鞏 固

林改背景下林權流轉的法律障礙及其拆除

鞏 固*

流轉對于推進林權改革，解放和發(fā)展林業(yè)生產力具有重要意義。然而，我國林權流轉相關立法在主體和客體方面設置了多重障礙，大大限縮了流轉的實際可操作空間，滯后于政策和實踐，不利于林改的順利實施和“現(xiàn)代林業(yè)”的發(fā)展，應當加以修改。林權立法應當改變在涉農問題上的過度保守和“林”、“地”不分的傳統(tǒng)思維。

林改 林權 流轉 法律障礙

集體林權改革的核心思想是通過分林到戶帶來的產權激勵，激發(fā)林農的營林積極性，“進一步解放和發(fā)展林業(yè)生產力，促進傳統(tǒng)林業(yè)向現(xiàn)代林業(yè)轉變”，〔1〕《中共中央國務院關于全面推進集體林權制度改革的意見》，中發(fā)［2008］10號，2008年6月8日。以至于有“第三次土改”之稱。

然而，無論從產業(yè)特點還是社會背景來看，現(xiàn)代林業(yè)都與傳統(tǒng)農業(yè)有著本質差異，“其中最大的區(qū)別在于林業(yè)的生態(tài)公益性，比糧農產業(yè)要突出、重要得多”?！?〕趙繪宇:《林權改革的生態(tài)風險及應對策略》，載《法學》2009年第12期。尤其在環(huán)境資源日益緊張而國家對林業(yè)發(fā)展寄予厚望的社會大背景下，〔3〕回良玉副總理在2009年中央林業(yè)工作會議上非常明確地指出了新形勢下林業(yè)所承載的歷史使命，其中生態(tài)價值占據(jù)主要部分。參見回良玉:《全面推進集體林權制度改革切實加強生態(tài)文明建設》，載《求是》2009年第16期。一家一戶小規(guī)模的分散經營無法適應“以生態(tài)建設為主”〔4〕《中共中央國務院關于加快林業(yè)發(fā)展的決定》，中發(fā)［2003］9號，2003年6月25日。的現(xiàn)代林業(yè)的發(fā)展要求。由此，林改絕不是簡單地復制土改的“確權到戶”就可以成功的。林權初始分配之后，必須建立穩(wěn)定、規(guī)范、高效的流轉平臺，使林農能夠充分利用分到手的林業(yè)資源，充分行使林權的各項財產權能，“促進林地向經營能力強、生產效率高的經營者流動，實現(xiàn)規(guī)模經營，優(yōu)化配置資源”?！?〕《國家林業(yè)局關于切實加強集體林權流轉管理工作的意見》，林改發(fā)［2009］232號，2009年10月15日?？梢哉f，流轉能否高效、規(guī)范實乃決定林改成敗的關鍵。

正因為流轉的意義如此重大，國家有關林改和林業(yè)發(fā)展的各類政策文件，無不對其予以高度重視和明確指示，〔6〕《中共中央國務院關于加快林業(yè)發(fā)展的決定》指出要:“加快推進森林、林木和林地使用權的合理流轉。在明確權屬的基礎上，國家鼓勵森林、林木和林地使用權的合理流轉”。《中共中央國務院關于全面推進集體林權制度改革的意見》更是提出“落實處置權”，“規(guī)范林地、林木流轉”，“加快林地、林木流轉制度建設”等要求。在各地蓬勃開展的林改實踐中，流轉也是重中之重。但由于現(xiàn)行立法滯后，與改革政策不符，與現(xiàn)實脫節(jié)，導致目前的林權流轉實踐，總體上仍處于“有政策無法制”的摸索階段，不利于改革的順利推進。本文嘗試對當前影響林權流轉的法律障礙作一梳理，并提出解決思路，以期推進林改的順利實施，促進現(xiàn)代林業(yè)的健康發(fā)展。

一、林權流轉的主體障礙

作為一種財產交易形式，林權流轉應遵循市場法則，在有能力的主體間自由交易，主要根據(jù)當事人的意志決定。在不改變林地用途、雙方利益得到公平考慮且意思表示真實、一致的前提下，應允許各種社會主體廣泛參與?！吨泄仓醒雵鴦赵宏P于加快林業(yè)發(fā)展的決定》(中發(fā)［2003］9號)(以下簡稱《決定》)明確指出要堅持“全國動員，全民動手，全社會辦林業(yè)”的方針，主張“放手發(fā)展非公有制林業(yè)”，“國家鼓勵各種社會主體跨所有制、跨行業(yè)、跨地區(qū)投資發(fā)展林業(yè)。凡有能力的農戶、城鎮(zhèn)居民、科技人員、私營企業(yè)主、外國投資者、企事業(yè)單位和機關團體的干部職工等，都可單獨或合伙參與林業(yè)開發(fā)，從事林業(yè)建設。”但依現(xiàn)行立法，林權流轉的主體卻受到諸多資格限制，且受當事人之外的第三方的不合理干預。

(一)出讓方障礙

林權流轉的出讓方為依法擁有可處分之林權的權利人，由于本文只探討“集體林權”問題，故這里的出讓方主要指因承包集體林地而獲得林權者，又因《農村土地承包法》規(guī)定了“家庭承包”和“其他方式的承包”兩類，故林權流轉的出讓方也分別為這兩類。

對于以“其他方式承包”四荒林地的林權人，法律規(guī)定較為寬松，只要其承包時合法合規(guī)，取得權屬證書，一般均可依法流轉，此不贅述。對于實踐中占據(jù)大多數(shù)的以家庭承包方式承包集體林地的林權人，雖然《農村土地承包法》第16條明確規(guī)定承包方“依法享有承包地使用、收益和土地承包經營權流轉的權利”，第32條再次重申“通過家庭承包取得的土地承包經營權”可以依法流轉，但該法第41條卻規(guī)定以“轉讓”方式進行流轉的承包方須“有穩(wěn)定的非農職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源”。《農村土地承包經營權流轉管理辦法》(農業(yè)部令第47號)第35條第1款也作了同樣規(guī)定?！秶伊謽I(yè)局關于進一步加強和規(guī)范林權登記發(fā)證管理工作的通知》(林資發(fā)［2007］33號)則把“沒有穩(wěn)定的非農職業(yè)或者沒有穩(wěn)定的收入來源的農戶，將通過家庭承包取得的林地承包經營權轉讓給其他從事農業(yè)生產的農戶”列為不予登記發(fā)證的情形之一。根據(jù)我國《物權法》第9條第1款的規(guī)定，不動產物權變動不能獲得登記則意味著無法獲得物權保護。因此，上述規(guī)定實際上相當于限制甚或剝奪了“沒有穩(wěn)定的非農職業(yè)或者沒有穩(wěn)定的收入來源”的林權人的轉讓權。這一規(guī)定的合理性值得商榷。

從法理上看，同種財產權的權利人應擁有同等權能，不因個人外部條件差異而在權利行使上有所不同，這是法之平等性的最基本要求。而前述規(guī)定限制“弱勢”林權人的部分處分權能，明顯有違平等精神。由于這一規(guī)定，實踐中出現(xiàn)了許多內容、形式相同的林權流轉行為，僅因出讓人經濟條件不同導致法律效果迥異的情形，殊不合理，也增加了流轉的不確定性。從實際效果上看，這種“一刀切”式的“照顧”對于被剝奪轉讓權的農戶而言，也絕非好事。難道沒有非農職業(yè)、沒有穩(wěn)定收入的人就必須在自家林地上“自食其力”?為什么他們不可以把分到的林地轉讓出去，轉而從事更適合、更劃算的職業(yè)?在實踐中，無穩(wěn)定的非農職業(yè)和收入來源的林農因進城務工而轉讓家庭承包林地，或欲以林地轉讓所得為資本從事其他職業(yè)，是林權流轉的普遍情形。這部分流轉需求非常迫切，但因不受法律認可，受到嚴重抑制。一些進城務工人員的林地只好任由荒蕪，無論從財產角度還是生態(tài)角度，都是浪費。另外，判斷是否具有“穩(wěn)定的非農職業(yè)或者穩(wěn)定的收入來源”于法無據(jù)，實踐中也難有統(tǒng)一、明確的標準，完全交由行政管理部門判斷，容易造成混亂，甚至引起權力尋租。

當然，之所以如此規(guī)定，主要是從防止弱勢林農失地，避免其“轉型”失敗而致生活陷入窘境的角度考慮，苦心可諒。但這種考量并不足以成為剝奪林農合法權利的充足理據(jù)，而這種限制所反映出的濃厚的法律家長主義色彩和對權利的漠視尤其值得警惕。

(二)受讓方障礙

依據(jù)流轉方式的不同，現(xiàn)行法對“受讓方”主要有“身份”和“能力”兩方面、共三重標準的限制，依嚴格程度降序排列，又有以下分別。一是集體經濟組織成員限制。依《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條第2款、第3款之規(guī)定，林地使用權的“轉包”和“互換”限于“同一集體經濟組織”的農戶之間。二是農業(yè)戶口限制。依《農村土地承包法》第41條、《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條第1款，林地使用權轉讓的受讓人須為“其他從事農業(yè)生產經營的農戶”，《國家林業(yè)局關于進一步加強和規(guī)范林權登記發(fā)證管理工作的通知》則把“將通過家庭承包方式取得的林地承包經營權采取轉讓方式轉讓給非農戶”列為不予登記的情形之一。同時，《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條第4款規(guī)定入股發(fā)生在“實行家庭承包方式的承包方”之間，也可以推知雙方應皆為農戶。三是農業(yè)經營能力限制?！掇r村土地承包法》第44條規(guī)定“受讓方須有農業(yè)經營能力”是土地承包經營權流轉的基本原則?！掇r村土地承包經營權流轉管理辦法》第9條規(guī)定“農村土地承包經營權流轉的受讓方可以是承包農戶，也可以是其他按有關法律及有關規(guī)定允許從事農業(yè)生產經營的組織和個人”，第35條第5款規(guī)定出租是“租賃給他人從事農業(yè)生產經營”。

由于林地的特殊性，對其流轉進行一定程度的限制是必要的，但是否有必要從受讓方的身份方面加以限制，則值得商榷。林業(yè)生產力不足是我國林業(yè)發(fā)展面臨的突出問題，而不足的根源之一在于目前作為林業(yè)經營之主體的農戶無論在資金、技術，還是組織化、市場化程度方面都過于薄弱。要解決這一問題，必須盡可能地吸收各種民間資本和社會力量投入林業(yè)生產，這是國家一向提倡“全民造林”、“社會造林”的原因。但按上述規(guī)定，包括轉讓在內的大多數(shù)流轉只能發(fā)生在農戶之間，留給其他社會力量的空間很小，顯然與國家政策不符。這種限制，一方面阻止了有條件的社會力量的進入，從根本上限制了更多資本、更高技術、更有效的組織管理投向林業(yè)領域的可能;另一方面也大大限縮了林權流轉市場的空間，使其在本質上仍然是一個以林農為主體的“農村市場”，局限于“四鄰八鄉(xiāng)”。市場有限，市場價值也有限，林農很難以較高價格進行流轉，無法實現(xiàn)自身利益最大化，林權的財產權能得不到充分發(fā)揮，林業(yè)資源配置也難以實現(xiàn)優(yōu)化。

有一種觀點認為，要求受讓者必須是農戶是保證土地留在林農手中，保障林農不“失地”的必要之舉，這種認識很有些似是而非。一來，“此農戶非彼農戶”——無論受讓人是否農戶甚或同村村民，對于出讓者而言，其一旦流轉就不能任意違約，其狀態(tài)就是“失地”。二來，流轉市場的狹窄大大限制了林權的獲益空間，壓低了林業(yè)資產的價值，使林農的可得利益遭受減損，反而會加劇其(間接)失地的風險?！?〕在傳統(tǒng)經營模式下，林地價值有限導致林農不珍視林地，不充分利用林地，甚至任其荒蕪，是一種價值意義上的“失地”。

至于所謂的“受讓方應當具有農業(yè)經營能力”，似乎意在保障林地用途不改變這一公益目的，但仔細推敲，也存在問題。一方面，何為“農業(yè)經營能力”，實踐中并不好判斷。這里的“能力”到底是指資金，還是勞動力、經驗、技術、文化水平、組織化程度，“能力”又是否一定是“受讓方”個人所有，不無疑問。比如，一個資金充裕的個體工商戶有心投資林業(yè)，但沒有從事林業(yè)的經驗、技術和體力，甚至也不打算親自勞動而是雇他人代勞，這可否算作“具有農業(yè)經營能力”?如果不算，則限制顯然過于嚴苛。如果算的話，那這一條件的設置就變得毫無意義，因為這里的“能力”實際上等同于“財力”，而只要受讓方付得起流轉費即無理由認為其“無能力”。由此可見，這一規(guī)定其實很難起到實質性的篩選作用，其存在只是讓管理部門多了一個干涉的借口，為流轉平添了幾分不確定風險。另一方面，林地用途是否會改變與受讓人是否具有農業(yè)經營能力(甚至是否農戶)并沒有必然聯(lián)系，有農業(yè)經營能力的人甚至農民本身擅自改變林地用途的情況并不鮮見，沒有農業(yè)經營能力的人受讓林地后也并不見得必然會改變林地用途——法律也并沒有賦予其這種權利。林地用途能否保持，關鍵在于有沒有有效的監(jiān)管和嚴格的責任，其可以(也只能)通過對林地用途的嚴格管制來實現(xiàn)。只要林地用途不改變，對林木的采伐和利用遵守國家有關規(guī)定，無論受讓方是何種戶口、何種職業(yè)、是否親自務農，都無關緊要。

筆者通過調研發(fā)現(xiàn)，在林區(qū)，非農產業(yè)經營者、國有企事業(yè)單位人員甚至基層政府公務人員通過流轉投資林業(yè)十分普遍。他們有一定的積蓄，對林業(yè)情況較為熟悉，通過親友幫助、雇工等形式從事林業(yè)經營。對這部分流轉是否承認、如何保障，有待法律進一步明確，但通過身份門檻的設置一律拒之門外顯然不是最正確、最理性的選擇。筆者認為，對于非農經營人員，只要其不改變林地用途，愿意從事林業(yè)生產，就應當允許和放開。國家公務人員當然要受公務員法有關“不得從事或參與營利性活動”的禁止性規(guī)定的限制，且要特別注意防止相關部門人員利用改革之便謀取私利，但這些考慮并不意味著必須全面禁止其參與流轉:由于林業(yè)的公益性，經營林業(yè)并不當然意味著從事營利性活動，如公務人員通過流轉從事養(yǎng)護公益林、保護景觀林或重要生物棲息地等公益性活動，法律應當留有一定余地。至于各類事業(yè)單位、非營利性組織，尤其是一些環(huán)保NGO，更應當允許并鼓勵它們通過買林、造林、護林來提升林業(yè)的生態(tài)功能和公益價值。但在現(xiàn)行規(guī)定之下，這些主體尚未有參與林地流轉的資格，其從事林業(yè)活動的權利缺乏保障。

(三)發(fā)包方干預

《中共中央國務院關于全面推進集體林權制度改革的意見》(以下簡稱《意見》)明確提出要把“落實處置權”作為林改的主要任務之一。在法律層面，《農村土地承包法》第34條規(guī)定“土地承包經營權流轉的主體是承包方，承包方有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉和流轉的方式”;《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第6條也規(guī)定:“承包方有權依法自主決定承包土地是否流轉、流轉的對象和方式，任何單位和個人不得強迫或者阻礙承包方依法流轉其承包土地”;但又有多處法律條款賦予流轉關系當事人之外的“發(fā)包方”以“干預權”，從而使流轉的自主性程度大為降低。

發(fā)包方的干預具體包括兩方面。一是“同意”。依《農村土地承包法》第37條、第41條，《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第11條、第18條、第35條第1款等規(guī)定，農地家庭承包經營權的轉讓須“事先向發(fā)包方提出轉讓申請”，只有“經發(fā)包方同意后”，當事人才“可以要求及時辦理農村土地承包經營權證變更、注銷或重發(fā)手續(xù)”。最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋［2005］6號)第13條更加明確規(guī)定:“承包方未經發(fā)包方同意，采取轉讓方式流轉其土地承包經營權的，轉讓合同無效?！倍恰皞浒概c報告”。依《農村土地承包法》第37條、《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第11條、第25條之規(guī)定，以轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，承包方應及時向發(fā)包方備案，由發(fā)包方報告鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府農村土地承包管理部門，并配合辦理相關變更手續(xù)。

發(fā)包方的干預體現(xiàn)了立法者在農地流轉問題上的慎重態(tài)度。農地使用權能否自由轉讓向來是學界爭議的焦點，〔8〕例如，梁慧星、孟勤國、王利明三位教授各自起草的“物權法草案專家建議稿”對這一問題的態(tài)度就大相徑庭，梁版反對自由轉讓，孟版只接受有限轉讓，而王版則主張自由轉讓。詳見梁慧星:《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2000年版;孟勤國:《中國物權法草案建議稿》，載《法學評論》2002年第5期;王利明:《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版。其實，在這一問題上，并不存在非黑即白的對立。一方面，轉讓作為農地使用權的重要權能必須予以認可，這也是改革的應有之義。但另一方面，從我國農村社會現(xiàn)實出發(fā)，農地作為承載著“保障農民的生活安全、穩(wěn)定農村社會和促進農村社會發(fā)展的使命”〔9〕左平良、余光輝:《農村土地承包經營權自由轉讓的許可與限制》，載《學術論壇》2003年第4期。的特殊生產資料，也不可能完全放開，加以一定的限制也是必要的。問題的關鍵在于，限制要合理適度，而目前這種過多倚重于發(fā)包方意志的“限制”則既不合法理，又失之粗率。

爭議最大的是發(fā)包方對轉讓的“同意權”。既然《物權法》已明確土地承包經營權的用益物權性質，當可推定承包人在承包期內對承包地享有直接支配和排他的權利，可以自主處分而無需發(fā)包人同意，這是物權區(qū)別于債權的本質特征之一，也是物權更有助于實現(xiàn)“物盡其用”的功能之所在。要求轉讓以征得發(fā)包方同意為要件顯然有悖于這一基本法理，并使得承包經營權的物權功能大打折扣。另外，由于立法只是籠統(tǒng)規(guī)定了“經發(fā)包方同意”，但對該“同意”的法律性質、行使主體、行使方式、判斷理由和依據(jù)并沒有明確規(guī)定，難以保證其公正性，也缺乏有效救濟，造成很大的權力真空?！?0〕《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第25條第2款只規(guī)定“發(fā)包方不同意轉讓的，應當于七日內向承包方書面說明理由”，但并沒有說明何種理由是正當?shù)?，也沒有規(guī)定承包方對否決理由的異議權及相應救濟途徑。最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條規(guī)定“發(fā)包方無法定理由不同意或者拖延表態(tài)的除外”，這里的“法定理由”也不明確。在實踐中，通常都是由村“領導”代為行使發(fā)包人權利，憑個人意志決定，從而不可避免地“出現(xiàn)了發(fā)包方以種種借口不同意轉讓的情況”?！?1〕楊萍:《福建省集體林林權流轉方式探討》，載《中國林業(yè)經濟》2008年第3期。

至于轉讓之外的其他形式的流轉，雖然不要求征得發(fā)包人同意，但“備案”的法律性質和后果也不甚明確。實踐中常有當事人未經備案而流轉，或因與村領導存在糾紛而無法獲得備案，這種情況下的流轉，其效力如何，尚須法律進一步明確。法釋［2005］6號文第14條規(guī)定“發(fā)包方僅以該土地承包經營權流轉合同未報其備案為由請求確認合同無效的，不予支持”，雖然明確了備案不是流轉生效的必備要件，但對未備案之流轉的效力，還是缺乏明確規(guī)定。從實踐的角度來看，備案的實際意義并不大，因為如互換、抵押等發(fā)生物權性變動的流轉形式依法必須登記方能生效，發(fā)包方的備案多此一舉;而不需登記的流轉形式，如轉包、出租等，往往為短期的、債權形式的流轉，且原承包關系并不發(fā)生變化，是否備案，意義不大。另外，依現(xiàn)行規(guī)定，對于流轉情況的“報告權”也是由發(fā)包方而不是作為流轉當事人的承包方或受讓方行使，一旦村委不積極配合，如對流轉情況隱瞞不報，導致權屬的實際狀況與管理部門的記載不一致，也會影響流轉的規(guī)范與安全。

總之，盡管農地由于其特殊性在進行重要流轉時有必要參考發(fā)包方意見，但現(xiàn)行規(guī)定之下發(fā)包方的深度介入已使流轉事實上演變?yōu)槿疥P系，本為流轉關系之“局外人”的發(fā)包方常常反客為主，成為流轉的決定者，與“確立農民的經營主體地位”〔12〕《中共中央國務院關于全面推進集體林權制度改革的意見》，中發(fā)［2008］10號，2008年6月8日。的林改目標背道而馳。實踐中常見流轉雙方當事人意思一致卻因發(fā)包人(實際上是村委會領導)不當干預而難以進行的情形，有時流轉雙方為了獲得“發(fā)包人”同意甚至不得不付出一定的“代價”，可以說，發(fā)包方的不當干預已成為影響流轉的規(guī)范和穩(wěn)定的風險之一。

二、林權流轉的客體障礙

顧名思義，林權流轉的客體當然應該是“林權”。但在我國，林權并不是一個明確、規(guī)范的法律概念，而是一個用以指代與林地、林木相關的諸多“涉林物權”的概括性統(tǒng)稱，又因為“現(xiàn)行法中有關森林、林木、林地或森林資源權屬的規(guī)范散見于不同法律部門、不同效力層次的規(guī)范性文件中”，〔13〕林旭霞、張冬梅:《林權的法律構造》，載《政法論壇》2008年第3期。缺乏統(tǒng)一和呼應，故究竟“哪些林的哪些權”可以依法進行流轉，仍需要進行一番梳理。對于可流轉的林權范圍，國家政策的態(tài)度是十分開明的?！兑庖姟访鞔_指出“在不改變林地用途的前提下，林地承包經營權人可以依法對擁有的林地承包經營權和林木所有權進行轉包、出租、轉讓、入股、抵押或作為出資、合作條件?！钡F(xiàn)行法卻設置了多重障礙。

(一)林種障礙

《森林法》第15條是目前為止對林權流轉客體規(guī)定的最直接、明確和全面的條款。該條第1款規(guī)定:“下列森林、林木、林地使用權可以依法轉讓，也可以依法作價入股或者作為合資、合作造林、經營林木的出資、合作條件，但不得將林地改為非林地:(一)用材林、經濟林、薪炭林;(二)用材林、經濟林、薪炭林的林地使用權;(三)用材林、經濟林、薪炭林的采伐跡地、火燒跡地的林地使用權;(四)國務院規(guī)定的其他森林、林木和其他林地使用權?！钡?款規(guī)定:“除本條第一款規(guī)定的情形外，其他森林、林木和其他林地使用權不得轉讓?！庇捎谠摋l第1款第4項授權“國務院規(guī)定”的可以流轉的“其他森林、林木和其他林地使用權”至今尚未出臺，因此，目前能夠合法流轉的林種限于“用材林、經濟林、薪炭林”，其他林種(即《森林法》規(guī)定的“防護林”和“特種用途林”)不得流轉。〔14〕有一種意見認為，從該條第3款之規(guī)定來看，似乎《森林法》只是禁止其他林種的“轉讓”，沒有禁止其他林種以“轉讓之外的方式”流轉。但如果是這樣的話，那么該條第1款的列舉性規(guī)定就喪失了意義。尤其從該條第1款第4項的授權性規(guī)定來看，至少在國務院對可流轉的“其他森林、林木和其他林地使用權”作出明確規(guī)定之前，這些林種是不可以流轉的。而在實踐中，對于公益林的任何形式的流轉，行政管理部門都是非常謹慎的。

依《公益林與商品林分類技術指標》(LY/T1556-2000)，我國實行“森林類別——林種——二級林種”的森林分類系統(tǒng)，其中特種用途林、防護林屬于公益林，用材林、薪炭林、經濟林為商品林?！渡址ā返?5條的嚴格規(guī)定，自然是出于對公益林的嚴格保護。但筆者認為，以保護之名全面禁限公益林流轉欠缺合理性。

公益林是“為維護和創(chuàng)造優(yōu)良生態(tài)環(huán)境，保持生態(tài)平衡，保護生物多樣性等滿足人類社會的生態(tài)需求和可持續(xù)發(fā)展為主體功能，主要是提供公益性、社會性產品或服務的森林、林木、林地。”〔15〕《公益林與商品林分類技術指標》(LY/T1556-2000)。由于公益林肩負著重要的生態(tài)功能，故權利人私益和相關權能受到嚴重抑制。根據(jù)《森林法實施條例》第15條第3款之規(guī)定，公益林的經營者僅有獲得生態(tài)補償?shù)臋嗬?。?6〕《森林法實施條例》第15條第2款規(guī)定:“用材林、經濟林和薪炭林的經營者，依法享有經營權、收益權和其他合法權益。”第3款規(guī)定:“防護林和特種用途林的經營者，有獲得森林生態(tài)效益補償?shù)臋嗬??！睆倪@兩款的對比來看，可以推知公益林經營者只有獲得補償?shù)臋嗬?。而依《中央財政森林生態(tài)效益補償基金管理辦法》(財農［2007］7號)所確定的補償標準，即使是“生態(tài)區(qū)位極為重要或生態(tài)狀況極其脆弱”的重點公益林，也只有每畝5元;至于普通公益林，則基本沒有補償。這樣的制度設計，片面強調社會公益而過分犧牲林農私益，不僅不公平，而且也影響了公益林本身的建設和發(fā)展。由于公益林給林農帶來的利益極少，林農對公益林往往缺乏經營積極性，毀林、棄林時有發(fā)生。另外，一些林農為經營山林投入很大，一旦被劃為公益林，既得不到充分補償又無法經營獲利，還不能流轉，意見很大。有些林農不惜鋌而走險、違法砍伐，或者隱瞞林木的公益林性質擅自轉賣，把“包袱”甩給他人。還有一些人，在花費不菲代價受讓商品林后，又因林種被劃為公益林導致處分受限，欲退還而不得，也無法獲得相應補償，產生了許多糾紛。種種亂象，既使公益林建設陷于停滯，也增加了林權流轉的風險。

筆者認為，在公益林問題上，必須要厘清這樣幾點認識。首先，公益林建設必須與保護林農利益有機結合，形成良性互動。畢竟林農才是公益林建設的主體，過分犧牲林農利益，使其喪失動力和熱情，公益林不可能得到良好發(fā)展。其次，林農利益不可能完全依靠“生態(tài)補償”。生態(tài)補償固然重要且必不可少，但以我國公益林面積之大，〔17〕國家林業(yè)局發(fā)布的《第七次全國森林資源清查結果》顯示，我國國有林地中公益林所占比例已達52．41%。資料來源:http://www．forestry．gov．cn/portal/main/s/65/content-326341．html，訪問日期為2010 年7 月1 日。純粹以補償、補貼形式“養(yǎng)著”林農根本不現(xiàn)實。即使目前5元每畝的補償標準提高10倍，對于林農而言也是杯水車薪，而國家財政則可能負擔沉重。最后，保護公益林不能簡單地一禁了之，公益林也并非絕對不能進行任何形式的開發(fā)?，F(xiàn)代林業(yè)形式多樣，經營并不必然等同于砍伐和破壞，在不影響公益林的生態(tài)價值的前提下，完全可以通過一些靈活的經營方式，實現(xiàn)生態(tài)價值與經濟價值的統(tǒng)一。對此，《意見》明確指出“對公益林，在不破壞生態(tài)功能的前提下，可依法合理利用林地資源，開發(fā)林下種養(yǎng)業(yè)，利用森林景觀發(fā)展森林旅游業(yè)等”，反映了國家在公益林保護上的可喜變化。

如果公益林開發(fā)可以適度放開，對公益林轉讓的全面禁限也就沒有必要。只要能夠保證公益林的用途不變，其在誰手中并不重要。從實際效果來看，公益林，尤其是其中的國防林、文化林、自然保存林、水土保持林、水源涵養(yǎng)林等擔負著重要公共職能的林種，在分散的、缺乏資金和技術的、因面臨沉重生活壓力而不得不首先顧及“一己之私”的農戶手中反而更不安全。如能在確保公益價值不變的前提下放開流轉，允許有條件的事業(yè)單位、科研院所、環(huán)保NGO等在給予林農充分補償后接手公益林，進行相關科研、保育、保護性開發(fā)、生態(tài)建設，無論對于林農增收、公益林建設還是林業(yè)資源的高效利用，都大有裨益，國家也可節(jié)約大筆補償金而獲得更加優(yōu)質的林業(yè)公益。

(二)權種障礙

一般認為，林權大致包括林地使用權、林木所有權和林木使用權三部分?！?8〕參見林旭霞、張冬梅:《林權的法律構造》，載《政法論壇》2008年第3期;胡玉浪:《我國關于林木物權的規(guī)定及其完善》，載《林業(yè)經濟問題》2007年第2期;曹祖濤:《論我國林權流轉法律制度》，載《綠色中國》2005年第8期。與此相應，林權的流轉自然也應包括這三部分權利的流轉。但現(xiàn)行法基本上是以林地使用權為核心，對另外兩種權利缺乏規(guī)定，不利于這些林權流轉的規(guī)范和安定。

一方面，林木所有權流轉缺乏保障。《森林法》雖然對林木所有權與林地使用權作出了明確區(qū)分，但只有原則性規(guī)定，沒有具體、可操作的規(guī)范。而在《物權法》、《農村土地承包法》等民事一般法中，則是“見地不見林”，即只有對林地使用權流轉的規(guī)定，缺乏對林木所有權流轉的規(guī)定。民法理論上一般認為，林木作為林地之附屬物，二者權利應同時變動，互相關聯(lián)?！傲帜舅袡嗪土值爻邪洜I權應當是一體化的關系，即在它們兩者中，無論何種權利發(fā)生變動，另一權利均要隨著變動，實現(xiàn)林木所有權和林地承包經營權在主體上的一體化。”〔19〕常鵬翱:《林業(yè)物權變動的規(guī)范架構——中國法律經驗的總結與評析》，載《江蘇行政學院學報》2008年第2期。而在實踐中作為確定林權之“唯一法律憑證”〔20〕《國家林業(yè)局關于進一步加強森林資源管理促進和保障集體林權制度改革的通知》，林資發(fā)［2007］252號，2007年12月9日。的“林權證”，通常只為林地使用權人所持有，從而在事實上相當于“林地權證”。另外，根據(jù)《國家林業(yè)局關于進一步加強和規(guī)范林權登記發(fā)證管理工作的通知》，只有在“轉讓”、“互換”等林地使用權發(fā)生根本變動的流轉才可以申請變更登記，更加明確了林權證的“地權證書”性質，凸顯了純粹的“林木所有權”流轉不受物權保護的法律效果。

由此可見，在現(xiàn)行法中，林木所有權并沒有真正獨立的權屬地位，而是依附于土地使用權，與之“共進退”。如此設計，反映了立法者“視‘林’為‘地’的當然組成部分的思維定式”，〔21〕林旭霞、張冬梅:《林權的法律構造》，載《政法論壇》2008年第3期。雖有一定道理，但已越來越不能適應豐富多樣的林權實踐。由于林木的可再生性、林地使用權本身的期限性以及林地用途的限定性，林與地的關系遠不像建筑物與土地的關系那樣單一和緊密，許多情況下，人們對“林”的關注遠甚于“地”。實踐中，不涉及地權變動而純粹以林木所有權為對象的流轉——“活立木流轉”〔22〕參見謝屹:《集體林權制度改革中的林地林木流轉研究》，中國林業(yè)出版社2009年版，第7、8頁。(民間又稱為“判青山”)非常普遍?；盍⒛玖鬓D，指向處于成熟林或過熟林階段立木所有權的轉讓，其實質為出售立木處置權和收益權?；盍⒛玖鬓D時間較短，通常為1年，即受讓方所獲得的林木收益權僅限于1年，若流轉的活立木沒有采伐完畢，那么受讓方被視為自動放棄林木收益權，林木所有權返還轉出方。這種流轉形式靈活，便于林業(yè)資產變現(xiàn)，又不會變更林地權屬，受到林農歡迎，也受到國家政策肯定。

《決定》即指出“要積極培育活立木市場”、“促進林木合理流轉”。但在現(xiàn)行規(guī)定下，因林木所有權不獨立，受讓者無法進行登記，難以獲得物權保障，這一重要的流轉形式長期以來只能作為灰色的“不規(guī)范”做法而存在，產生了很多問題?！?3〕如因無法獲得登記，出讓人可反復出賣，受讓人權利缺乏保障。又因為受讓人無法獲得林權證，不能單獨申請采伐許可，而受制于林地使用權人。由于這種合同的期限較短，受讓人為獲得林地使用權人的積極配合以獲批合法采伐，不得不接受一些不合理的附加條件;如對方不配合而擅自砍伐，則往往被以“濫伐林木罪”定罪處罰，殊不合理。參見崔同林:《“買賣青山”引發(fā)非法采伐林木行為性質和主體的認定》，載《森林公安》2009年第6期;胡赪、秦志斌:《關于“買賣青山”后無證采伐問題的法律思考》，載《企業(yè)家天地(理論版)》2007年第5期;孫燕，《非法“判青山”，理應判何何罪》，資料來源:http://www．anhuilaw．com/Article/Show Article．asp?ArticleID=13630，訪問日期為2010 年7 月1 日。另外，一些目前尚未普及但已有試點且未來必將發(fā)展壯大的流轉形式，如“認領”珍稀樹木或樹林、“林業(yè)碳匯”等，對生態(tài)建設意義重大，且均“涉林不涉地”，在目前規(guī)定下，也難獲法律保障。

另一方面，“林木使用權”流轉更加缺乏規(guī)范。在林業(yè)經營日趨豐富的今天，不涉及地權和林木所有權，而僅以對林木的可持續(xù)性利用為指向的權利，如林副產品采集權、林木品種培育權、林下空間利用權以及森林景觀利用權等，都具有相當?shù)慕洕鷥r值和流轉需求。如果承認這些“林木使用權”的存在，〔24〕目前下位法中已有多處條款間接承認了“林木使用權”，如《森林法實施條例》第3條規(guī)定“依法登記的森林、林木和林地的所有權、使用權受法律保護”;《林木和林地權屬登記管理辦法》第3條規(guī)定:“林權權利人是指森林、林木和林地的所有權或者使用權的擁有者”;《林木林地權屬爭議處理辦法》第2條規(guī)定“本辦法所稱林木、林地權屬爭議，是指因森林、林木、林地所有權或者使用權的歸屬而產生的爭議”。當然也應當允許其流轉。但目前，無論《森林法》還是一般民事法都沒有對此作出明確規(guī)定。當然，從“法無明文規(guī)定即權利”的角度，我們可以認為《森林法》第15條之規(guī)定只是對林地使用權和林木所有權“可以流轉”的明確肯認，并不當然意味著對林木使用權流轉的排斥。但即便如此，根據(jù)我國《物權法》確定的“物權法定”原則和不動產物權“登記生效”原則，目前林木使用權的流轉最多也只能獲得薄弱的債權性保護，而無法獲得穩(wěn)定的物權性保護。

(三)承包方式障礙

抵押作為一種不轉移占有的財產擔保形式，對于財產處分、投資融資具有重要意義。“森林資源資產抵押是指森林資源資產權利人不轉移對森林資源資產的占有，將該資產作為債權擔保的行為?！薄?5〕《森林資源資產抵押登記辦法(試行)》，林計發(fā)［2004］89號，2004年7月5日。

在實踐中，一些地區(qū)積極開展以森林資源資產為抵押向銀行申請貸款的“林權抵押貸款”，成為此次林改的亮點?！?6〕參見顧仲陽:《浙江麗水市探索抵押貸款新模式:林權抵押好貸款》，載《人民日報》2008年10月26日第2版。林權抵押貸款有效地解決了林農融資難的問題，使林權的財產價值得到了直接發(fā)揮和充分體現(xiàn)，是現(xiàn)代林業(yè)發(fā)展的必要之舉和農村金融改革的重大突破，受到國家充分肯定。《意見》明確指出要“完善林業(yè)信貸擔保方式，健全林權抵押貸款制度。”截至2010年1月份，全國已有20個省區(qū)市開展了林權抵押貸款，抵押面積2260萬畝，發(fā)放貸款 132 億元。〔27〕余榮華:《福建省林權改革實踐:法制護駕，化解林改難題》，資料來源:http://env．people．com．cn/GB/10764472．html，訪問日期為2010年7月1日。

但在現(xiàn)行法律規(guī)定之下，林權抵押貸款的作用空間卻極為有限，甚至一些改革探索的合法性都成問題。出于對農民失地的擔心，我國立法一向對農地抵押持否定態(tài)度。根據(jù)《物權法》第184條第2項、《擔保法》第37條第2項、《森林資源資產抵押登記辦法(試行)》(林計發(fā)［2004］89號)第9條第6項、最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第15條等規(guī)定，以家庭承包形式取得的集體林地使用權不得抵押。由于絕大多數(shù)林地都是以家庭承包的方式分配的，而《森林資源資產抵押登記辦法(試行)》第8條第2款又規(guī)定了森林資源資產抵押中的“林隨地走”原則，即“森林或林木資產抵押時，其林地使用權須同時抵押”。這意味著如果家庭承包的林地使用權不能抵押的話，其上所載之林木也無法抵押。如此一來，若嚴格依法，只有“以其他方式”承包“四荒”林地的森林資產才可以抵押，從而使得林權抵押貸款的空間大為限縮，也使得這一為許多地方大力推行的“先進經驗”面臨著合法性不足的尷尬。而且，由于立法對家庭承包林地使用權抵押的明確否定，銀行實際上并不擁有對抵押的森林資產的合法處置權，導致其對林權抵押貸款態(tài)度消極。目前實踐中運行的林權抵押貸款多數(shù)都是采取“擔保+抵押”的形式，〔28〕如“政府信用保證+企業(yè)林權抵押”、“民間擔保公司擔保+林權反擔?！?、“林業(yè)產業(yè)化龍頭企業(yè)+林農”、“林農聯(lián)保+林權抵押”等，參見孔祖根:《林海探金——浙江麗水市林權抵押貸款的探索與實踐》，中國金融出版社2009年版，第35-38頁。除森林資產之外通常還要由具有濃厚“公”色彩的國有林企、擔保公司、收儲中心甚至政府部門提供“信用”擔保，具有很強的“政策性”，實際并沒有真正體現(xiàn)出森林資產的價值，也沒有真正發(fā)揮市場作用?！?9〕調研發(fā)現(xiàn)，一些地區(qū)把林權抵押貸款作為政績來抓，有的甚至以下指標的方式推行，林業(yè)部門的推動力度成為能否促成貸款的關鍵，林農的實際需求和森林資產的實際價值反而成了次要因素。層層擔保之下，不僅貸款成本大為增加，風險也被放大。而這種并非完全遵循市場規(guī)律的政策性貸款，一旦政府扶持消退，其后續(xù)發(fā)展也將難以為繼。從根本上說，只有修改相關立法，放開對家庭承包林地使用權抵押的限制，銀行才會真正重視這一信貸形式，森林資產才能夠真正作為市場要素進入流通領域，在價值規(guī)律的作用下進行配置。

三、障礙拆除:林業(yè)法的根本問題及其完善思路

總體來看，我國林權流轉貌似多樣，但受各方面限制甚大，實際運作空間很小。公益林全面禁限、非農社會主體嚴格限制、家庭承包林嚴格限制、物權性保護嚴格限制、重土地“歸屬”輕林木“利用”，這是現(xiàn)行林權流轉法律制度的基本特征?？梢粤舷耄谶@樣的制度框架下，真正適合的流轉情形只能是:具有一定財力又與村集體經濟組織或鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部較熟識的本土“能人”，受讓以其他方式承包的商品林性質的四荒林地，從事以“種植—砍伐”為基本收益模式的傳統(tǒng)林業(yè)。而作為森林資產之絕大部分的家庭承包林只能以短期、不穩(wěn)定的債權形式流轉或在小范圍內轉讓，作為林改主體之絕大多數(shù)的家庭承包林農仍然缺乏對分到手的林業(yè)資產的自由處分權，資金需求最迫切的弱勢林農仍然無法憑林業(yè)資產籌措資金，發(fā)展動力最缺失的生態(tài)公益林仍然無人問津。這樣的流轉格局，對農村經濟、社會秩序的沖擊確實很小，林農的“失地”風險也不大;但與此同時，其也沒有真正解決林業(yè)生產力落后的關鍵問題——規(guī)模、資金、技術、激勵，沒有為林業(yè)發(fā)展注入多少新活力，沒有為林業(yè)生產力的提升創(chuàng)造大的活動空間。

筆者認為，之所以如此，根本原因在于立法者在涉農問題上的保守和對林業(yè)發(fā)展特殊性認識的不足。前者導致對林農之理性判斷的“不放心”和權利行使的“不信任”，過于擔憂市場化帶來的“失地”風險不敢充分放權，甚至不惜犧牲市場效率;后者導致以對“土地”的思考代替對“林”的思考，照搬農地制度，提不出真正屬于林業(yè)自身的“理想圖景”，不能滿足林業(yè)發(fā)展的特殊需要。因此，要改變目前不合理的林權制度，必須從根本上扭轉在林業(yè)發(fā)展上的“落伍思想”，在制度設計總體思路上注意把握好以下四個關系。

第一，失地、社保與發(fā)展、放權的關系。必須要厘清的是，“失地”本身并不是問題，有問題的是農村社保的缺失。而農村社保的完善，既需要國家調整社保政策，完善社保體制及相關制度，從根本上說，更需要農村經濟的大發(fā)展。以我國農村之大、農民之多，照搬某些發(fā)達國家的普遍性的較高福利，至少在目前可見的一段時期內，尚不現(xiàn)實。農村社保的完善，歸根到底要靠農村本身的發(fā)展——只有把蛋糕做大，才有更多“損有余以增不足”的可能。而不充分放權給農民，不真正發(fā)揮生產要素的市場價值，不激發(fā)農村市場的活力，農村經濟就很難得到大踏步發(fā)展。何況，在賦予農民更充分的財產處分權的同時，完全可以通過限制合同內容、規(guī)定合理的收益分配形式和比例、提取一定的保障金以及公平的責任條款等方式來保障“失地”農民的利益。另外，在實踐調研中，筆者可以感受得到，農民對自我利益的認知和保護并不像一些學者所想象的那么弱。一旦林權權能充分放開，隨著市場的活躍和林業(yè)資產的升值，農民勢必會更加重視手中的林業(yè)資產，反而會大大減少一些地方出現(xiàn)的林農把林木砍光伐盡后置之不理的“實際失地”現(xiàn)象。

第二，生態(tài)效益與經濟利益、公益與私益的關系。生態(tài)(公益)與經濟(私益)的矛盾是林業(yè)發(fā)展中的基本矛盾，林權改革之所以大大滯后于農地改革從根本上說就是由于這一矛盾的存在，〔30〕在傳統(tǒng)農地領域，農民私益(糧食增產)與國家公益(糧食安全)幾乎是完全一致的。而“三定”時期的慘痛教訓也充分說明了這一問題的嚴峻性。〔31〕20世紀80年代，國家推行以“穩(wěn)定山權林權，劃定自留山和落實林業(yè)生產責任制”為主要內容的林業(yè)“三定”政策，但由于照搬農業(yè)的做法，過于“放”而疏于“管”，缺乏配套政策和有力規(guī)范，導致一些地方濫砍濫伐，森林資源損失慘重，國家不得不緊急叫停，進一步加強管控，彼時剛剛起步的林權市場化改革因此一度陷于停滯。林業(yè)法必須堅持生態(tài)效益，甚至將之放在首位。但要注意的是，千萬不能把生態(tài)公益與林農私益對立起來。過分限制林農私益導致林業(yè)生產力長期不足、公益私益兩敗俱傷正是當前之所以推行林改的原因。林改背景下公益林保護的重心必須從對經營、流轉的全面禁限轉到如何通過制度設計實現(xiàn)有條件地開放，做到公益與私益良性互動、相得益彰。這對立法者和行政管理部門提出了更高要求，但卻是必須要做的。

第三，林地與林木的關系。長期以來，人們把林木作為土地的附屬物來認識和規(guī)制，以至于在民事領域，林業(yè)法基本上等同于林地法，這直接導致了林權流轉制度的“沉重”和局限——一談到林權流轉，就想到林地流轉;一想到林地流轉，就想起失地風險和社會失范。實際上，正如前文所示，現(xiàn)代林業(yè)對林木的利用并不必然以攫取地權為前提，各種不涉及地權變動，甚至不影響林木所有權的種種用益性處分，也具有良好的經濟效益和市場價值，并且更加符合生態(tài)保護和可持續(xù)發(fā)展的要求，立法應對此大力支持并加以規(guī)范。從長遠來看，對這部分內容的調整將成為民事領域林業(yè)法的核心任務。

第四，農業(yè)與林業(yè)的關系。在我國，林業(yè)長期被視為農業(yè)的一部分，林業(yè)產出被簡單地等同于林木產品供給，林地則被當作農地的一種，且被認為應專屬于農民從事農業(yè)生產?！斑@樣做很不利于林業(yè)的發(fā)展，也不利于國家的生態(tài)環(huán)境建設?！薄?2〕樊寶敏:《中國林業(yè)思想與政策史(1644-2008)》，科學出版社2009年版，第272頁。因為無論從哪個方面來看，林業(yè)都比農業(yè)要豐富得多、復雜得多。而在“生態(tài)問題依然是我國可持續(xù)發(fā)展最突出的問題之一，生態(tài)產品已成為當今社會最短缺的產品之一，生態(tài)差距已構成我國與發(fā)達國家之間最主要的差距之一”〔33〕回良玉:《全面推進集體林權制度改革 切實加強生態(tài)文明建設》，載《求是》2009年第16期。的社會大背景下，林業(yè)發(fā)展應該向著更有助于提供生態(tài)產品、發(fā)揮生態(tài)效益的方向努力。面向林改的各項制度設計則必須為這種發(fā)展提供規(guī)范和保障，使林業(yè)資源能夠到最珍視它、愛護它、最有條件和能力去經營好它的人手中，實現(xiàn)“物盡其用”。另外，長遠看來，改變林農“靠林吃林”，減少林農對林地的依賴，實現(xiàn)一部分林業(yè)人口向城鎮(zhèn)轉移甚至“生態(tài)移民”是以生態(tài)建設為中心的現(xiàn)代林業(yè)的大勢所趨和必然之舉?！?4〕參見樊寶敏:《中國林業(yè)思想與政策史(1644-2008)》，科學出版社2009年版，第284、285頁。林權制度的設計者應此前瞻性眼光，并為此積極創(chuàng)造條件。

一旦根本認識轉變過來，那么在林權流轉相關立法中進行以下修改就是必要的:在主體方面，放開對身份的限制，允許各種社會力量積極參與，充分尊重當事人意愿，減少發(fā)包方的不當干預。在客體方面，放開對公益林、家庭承包林的限制，承認并規(guī)范林木所有權、林木使用權的流轉。當然，從公益角度進行一定的控制、限制甚至干預也是必要的，但是干預須依法。要依法設置明確的、普遍性的限制性條件，而不能依賴于極具主觀隨意性的管理部門“認定”或發(fā)包方“同意”，更不應因當事人經濟狀況、戶口、身份的不同而有所差別。限制性條件應主要從林地用途、收益分配以及對可能出現(xiàn)的投機性炒賣等方面加以規(guī)制。只要林地的性質、用途不改變，對農民有合理保障，在誰手中，不是問題。根據(jù)上述要求，分別對相應立法進行修改，是目前保障林改順利推進的當務之急。而從發(fā)展現(xiàn)代林業(yè)的長遠大計來看，針對林業(yè)自身特點制定民事性質的林業(yè)專門法——《林權法》，以與行政管理性質的《森林法》相呼應，則是未來整個林業(yè)法律體系完善的方向。

*鞏固，浙江工商大學副教授，法學博士。本文系中共浙江省委政法委員會、浙江省法學會2010年度法學研究一級課題(項目號2010NA01)和浙江省林業(yè)廳規(guī)劃課題“林權改革配套法律政策研究”的階段性研究成果。

(責任編輯:陳越峰)