zhí)法過程中，違法行使職權(quán)或者怠于履行職責(zé)，其有關(guān)責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行政責(zé)任和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。”《海南省行政復(fù)議證據(jù)規(guī)則》(瓊府［2001］26號(hào))第17條規(guī)定:“申請(qǐng)人對(duì)下列事實(shí)應(yīng)當(dāng)舉證:(一)被申請(qǐng)行政復(fù)議的具體行政行為或者怠于履行職責(zé)行為的存在。”此外，“怠于履行職責(zé)”這一術(shù)語，在學(xué)界已經(jīng)有越來越多的使用者?！?〕參見應(yīng)松年:《國(guó)家賠償法修改中的幾個(gè)問題》，載《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第4期;楊小君:《國(guó)家賠償法律問題研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第27-46頁;張紅:《司法賠償研究》，北京大學(xué)出版社2007年版，第126-129頁。

由此可見，一方面，規(guī)則制定者并沒有刻意在“不履行/拖延履行法定職責(zé)”、“不作為”，以及“怠于履行職責(zé)”這些概念之間，予以涇渭分明的劃界，往往是混用之。而且，出于交流之省事考慮，行政不作為的使用頻率更高些。另一方面，規(guī)則制定者都沒有在法律文本上對(duì)這些概念進(jìn)行清晰、統(tǒng)一的界定。這就容易在理論上、實(shí)踐中，對(duì)行政不作為的內(nèi)涵與外延，產(chǎn)生不同的認(rèn)識(shí)與爭(zhēng)論，以至于影響到行政復(fù)議案件的受理與審理。本文不是為了簡(jiǎn)單地追求概念、理論的邏輯統(tǒng)一，不是為了給出一個(gè)科學(xué)、合理的“行政不作為”定義。當(dāng)然，這并不意味著下定義是不重要的。本文只是從有助行政復(fù)議實(shí)踐的目的考慮，更希望通過一種描述的方法，將各種形式的、可以納入行政復(fù)議范圍的行政不作為，予以厘清。由于“可復(fù)議的行政不作為”與“可訴訟的行政不作為”基本上是同等范圍的(但仍然有差異，詳見下文)，因此，本文將結(jié)合行政復(fù)議、行政訴訟實(shí)踐，對(duì)可復(fù)議的行政不作為進(jìn)行討論。

二、可復(fù)議行政不作為的內(nèi)涵界定

在法學(xué)領(lǐng)域，對(duì)于“不作為”的含義，學(xué)理爭(zhēng)論非常大。不僅法理學(xué)、憲法學(xué)、行政法學(xué)、刑法學(xué)、民法學(xué)等學(xué)科，對(duì)各自領(lǐng)域內(nèi)的“不作為”概念有其自己的解讀，而且，即便在同一學(xué)科內(nèi)部，不同學(xué)者也有完全不同的認(rèn)識(shí)。行政法學(xué)界關(guān)于行政不作為的定義，存在諸多爭(zhēng)議。概而言之，這些爭(zhēng)議可以歸結(jié)為對(duì)“不作為”的兩種基本認(rèn)識(shí)之間的沖突。一種是將不作為理解為“什么都沒有做”，另一種是將其理解為“沒有做應(yīng)該做的”。在此姑且分別簡(jiǎn)稱它們?yōu)橛^點(diǎn)甲和觀點(diǎn)乙。

觀點(diǎn)甲其實(shí)是一種事實(shí)描述，指向的是公共行政組織沒有作出任何決定或者沒有采取任何行動(dòng)、措施的狀態(tài)。例如，行政相對(duì)人向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)S可，行政機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)一直沒有決定，也沒有任何答復(fù);或者，行政相對(duì)人人身或財(cái)產(chǎn)安全受到現(xiàn)時(shí)的、即刻的危險(xiǎn)，行政機(jī)關(guān)工作人員沒有采取任何保護(hù)性或救濟(jì)性的行動(dòng)或措施。這些就是“什么都沒有做”。事實(shí)描述本身是不具有規(guī)范性評(píng)價(jià)的。行政機(jī)關(guān)什么都沒有做，不一定就是違法的。假如在受到即時(shí)危害的公民身邊的，并非法律規(guī)定負(fù)有保護(hù)公民人身或財(cái)產(chǎn)安全的行政機(jī)關(guān)的工作人員，那么，他們的“什么都沒有做”在法律上是無可厚非的。盡管在道義上是否應(yīng)受譴責(zé)，存在爭(zhēng)論。由此，觀點(diǎn)甲所謂的不作為就有合法不作為、違法不作為之分，即行政機(jī)關(guān)什么都沒有做，既可能是合法的，也可能是違法的，關(guān)鍵要看在給定的情形中，法律是否要求行政機(jī)關(guān)有所作為。

與觀點(diǎn)甲傾向于事實(shí)性不一樣，觀點(diǎn)乙明顯地是一種規(guī)范性描述。由于沒有做“應(yīng)該做的”，所以，在道義上就具有可譴責(zé)性。如果應(yīng)該做的事情是法律規(guī)定的，那么，沒有做應(yīng)該做的在法律上就會(huì)伴有相應(yīng)法律責(zé)任。在觀點(diǎn)乙的視野里，行政不作為指向的是公共行政組織沒有做法律要求其做的事情。例如，符合許可條件的行政相對(duì)人向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)S可，行政機(jī)關(guān)卻作出不予許可的決定。此時(shí)，行政機(jī)關(guān)并非“什么都沒有做”。但是，行政相對(duì)人會(huì)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不予許可就是不履行法定職責(zé)，而提起行政復(fù)議或者行政訴訟，復(fù)議機(jī)關(guān)或者法院也可以在審查之后，決定或者判決行政機(jī)關(guān)履行許可職責(zé)。這種情況下行政機(jī)關(guān)不予許可的決定，依照觀點(diǎn)乙就屬于“不作為”。由于觀點(diǎn)乙是規(guī)范性的，所以，它指向的不作為在性質(zhì)上是唯一的，即必然是違法的。

綜上，觀點(diǎn)甲與觀點(diǎn)乙所描述的不作為情形是交叉的。觀點(diǎn)甲之中的違法不作為屬于觀點(diǎn)乙之中的不作為;觀點(diǎn)甲之中的合法不作為就不屬于觀點(diǎn)乙之中的不作為。觀點(diǎn)乙之中的違反法定作為義務(wù)而什么都沒有做，屬于觀點(diǎn)甲之中的違法不作為;觀點(diǎn)乙之中的在形式上有所行動(dòng)、但在實(shí)質(zhì)上沒有做法定應(yīng)該做的事情，就不屬于觀點(diǎn)甲之中的不作為。

學(xué)理上有一種觀點(diǎn)，把“不作為”與“不履行法定職責(zé)”加以明確的界分。在其看來，不作為一定是不履行法定職責(zé)的行為，但不履行法定職責(zé)的行為卻未必是不作為。例如，公司向衛(wèi)生防疫部門申領(lǐng)衛(wèi)生許可證，衛(wèi)生防疫部門在法定期間內(nèi)沒有給予任何答復(fù)，此即構(gòu)成不作為。若衛(wèi)生防疫部門在法定期間內(nèi)作出了不予許可的決定，亦即作為了?？墒?，由于該公司申請(qǐng)時(shí)已經(jīng)達(dá)到頒發(fā)衛(wèi)生許可證的條件，衛(wèi)生防疫部門此舉屬于應(yīng)該頒發(fā)許可證而沒有許可，這就構(gòu)成了不履行法定職責(zé)。〔7〕參見馬生安:《行政行為研究》，山東人民出版社2008年版，第212頁。這實(shí)際上就是以觀點(diǎn)甲解說“不作為”概念，以觀點(diǎn)乙解說“不履行法定職責(zé)”概念。

究竟應(yīng)該采納觀點(diǎn)甲還是觀點(diǎn)乙，其實(shí)并不會(huì)影響可復(fù)議行政不作為的范圍大小。表面上看，觀點(diǎn)乙視野下的行政不作為范圍，比觀點(diǎn)甲的要廣泛一些。但是，這并不意味著，觀點(diǎn)甲就把觀點(diǎn)乙所認(rèn)識(shí)的“行政不作為”排除在復(fù)議范圍之外了。其實(shí)，應(yīng)該頒發(fā)許可而不予頒發(fā)、拖延履行法定職責(zé)等行為，觀點(diǎn)甲即使將它們視為“行政作為”而沒有將其納入“行政不作為”范疇之中，也是承認(rèn)它們?cè)趶?fù)議范圍之內(nèi)的。

不過，最高法院的《行政案件案由通知》把凡是起訴人訴公共行政組織不履行法定職責(zé)的，都納入不作為類案件。這一起訴人的視角，很容易就將公共行政組織“沒有做應(yīng)該做的”，都?xì)w為可訴的行政不作為，司法實(shí)務(wù)也是這么做的。行政復(fù)議領(lǐng)域可以借鑒之。而且，如前所述，現(xiàn)行的《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》都未使用“行政不作為”術(shù)語，而是使用“不履行/拖延履行法定職責(zé)”術(shù)語，行政不作為更多是出于表述簡(jiǎn)潔而采用的術(shù)語。若將“行政不作為”與“不履行/拖延履行法定職責(zé)”視為具有同一意義，就更接近于觀點(diǎn)乙，更接近于司法實(shí)務(wù)，更能對(duì)實(shí)在法所用術(shù)語的意義進(jìn)行充分討論，也可以更多地避免術(shù)語使用及其含義的紛爭(zhēng)。

三、可復(fù)議行政不作為的基本構(gòu)成

基于以上所述，行政不作為，簡(jiǎn)單地說，就是指公共行政組織及其工作人員依其職責(zé)，對(duì)公民、法人或其他組織有特定的作為義務(wù)，但在有能力、有條件履行的情況下，不履行、拖延履行或不完全履行作為義務(wù)的情形。由此，行政不作為的構(gòu)成要件包括以下四個(gè)方面。

第一，行政不作為的主體是行政機(jī)關(guān)、其他公共行政組織及其工作人員以及受委托履行行政公務(wù)的個(gè)人。從行動(dòng)者的視角而不是學(xué)理上行政主體的視角看，行政不作為的主體包括:(1)具有獨(dú)立法人人格的行政機(jī)關(guān);(2)法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)履行公共行政職能的非行政機(jī)關(guān)組織;(3)受行政機(jī)關(guān)委托履行公共行政職能的行政機(jī)關(guān)或者非行政機(jī)關(guān)組織;(4)授權(quán)組織或受委托組織的工作人員;(5)受行政機(jī)關(guān)委托履行行政公務(wù)的個(gè)人。〔8〕復(fù)議申請(qǐng)人以行政不作為或不履行法定職責(zé)為由提起的復(fù)議申請(qǐng)，是否應(yīng)予受理，還涉及被申請(qǐng)人(如學(xué)校、村民委員會(huì)、行業(yè)協(xié)會(huì)等)是否為公共行政組織的問題。若不被認(rèn)定為公共行政組織，關(guān)于行政不作為的復(fù)議申請(qǐng)，當(dāng)然不會(huì)被受理。但是，這個(gè)問題牽扯更加復(fù)雜的行政主體、公共行政職能和行政公務(wù)理論等，限于篇幅，不予詳論。

第二，行政不作為的前提是公共行政組織/人員對(duì)行政相對(duì)人負(fù)有特定的作為義務(wù)。這里的特定作為義務(wù)有三層含義。其一，作為義務(wù)是法律上要求該公共行政組織/人員必須承擔(dān)的，而不是別的公共行政組織/人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的。這就涉及權(quán)限或職責(zé)范圍的問題。

其二，在許多實(shí)踐情形之中，針對(duì)具體事件的作為義務(wù)，是由一連串“應(yīng)當(dāng)做的”要求所組成。換言之，法律上要求公共行政組織/人員必須完成的工作，并非一項(xiàng)，而是若干項(xiàng)。例如，就一個(gè)簡(jiǎn)單的行政許可申請(qǐng)而言，行政機(jī)關(guān)至少應(yīng)當(dāng)完成以下作為義務(wù):(1)受理并出具受理憑證;(2)在法定期限內(nèi)作出決定;(3)不符合法律規(guī)定的，決定不予許可;符合法律規(guī)定的，決定予以許可。不予受理、法定期限內(nèi)不做決定、符合法定要求卻不予許可，都會(huì)被認(rèn)定為不履行法定職責(zé)?！?〕不符合法定要求卻給予許可，屬于違法情形，但不屬于廣義的“不履行法定職責(zé)”。因?yàn)?，在這種情況下，行政機(jī)關(guān)是做了法律上要求其不應(yīng)該做的事情，與沒有做法律上要求其應(yīng)該做的事情，是不同的。

其三，作為義務(wù)是一種特定負(fù)擔(dān)，是公共行政組織/人員的職責(zé)要求其必須為特定行政相對(duì)人具體利益而履行的，而不是直接為了社會(huì)公益承擔(dān)的。若是后者，公民、法人或其他組織因?yàn)楣残姓M織/人員履行該作為義務(wù)而獲益的，屬于一種反射利益?！?0〕參見曹兢輝:《國(guó)家賠償立法與案例研究》，臺(tái)灣三民書局1988年版，第82頁;廖義男:《國(guó)家賠償法》(增訂版)，臺(tái)灣三民書局1996年版，第57頁;葉百修:《國(guó)家賠償法》，載翁岳生編:《行政法》(下冊(cè))，中國(guó)法制出版社2002年版;朱新力:《行政不作為之國(guó)家賠償責(zé)任》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2001年第2期。例如，在福利國(guó)家中，政府有責(zé)任建設(shè)公共設(shè)施，其投資興建地鐵，人民利用地鐵得以享有交通便捷的利益，但該利益屬于反射利益。公民、法人或其他組織以政府沒有適時(shí)地投資興建地鐵構(gòu)成行政不作為為由，而提起行政復(fù)議的，不宜受理。當(dāng)然，政府沒有把城市的公共設(shè)施建設(shè)好，也可理解為更加廣義的行政不作為，但這種情形下，政府及其領(lǐng)導(dǎo)人更多地應(yīng)當(dāng)向選民或選民代議機(jī)關(guān)承擔(dān)政治責(zé)任，而不是通過行政復(fù)議或行政訴訟追究其法律責(zé)任。

第三，行政不作為的客觀表現(xiàn)主要是不履行、拖延履行或不完全履行作為義務(wù)。建立在觀點(diǎn)乙基礎(chǔ)上的行政不作為，內(nèi)涵和外延相對(duì)比較廣泛，包括“不履行(相對(duì)狹義的)”、“拖延履行”或“不完全履行”三種表現(xiàn)形式。相對(duì)狹義的不履行作為義務(wù)，是指公共行政組織/人員以明示或默示的方式拒絕做其應(yīng)當(dāng)做的事情。例如，對(duì)許可申請(qǐng)人不予理睬、拒絕辦理本應(yīng)辦理的工商登記等。一方面，這里的不履行并非《行政復(fù)議法》、《實(shí)施條例》所使用的“不履行”。后者涵義在法解釋學(xué)上更加廣泛，相當(dāng)于本文所用的“行政不作為”術(shù)語，亦即還包括拖延履行、不完全履行等。另一方面，這里的不履行又不限于行政機(jī)關(guān)什么都不做，即便行政機(jī)關(guān)有所作為，如對(duì)本應(yīng)登記的事項(xiàng)作出不予登記的決定，也屬于此范疇。此即本文稱之為“相對(duì)狹義的不履行”的原因所在。

拖延履行作為義務(wù)是指公共行政組織/人員雖然已經(jīng)開始做其應(yīng)當(dāng)做的事情，但在法定期限或合理期限內(nèi)始終沒有完成，或者在法定期限或合理期限屆滿以后才完成。例如，政府在簽訂土地使用權(quán)出讓合同以后，遲遲不實(shí)際交付土地給開發(fā)商進(jìn)行開發(fā)利用;公安干警在接到110報(bào)警電話以后，兩個(gè)小時(shí)才趕到打架斗毆的現(xiàn)場(chǎng)。

不完全履行作為義務(wù)是指公共行政組織/人員雖然履行了一定的作為義務(wù)，但沒有徹底完成在該事項(xiàng)上存在的一連串相互關(guān)聯(lián)的作為義務(wù)，亦即沒有真正地盡職盡責(zé)。例如，消防隊(duì)員及時(shí)趕到火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)，實(shí)施救火、救人等措施，但在撲滅火災(zāi)以后，對(duì)大廈的一個(gè)樓層沒有清查，以致在現(xiàn)場(chǎng)的兩個(gè)兒童因未及時(shí)救出、吸入過量毒氣致死。

第四，行政不作為的阻卻事由是不可抗力等客觀原因。建立在觀點(diǎn)乙基礎(chǔ)上的行政不作為是具有貶義性質(zhì)和非難性質(zhì)的，屬于一種違法/過錯(cuò)行為無疑，相應(yīng)地，往往伴隨法律責(zé)任。不過，在有些情況下，由于出現(xiàn)了不可抗力等客觀原因，致使公共行政組織/人員在客觀上沒有條件或沒有能力履行其應(yīng)盡的作為義務(wù)。此時(shí)，不存在主觀上的過錯(cuò)，公共行政組織/人員就不構(gòu)成行政不作為?！?1〕例如，在“安溪正浩印刷有限公司訴安溪縣人民政府等不履行開閘泄洪管理職責(zé)并請(qǐng)求行政賠償案”(福建省泉州市中級(jí)人民法院［2004］泉行終字第99號(hào))中，原告主張被告沒有及時(shí)開閘泄洪，導(dǎo)致其廠房被淹。法院判決沒有支持原告主張。案件的“要點(diǎn)提示”指出:“在出現(xiàn)自然災(zāi)害等緊急事件的情況下，負(fù)有管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)按照水閘橋的設(shè)計(jì)正常蓄水位控制泄洪流量，但因在短時(shí)間降雨量特大而出現(xiàn)了行政相對(duì)人財(cái)產(chǎn)受損的情況，盡管行政機(jī)關(guān)在效率、反應(yīng)等方面仍需改進(jìn)，但此種情形不屬于行政機(jī)關(guān)未履行法定職責(zé)?！北疚囊冒咐龑ｉT表明出處的外，皆源自“北大法律信息網(wǎng)·北大法寶數(shù)據(jù)庫(kù)”。

四、可復(fù)議行政不作為內(nèi)涵及外延的再澄清

為進(jìn)一步明確可復(fù)議行政不作為的內(nèi)涵及外延，針對(duì)若干爭(zhēng)議，需澄清以下三個(gè)問題。

第一，作為義務(wù)是僅限于程序義務(wù)還是包括實(shí)體義務(wù)?

有學(xué)者認(rèn)同行政不作為是指沒有積極履行程序上的作為義務(wù)，而不是在實(shí)體上“不為”。當(dāng)然，由于程序上消極“不為”，也會(huì)導(dǎo)致其實(shí)體義務(wù)得不到履行。〔12〕參見吳偕林:《關(guān)于不作為行政行為與不作為案件范圍的思考》，載《行政法學(xué)研究》1995年第1期;周佑勇:《論行政不作為》，載羅豪才主編:《行政法論叢》(第2卷)，法律出版社1999年版;馬生安:《行政行為研究》，山東人民出版社2008年版，第212頁。例如，在程序上對(duì)申請(qǐng)人不理不睬，沒有明確答復(fù)，就屬于不作為;若申請(qǐng)人的確符合獲得許可的條件，這也就導(dǎo)致許可機(jī)關(guān)沒有履行在實(shí)體上發(fā)給申請(qǐng)人許可證的義務(wù)。這種見解實(shí)際上是觀點(diǎn)甲的另一種表現(xiàn)。它也可得到《若干問題解釋》部分條款的支持。〔13〕第27條規(guī)定:“原告對(duì)下列事項(xiàng)承擔(dān)舉證責(zé)任:……(二)在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請(qǐng)的事實(shí)”。顯然，若被告已經(jīng)決定拒絕頒發(fā)許可證給申請(qǐng)人，原告拿著該決定書即可提起訴訟，而無需證明其提出申請(qǐng)的事實(shí)。只有在被告沒有采取任何行動(dòng)的情況下，原告起訴才需證明其確已提出申請(qǐng)，否則，若原告未申請(qǐng)，被告不作為就不能成立(需要被告不經(jīng)申請(qǐng)即應(yīng)采取保護(hù)合法權(quán)益措施的緊急情況除外)。由此，在邏輯上可以反推被告不作為應(yīng)該就是指程序上什么都沒做。然而，司法實(shí)務(wù)中，行政訴訟原告往往會(huì)在其認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有履行實(shí)體作為義務(wù)的情況下(無論程序上有無作為)，以行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)為由提起訴訟。法院也會(huì)依據(jù)前述《行政案件案由通知》，將案件列入不作為類案件。若原告的理由成立，法院通常會(huì)責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行一定的義務(wù)，盡管行政機(jī)關(guān)在程序上已經(jīng)有所作為。〔14〕例如，在“黃勇與海南省儋州工商行政管理局不履行法定職責(zé)行政爭(zhēng)議糾紛上訴案”(海南省海南中級(jí)人民法院，［2008］海南行終字第117號(hào))中，上訴人(一審原告)申請(qǐng)開業(yè)登記，被上訴人(一審被告)認(rèn)為上訴人提供的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)地屬違章建筑，作出《設(shè)立登記不予受理通知書》。法院判決，被上訴人認(rèn)定軍屯建材市場(chǎng)屬違章建筑系越權(quán)行為，亦不符合事實(shí)，上訴人不予受理開業(yè)登記申請(qǐng)屬不履行法定職責(zé)的不作為行為。因此，可復(fù)議的行政不作為，也應(yīng)該包括不履行、拖延履行、不完全履行程序上的作為義務(wù)或?qū)嶓w上的作為義務(wù)。

只是，需要說明的是，公共行政組織/人員在整個(gè)公務(wù)過程之中，僅僅是沒有履行法定程序上的某些作為義務(wù)，但在最終程序環(huán)節(jié)上積極地作出了決定或措施，并非行政不作為的情形。例如，行政機(jī)關(guān)未經(jīng)聽證即作出處罰決定，通常會(huì)被認(rèn)為是違反法定程序，而不是不履行程序作為義務(wù)的行政不作為。

第二，作為義務(wù)是羈束性義務(wù)還是裁量性義務(wù)?

原理上，如果公共行政組織/人員依其職責(zé)對(duì)是否以及如何履行作為義務(wù)，有多種不同選擇，那么，此作為義務(wù)可理解為裁量性義務(wù)。公共行政組織/人員在裁量空間內(nèi)選擇不履行，不會(huì)構(gòu)成行政不作為。因此，可復(fù)議的行政不作為更多地是指向不履行、拖延履行或不完全履行羈束性作為義務(wù)。

然而，公共行政組織/人員的裁量不是毫無限制的。當(dāng)遇有特殊情形的發(fā)生，特別是當(dāng)事人生命、健康、財(cái)產(chǎn)等重大合法權(quán)益遭遇直接侵害時(shí)，公共行政組織/人員的裁量就有可能“壓縮至零”，就必須履行作為義務(wù)，而無選擇權(quán)可言。〔15〕參見董保城、湛中樂:《國(guó)家責(zé)任法——兼論大陸地區(qū)行政補(bǔ)償與行政賠償》，臺(tái)灣元照出版有限公司2005年版，第115頁;朱新力:《行政不作為之國(guó)家賠償責(zé)任》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2001年第2期。關(guān)于“裁量壓縮至零”的理論，參見毛雷爾:《行政法學(xué)總論》，法律出版社2000年版，第132頁。此時(shí)，不履行、履行不及時(shí)或履行不到位，同樣會(huì)構(gòu)成可復(fù)議的行政不作為。

第三，作為義務(wù)是制定抽象規(guī)范的義務(wù)還是實(shí)施法律規(guī)范的義務(wù)?

廣義的作為義務(wù)，當(dāng)然包括制定抽象規(guī)范的義務(wù)和實(shí)施法律規(guī)范作出具體決定或采取具體行動(dòng)的義務(wù)。在現(xiàn)代行政國(guó)家，制定抽象規(guī)范的義務(wù)主體，既有代議機(jī)關(guān)，又有特定的行政機(jī)關(guān)。然而，一般情況下，制定抽象規(guī)范的目的是為了社會(huì)公益，而非特定公民、法人或其他組織的權(quán)益，且制定抽象規(guī)范的義務(wù)絕大多數(shù)情形下是裁量性義務(wù)。因此，同上述兩點(diǎn)澄清一致，可復(fù)議行政不作為不包括行政立法不作為以及其他行政規(guī)范制定的不作為。

只是，在特殊情況下，怠于履行規(guī)范制定義務(wù)，也會(huì)導(dǎo)致特定個(gè)人或組織合法權(quán)益受到較為嚴(yán)重的特別犧牲;而且，現(xiàn)實(shí)的形勢(shì)也表明該規(guī)范制定義務(wù)的及時(shí)履行是必要的?！?6〕例如，1999年5月1日生效施行的《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第8條規(guī)定，國(guó)家實(shí)行醫(yī)師資格考試制度。但是，盲人由于生理缺陷無法全部通過執(zhí)業(yè)醫(yī)師考試內(nèi)容，因此不能獲得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格。衛(wèi)生部1999年頒發(fā)的《關(guān)于醫(yī)師資格考試報(bào)名資格認(rèn)定有關(guān)意見的通知》(衛(wèi)醫(yī)發(fā)［1999］391號(hào))規(guī)定:“盲人醫(yī)療按摩人員不得參加醫(yī)師資格考試，作為特殊群體另行制定考試辦法?！边@就造成盲人醫(yī)療按摩人員從事醫(yī)療按摩工作受到極大的不利影響，大中專畢業(yè)的盲生無處從事醫(yī)療按摩工作，部分盲人醫(yī)療按摩人員被停職下崗，部分盲人醫(yī)療按摩人員的職稱評(píng)審工作中斷，部分個(gè)體盲人醫(yī)療按摩機(jī)構(gòu)因此停業(yè)。這種狀況一直未得到解決。2007年，盲人按摩師群體發(fā)起網(wǎng)絡(luò)簽名請(qǐng)?jiān)富顒?dòng)。2009年，衛(wèi)生部、人力資源和社會(huì)保障部、國(guó)家中醫(yī)藥管理局、中國(guó)殘疾人聯(lián)合會(huì)聯(lián)合制定《盲人醫(yī)療按摩管理辦法》(衛(wèi)醫(yī)政發(fā)［2009］37號(hào))才解決這個(gè)問題。其間整整經(jīng)歷了10年時(shí)間。參見《盲人醫(yī)療按摩人員為什么不能參加執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試?》，資料來源:http://temp．cdpj．cn/zmxh/new．htm，訪問日期為2011年8月26日;《數(shù)千盲人網(wǎng)上請(qǐng)?jiān)敢螳@得從醫(yī)資格》，資料來源:http://news．cn．yahoo．com/07-06-/538/2ic7x．html，訪問日期為2011年8月26日;《全國(guó)盲人醫(yī)療按摩人員考試遼寧試點(diǎn)工作在沈陽市啟動(dòng)》，資料來源:http://www．cdpf．org．cn/special/10mrks/content/2010-10/18/content_30297114．htm，訪問日期為2011年8月26日。針對(duì)這樣的規(guī)范制定的不作為，是否要將其納入行政復(fù)議范圍，可以再進(jìn)一步研究。

五、特定作為義務(wù)的來源或依據(jù)

對(duì)行政不作為構(gòu)成的判斷，關(guān)鍵在于認(rèn)定公共行政組織/人員是否負(fù)有特定的作為義務(wù)。這個(gè)問題對(duì)于法律人而言，又取決于從哪里可以“找出”特定的作為義務(wù)。由于行政復(fù)議決定的公開程度較低，行政復(fù)議決定的數(shù)據(jù)庫(kù)建設(shè)也不如司法判決的數(shù)據(jù)庫(kù)建設(shè)，因此，較難結(jié)合普遍的行政復(fù)議實(shí)務(wù)情況，來考察究竟哪些來源或依據(jù)可供對(duì)特定作為義務(wù)進(jìn)行認(rèn)定。但是，行政復(fù)議與行政訴訟存在很大的共通性，司法的經(jīng)驗(yàn)可資借鑒(但不是照搬)。在此，筆者主要根據(jù)學(xué)說、司法實(shí)踐，并結(jié)合部分行政復(fù)議實(shí)務(wù)，歸納出以下特定作為義務(wù)的多個(gè)來源或依據(jù)。

(一)法律規(guī)范的直接規(guī)定

法律規(guī)范內(nèi)容之中直接規(guī)定作為義務(wù)的，甚少爭(zhēng)議，無需贅述。不過，行政復(fù)議實(shí)踐中，針對(duì)行政機(jī)關(guān)沒有履行職責(zé)，撤銷采取欺騙手段取得《房屋拆遷許可證》的情形，有觀點(diǎn)雖然承認(rèn)該作為義務(wù)是《行政許可法》規(guī)定的，但以《行政復(fù)議法》、《實(shí)施條例》沒有明確該種情形屬于行政復(fù)議范圍為由，認(rèn)為行政復(fù)議機(jī)關(guān)不應(yīng)受理。此觀點(diǎn)對(duì)行政復(fù)議范圍，以是否為《行政復(fù)議法》、《實(shí)施條例》所明定為標(biāo)準(zhǔn)，顯然過于局限，不足取。〔17〕參見《江某不服某區(qū)房管局未履行撤銷房屋拆遷許可證職責(zé)案》，載郜風(fēng)濤主編:《行政復(fù)議典型案例選編》(第1輯)，中國(guó)法制出版社2010年版。

此外，學(xué)理上關(guān)于“法律淵源”或“法律規(guī)范”的范圍歷來有爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，對(duì)“法律規(guī)范”應(yīng)采最廣義理解，它不僅指向《立法法》(2000)意義上的法律、法規(guī)、規(guī)章，也包括立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》(1981)所作的解釋性規(guī)范，以及公共行政組織制定的具有外部約束力的其他規(guī)范性文件。

(二)法律規(guī)范的間接規(guī)定

在法律規(guī)范并未直接規(guī)定作為義務(wù)的情況下，可以通過法律解釋的方法，從法律規(guī)范中導(dǎo)出其隱含的作為義務(wù)。有學(xué)者稱這種作為義務(wù)是“法律間接體現(xiàn)的作為義務(wù)”，或者稱其“來源于國(guó)家職權(quán)的一般原則”?！?8〕參見朱新力:《行政不作為之國(guó)家賠償責(zé)任》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2001年第2期;楊小君:《國(guó)家賠償法律問題研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第42頁。例如，《實(shí)施條例》第16條第2款是關(guān)于行政復(fù)議申請(qǐng)期限的規(guī)定，但其應(yīng)有之義是，公民、法人或者其他組織在緊急情況下請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)負(fù)有即時(shí)履行的作為義務(wù)。再如，盡管《實(shí)施條例》第16條第1款明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的期限，適用于《行政復(fù)議法》第6條第8項(xiàng)、第9項(xiàng)、第10項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容，但實(shí)踐中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)從行政復(fù)議法保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的立法宗旨、有權(quán)必有責(zé)的依法行政基本要求以及行政行為合理性原則出發(fā)，將《實(shí)施條例》第16條第1款的期限規(guī)定，延伸適用于所有行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的情形?！?9〕參見《江某不服某區(qū)房管局未履行撤銷房屋拆遷許可證職責(zé)案》，載郜風(fēng)濤主編:《行政復(fù)議典型案例選編》(第1輯)，中國(guó)法制出版社2010年版。

值得注意的是，無論是依據(jù)法律規(guī)范的直接規(guī)定，還是依據(jù)對(duì)法律規(guī)范的解釋，都應(yīng)該導(dǎo)出法律規(guī)范設(shè)定的是旨在保護(hù)或增進(jìn)個(gè)人或組織具體權(quán)益的特定作為義務(wù)，而不應(yīng)該錯(cuò)將單純?yōu)榱松鐣?huì)公益或秩序的作為義務(wù)解釋為特定作為義務(wù)。

(三)公共行政組織的自我約束性規(guī)定

行政機(jī)關(guān)和其他公共行政組織的作為義務(wù)，通常依法律規(guī)范的直接或間接規(guī)定導(dǎo)出，但是，在有些情況下，公共行政組織為更加公正、效率、負(fù)責(zé)地執(zhí)行公務(wù)，會(huì)在法律規(guī)范的要求之外，為自己設(shè)定更多的作為義務(wù)。在實(shí)務(wù)中，這些自我約束性規(guī)定經(jīng)常表現(xiàn)為工作程序規(guī)則、紀(jì)律要求、廉政規(guī)定、服務(wù)承諾等，它們或者是上級(jí)對(duì)下級(jí)的要求，或者是公共行政組織的自我要求。只要其是對(duì)外公開的，且不違反法律規(guī)范的明文規(guī)定，根據(jù)誠(chéng)信原則和平等原則，其確立的作為義務(wù)就是公共行政組織/人員應(yīng)予履行的?！?0〕誠(chéng)信原則要求公共行政信守承諾，保護(hù)個(gè)人或組織正當(dāng)?shù)男刨嚴(yán)?。平等原則要求公共行政在同等情況下同等對(duì)待，不能對(duì)甲適用這些規(guī)定，而對(duì)同等情況的乙則不適用。這兩個(gè)原則都為公共行政組織自我約束性規(guī)定的效力提供法理基礎(chǔ)。

(四)行政慣例

行政慣例，又稱行政先例，是公共行政組織在同一或具有同一性的事項(xiàng)上，長(zhǎng)期、連續(xù)且反復(fù)實(shí)行而形成的習(xí)慣性措施。只要行政慣例確實(shí)存在，本身又不違法，那么，行政慣例就會(huì)產(chǎn)生拘束行政的效力。否則，有違相同情況相同對(duì)待的平等原則。〔21〕參見林國(guó)彬:《論行政自我拘束原則》，載城仲模主編:《行政法之一般法律原則(一)》，臺(tái)灣三民書局1999年版。若該行政慣例內(nèi)含公共行政組織積極作為的義務(wù)，拒不循此慣例，即構(gòu)成可復(fù)議的行政不作為。

(五)合同

在現(xiàn)代國(guó)家，公共行政組織為實(shí)現(xiàn)法律為其設(shè)定的公務(wù)目標(biāo)，還有可能選擇與公民、法人或其他組織簽訂公務(wù)合同的方式。合同成立生效后，公共行政組織就必須履行合同約定的作為義務(wù)，否則，也構(gòu)成行政不作為。〔22〕當(dāng)然，公共行政組織沒有履行公務(wù)合同約定的作為義務(wù)，并不一定視為行政法意義上的行政不作為。在司法實(shí)踐中，也有合同對(duì)方當(dāng)事人將其視為民法上違約而提起民事訴訟的情形。不過，也正因司法領(lǐng)域同樣有以行政不作為為由提起行政訴訟的案件(見后注24)，故在此將公務(wù)合同也當(dāng)作不作為義務(wù)來源之一。由于公共行政組織與私人訂立公務(wù)合同，或多或少涉及公共利益，故較之純粹私人間合同，前者受到的法律規(guī)制更多。于是，可能會(huì)出現(xiàn)的情況是，公共行政組織所應(yīng)履行的義務(wù)(包括作為義務(wù))，既有法律規(guī)范直接規(guī)定的，也有在合同中明確約定的。〔23〕例如，在“江蘇大江國(guó)際經(jīng)濟(jì)實(shí)業(yè)公司與海口市人民政府不履行征用土地手續(xù)法定職責(zé)及行政賠償糾紛上訴案”(海南省高級(jí)人民法院，［2005］瓊行終字第108號(hào))中，一審法院判決指出:“原瓊山市政府久拖不給辦理‘土地出讓合同’，也未按規(guī)定程序辦理報(bào)批手續(xù)，未交付土地給環(huán)基公司開發(fā)使用，其行為違反雙方簽訂的‘意向書’的約定。”而且，判決書引用了《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第15條和《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)土地管理?xiàng)l例》第36條第2款的規(guī)定。其中，兩個(gè)條例都提及“未按合同規(guī)定(約定)”，體現(xiàn)法律規(guī)范與合同約定的結(jié)合。此案一審法院適用了《行政訴訟法》第54條第3項(xiàng)，作出履行判決，二審法院也在判決中指出“本案政府不履行交付土地義務(wù)的行為一直持續(xù)至今”，并維持了一審法院判決。

(六)公共行政組織的先行行為

若公共行政組織先前實(shí)施的行為，使個(gè)人或組織的合法權(quán)益處于面臨損害的危險(xiǎn)狀態(tài)，那么，其就負(fù)有采取積極措施排除危險(xiǎn)、防止損害發(fā)生的作為義務(wù)。例如，日本在二戰(zhàn)結(jié)束之際，在東京都新島附近海中投棄炮彈。因受害人將拾得的炮彈投入火中，爆炸導(dǎo)致死傷，故請(qǐng)求國(guó)家賠償。日本法院判決，國(guó)家先前有投棄炮彈于海中的危險(xiǎn)行為，就應(yīng)該負(fù)責(zé)除去該危險(xiǎn)。〔24〕參見楊小君:《國(guó)家賠償法律問題研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第44頁;葉百修:《國(guó)家賠償法》，載翁岳生編:《行政法》(下冊(cè))，中國(guó)法制出版社2002年版。

總而言之，在認(rèn)定公共行政組織/人員的作為義務(wù)時(shí)，不能奉行機(jī)械的法條主義立場(chǎng)，而需要考察法律規(guī)范、行政慣例等多種來源或依據(jù)。盡管這種方法的運(yùn)用，不見得能達(dá)成完全一致的見解，但是，它畢竟可以在無奇不有的大千世界中，為更多的可復(fù)議行政不作為找到正當(dāng)?shù)呐袛嘁罁?jù)。

六、不可復(fù)議的行政不作為

最后，在前文正面描述對(duì)可復(fù)議行政不作為之理解的基礎(chǔ)上，仍需從反面略敘不可復(fù)議的行政不作為之情形，以使二者各自的范圍更加清晰。根據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)，不能申請(qǐng)復(fù)議的行政不作為大致上有以下若干情形。

(一)怠于履行制定規(guī)范職責(zé)的不作為

上文已提及，公共行政組織在特定情況下，沒有及時(shí)制定抽象規(guī)范，有可能造成特定個(gè)人或組織特別嚴(yán)重的犧牲。就此而言，抽象行政行為的不作為未納入行政復(fù)議范圍，應(yīng)該是更為合理的救濟(jì)安排。然而，在當(dāng)前《行政復(fù)議法》尚未允許對(duì)抽象行政行為本身直接申請(qǐng)復(fù)議的情況下，〔25〕參見《行政復(fù)議法》第7條。制定抽象規(guī)范的不作為顯然是不可復(fù)議的。

(二)不予人事處理的不作為

《行政復(fù)議法》第8條第1款規(guī)定:“不服行政機(jī)關(guān)作出的行政處分或者其他人事處理決定的，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定提出申訴?！边@是對(duì)人事處理決定的排除條款。一般情形下，不予人事處理不會(huì)引起異議，不會(huì)觸發(fā)是否可申請(qǐng)復(fù)議的問題。但在理論上，也不排除一種可能性，即甲和乙是有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系或其他利害關(guān)系的行政機(jī)關(guān)工作人員，乙違反有關(guān)規(guī)定本應(yīng)受到處理卻未被處理，甲對(duì)此不服。若甲提起復(fù)議申請(qǐng)，《行政復(fù)議法》第8條的延伸之意，也應(yīng)該將此類不予人事處理的不作為排除在復(fù)議范圍之外。

(三)對(duì)民事糾紛不予調(diào)解、不予仲裁的不作為

《行政復(fù)議法》第8條第2款規(guī)定，“不服行政機(jī)關(guān)對(duì)民事糾紛作出的調(diào)解或者其他處理，依法申請(qǐng)仲裁或者向人民法院提起訴訟”。這就意味著，作為形式的行政調(diào)解已經(jīng)明確不屬于復(fù)議范圍。然而，民事糾紛當(dāng)事人向公共行政組織請(qǐng)求調(diào)解，公共行政組織不予理睬，是否應(yīng)將行政不作為納入復(fù)議范圍呢?答案是否定的。在這種行政不作為的情況下，讓當(dāng)事人直接尋求別的救濟(jì)途徑(如仲裁、訴訟)，比起讓當(dāng)事人擱置民事糾紛不管而申請(qǐng)行政復(fù)議，更能保證糾紛解決的效率。因此，公共行政組織積極地進(jìn)行行政調(diào)解，化解各類矛盾糾紛，應(yīng)該視為對(duì)公共行政組織的一種政治要求。調(diào)解不作為造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是政治責(zé)任、內(nèi)部行政責(zé)任，〔26〕中央社會(huì)治安綜合治理委員會(huì)等16個(gè)部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于深入推進(jìn)矛盾糾紛大調(diào)解工作的指導(dǎo)意見》規(guī)定，“對(duì)領(lǐng)導(dǎo)不重視，調(diào)解不力，發(fā)生危害社會(huì)治安和社會(huì)穩(wěn)定重大矛盾糾紛的地方和單位，實(shí)行責(zé)任倒查，視情況予以通報(bào)批評(píng)、警示直至一票否決”。不應(yīng)通過行政復(fù)議予以督促。

同理，行政仲裁的不作為也不宜納入行政復(fù)議范圍。而且，當(dāng)下的行政仲裁主要是勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁。《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第29條明確規(guī)定，“對(duì)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)不予受理或者逾期未作出決定的，申請(qǐng)人可以就該勞動(dòng)爭(zhēng)議事項(xiàng)向人民法院提起訴訟”。該條款也浸透著加快解決糾紛、不應(yīng)過多糾纏不作為的用意。

(四)國(guó)防、外交等國(guó)家行為的不作為

1990年發(fā)布、現(xiàn)已失效的《行政復(fù)議條例》第10條第4項(xiàng)規(guī)定，“對(duì)國(guó)防、外交等國(guó)家行為不服的”，不能申請(qǐng)復(fù)議?！缎姓?fù)議法》對(duì)此未予明確的繼承。然而，理論和實(shí)務(wù)一般都認(rèn)為，國(guó)防、外交等國(guó)家行為涉及重大國(guó)家利益，關(guān)系到復(fù)雜的政治判斷，不宜通過行政復(fù)議途徑解決相關(guān)爭(zhēng)議。同樣，國(guó)防、外交等國(guó)家行為的不作為，也應(yīng)在復(fù)議范圍之外。

(五)對(duì)重復(fù)請(qǐng)求不予回應(yīng)的不作為

原則上，公共行政組織應(yīng)該對(duì)個(gè)人或組織的各種形式請(qǐng)求作出積極回應(yīng)，即便該請(qǐng)求不屬于該公共行政組織管轄，其也應(yīng)該給予某種答復(fù)，以方便請(qǐng)求人找到合適的管轄機(jī)關(guān)。然而，在有些情況下，公共行政組織對(duì)請(qǐng)求已經(jīng)作出處理決定，而當(dāng)事人仍然持續(xù)不斷地向同一公共行政組織、就同一問題提起請(qǐng)求(或表現(xiàn)為申訴形式)。若公共行政組織對(duì)此類請(qǐng)求不再予以理睬，當(dāng)事人以行政不作為為由申請(qǐng)復(fù)議，應(yīng)當(dāng)不予受理。

(六)不履行行政復(fù)議職責(zé)的不作為

面對(duì)復(fù)議申請(qǐng)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理或受理后未在法定期限內(nèi)作出復(fù)議決定的，復(fù)議申請(qǐng)人是否可以向行政復(fù)議機(jī)關(guān)的上一級(jí)機(jī)關(guān)再申請(qǐng)復(fù)議呢?答案也是否定的?！缎姓?fù)議法》第19條規(guī)定，“法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議、對(duì)行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予受理或者受理后超過行政復(fù)議期限不作答復(fù)的，公民、法人或者其他組織可以自收到不予受理決定書之日起或者行政復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟?！睋Q言之，對(duì)于不予受理或者逾期不予決定的復(fù)議機(jī)關(guān)不作為，申請(qǐng)人的救濟(jì)途徑是行政訴訟，而不是再申請(qǐng)復(fù)議。

此外，《行政復(fù)議法》第20條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織依法提出行政復(fù)議申請(qǐng)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由不予受理的，上級(jí)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令其受理;必要時(shí)，上級(jí)行政機(jī)關(guān)也可以直接受理”。這就意味著，復(fù)議申請(qǐng)人可以向行政復(fù)議機(jī)關(guān)的上級(jí)反映情況或者申訴，上級(jí)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督方法，或者是責(zé)令復(fù)議機(jī)關(guān)受理，或者是直接受理原來的復(fù)議申請(qǐng)、作出復(fù)議決定，而不是對(duì)下級(jí)復(fù)議機(jī)關(guān)的不作為進(jìn)行復(fù)議審查。〔27〕參見《馬某不服某省交通廳未在法定期限內(nèi)作出行政復(fù)議決定案》，載郜風(fēng)濤主編:《行政復(fù)議典型案例選編》(第1輯)，中國(guó)法制出版社2010年版。

(七)不執(zhí)行已經(jīng)生效的法律文書的不作為

已經(jīng)生效的法律文書，包括公共行政組織自己作出的決定，公共行政組織上級(jí)的決定或命令，法院的判決、裁定、調(diào)解書等。生效法律文書確定的公共行政組織作為義務(wù)，通常是有關(guān)法律規(guī)范的具體化、特定化，依法應(yīng)予履行;否則，也會(huì)構(gòu)成行政不作為。但是，由于公共行政組織的作為義務(wù)已經(jīng)為生效法律文書所明確和固定，在是否有此作為義務(wù)、作為義務(wù)具體內(nèi)容是什么等問題上不會(huì)有爭(zhēng)議，從盡快解決由不執(zhí)行造成的糾紛的立場(chǎng)出發(fā)，此類行政不作為可通過申訴、訴訟、強(qiáng)制司法執(zhí)行等途徑予以糾正，而不宜通過行政復(fù)議解決。上述第六和第七兩種情形可用來管中窺豹，證明上文提及的一點(diǎn)，即可復(fù)議行政不作為和可訴訟行政不作為并不完全相同。

以上對(duì)不可復(fù)議行政不作為的列舉，并不一定窮盡。原理上，對(duì)于行政不作為，只有法律明確禁止復(fù)議的，或者明確給予其他救濟(jì)途徑的，才可排除在行政復(fù)議范圍之外，以免造成復(fù)議范圍的不正當(dāng)受限。然而，在法律未予明確的情況下，有時(shí)也需要從納入復(fù)議范圍是否合乎一般法理、合乎復(fù)議宗旨、合乎糾紛解決的效率等原則，予以權(quán)衡、判斷。

*沈巋，教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地北京大學(xué)憲法與行政法研究中心研究員。

(責(zé)任編輯:陳越峰)