楊文博

（武漢大學法學院 湖北武漢，430072）

組織、領導傳銷活動罪若干問題研究

楊文博

（武漢大學法學院 湖北武漢，430072）

“組織、領導傳銷活動罪”并非打擊所有的傳銷行為，其僅針對“金字塔欺詐式銷售”式傳銷；對于情節(jié)嚴重的“團隊計酬”式傳銷仍然按照非法經營罪處理。“騙取財物”是該罪最本質的特征，但并非所有的傳銷犯罪都將此本質特征客觀外化表現，司法實務中對“騙取財物”應做實質性解釋。該罪的主體應當做相對廣義的解釋，包括傳銷組織的發(fā)起者、核心成員以及各地方傳銷分支活動的組織、領導者，另外具備組織、領導職能的積極參與者也應當構成本罪；不具備組織、領導職能的積極參與者可以根據其行為構成其它犯罪；對于一般參與者不易以犯罪論。

組織、領導傳銷活動罪；金字塔銷售；傳銷；團隊計酬

傳銷這種被稱為“經濟邪教”的違法行為嚴重威脅到了國家和地方的經濟和社會秩序，已經成為引發(fā)故意殺人、故意傷害、組織嫖娼、賣淫、搶劫以及聚眾型犯罪的重要誘因。嚴厲打擊傳銷行為是我國一貫堅持的政策，但總體形勢依然嚴峻，傳銷的發(fā)案率、涉案人數、涉案金額都在連年攀升，并且逐漸呈現高智商、高隱蔽、高層次性的特征。

一、傳銷活動的基本涵義與分類

（一）傳銷活動的國際銷售涵義

隨著我國經濟形式的發(fā)展，傳銷概念也經歷了數次變化。在傳銷剛傳入中國的時候并沒有法律進行規(guī)制，當時傳銷的含義和國際上傳銷的內涵一致。英文“Direct selling”中文翻譯為直效營銷，即包含了早期的傳銷與直銷，指直銷企業(yè)招聘直銷人員，通過直銷人員直接或者間接通過他人將產品推銷給最終消費者（訪問銷售），因此可免去中間店鋪的成本。從國際營銷行業(yè)的角度來講，無固定地點的批發(fā)和零售服務方式都屬于“Direct selling”。從法學研究的角度出發(fā)，“Direct selling”分為兩種：單層次直銷和多層次直銷(Multi-level marketing)。所謂單層次直銷是指推銷員直接把商品推銷給消費者。其計酬模式是單層次計酬，即根據直銷商銷售的金額乘以獎金比例的方式計酬。多層次直銷是指推銷員可以直接把商品推銷給消費者，又可以通過自己的網絡把商品間接推銷給消費者。多層次推銷員發(fā)展的下線為第一層，下線發(fā)展的下線為第二層，還可以發(fā)展第三層、第四層。[1]可見，在多層次直銷中，直銷商們必須通過拓展自己的直銷網絡，壯大直銷網絡人員數量才可以通過整個直銷組織的績效增長而獲取利益最大化。這兩種直銷模式在全世界都有存在和發(fā)展，直銷行業(yè)中90%以上的公司都采用多層次直銷這一營銷模式。其計酬模式為“復式計酬”：直銷商的酬金一部分來自商品銷售的傭金，另一部分來自其團隊的銷售業(yè)績所得的提酬，因此多層次直銷也稱為“團隊計酬”。單層次直銷的銷售模式較為簡單，商品流轉程序也較為透明，因此基本上沒有被非法商人利用的機會。但是多層次直銷由于必須通過購買商品獲取加入資格，還必須遵守直銷企業(yè)嚴格的層級規(guī)定，其封閉性、層級性、隱蔽性的特點容易被不法商人所利用，演變成非法的“多層次直銷”。即利用所謂某“投資”或“買賣交易”的辦法推廣組織，利用幾何級數的方式，賺取加入這些辦法的新成員所繳交的費用，藉以牟利致富。[2]該種帶有欺詐性的多層次直銷在國際上被稱為“金字塔欺詐式銷售”（Pyramid selling，也可簡稱為“金字塔銷售”）。金字塔欺詐銷售在不同國家有不同稱謂，如老鼠會、滾雪球、連鎖信等，該類非法行為為世界許多國家所禁止?？傊瑖H意義上合法的直銷（單層、多層）都是以銷售商品為根本，而非法的行為以銷售商品或者服務為誘餌，拉攏發(fā)展多層次的下線，并收取下線入門費。

（二）我國司法和刑法中的傳銷活動界定

1.傳銷內涵在我國的變化

“Direct selling”在傳入我國的時候將單層次直銷翻譯為直銷，將多層次直銷翻譯為傳銷。而“傳銷剛進入我國的時候，主要以傳銷商品為主，參與人員用高于商品價值幾倍甚至幾十倍的價格購買商品，取得發(fā)展下線的資格，然后從所有各級下線購買的商品中，以滾雪球的方式按照一定比例獲取自己的銷售收入”。[3]隨著時間的推移，越來越多的不法商人開始弱化銷售環(huán)節(jié)中的商品要素，而加強“收取入門費”和“拉人頭”的環(huán)節(jié)，因此許多團隊計酬演變?yōu)椤敖鹱炙墼p銷售”。1998年4月21日國務院出臺《關于禁止傳銷經營活動的通知》后我國進入了全面禁止傳銷階段，其禁止的包括直銷（單層次、多層次）和“金字塔式欺詐銷售”。

我國在簽署《中華人民共和國加入世界貿易組織議定書》時向談判方作出承諾：加入WTO 3年內對“無固定地點的批發(fā)或零售服務”取消“市場準入限制”和“國民待遇限制”，因此我國必須從經濟政策上逐步放開直銷（包含單層次直銷和多層次直銷）。因此為適應 WTO規(guī)則，我國于2005年8月國務院出臺了《直銷管理條例》。該《條例》第3條規(guī)定“本條例所稱直銷，是指直銷企業(yè)招募直銷員，由直銷員在固定營業(yè)場所之外直接向最終消費者推銷產品的經銷方式?！边@一條例標志著我國的單層次直銷開始合法化。同時國務院出臺了《禁止傳銷條例》，第2條對傳銷做出了新的界定：“傳銷是指組織者或者經營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁嬎愫徒o付報酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加人資格等方式牟取非法利益，擾亂經濟秩序，影響社會穩(wěn)定的行為。”該《條例》將“收取高額入門費”、“拉人頭”和“團隊計酬”的銷售界定為“傳銷”予以取締，而“收取高額入門費”和“拉人頭”式傳銷實際上等同于國外立法中的“金字塔欺詐銷售”。由于將“團隊計酬”列入了違法行為，因此當時的安利公司等一些直銷企業(yè)將自己的多層次直銷轉變?yōu)榱藛螌哟沃变N。

上述兩《條例》限縮了“傳銷”概念，在法律上將直銷（單層）合法化，部分兌現了入世承諾。由于“多層次直銷是單層次直銷發(fā)展的必然結果，也是市場經濟的選擇。[4]所以將多層次直銷（即團隊計酬）列為“傳銷”加以打擊，這違背了國際通行的做法。值得注意的是《刑法修正案（七）》并沒將這種“多層次直銷”（團隊計酬）的方式作為組織、領導傳銷罪處理，為今后行政法規(guī)將其還原為直銷并解除市場準入限制減輕了阻力，具有一定的前瞻性。[5]

2.刑法上的傳銷僅指“金字塔欺詐式銷售”

2009年2月28日通過的《刑法修正案（七）》第4條增加了新的罪名，即組織、領導傳銷活動罪；在刑法第224條后增加1條，作為第224條之一；“組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！痹摋l規(guī)定該罪的構成要件要素包括“要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格”，即表示了傳銷犯罪的“入門費”特征，“引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加”即表示了傳銷犯罪的“拉人頭”特征?！笆杖∪腴T費”是傳銷行為的普遍特征，即要求被發(fā)展的下線人員以交納一定費用或者“購買”商品、服務為條件取得加入資格的傳銷行為，而這種虛化的購買往往是借口或虛假銷售，其本質依然是要向上線繳納入門費；“拉人頭”即以所發(fā)展下線人員的數量多少作為計酬的傳銷行為，該類行為占據了我國傳銷的絕大多數，而這兩個特征所表現出的即是“金字塔欺詐銷售”。同時，該罪名要求組織、領導者具有騙取財物的主觀目的，這就把不具有騙取財物性質的“團隊計酬”排除在刑法之外（但由于國家政策和《禁止傳銷條例》的規(guī)定對團隊計酬依然必須打擊）。簡言之，刑法上的傳銷活動即是“金字塔欺詐銷售”。

總之，目前我國“Direct selling”的銷售行為分為直銷和傳銷；合法的直銷僅限于單層次直銷，而傳銷包含多層次直銷（即團隊計酬）、金字塔欺詐式銷售（拉人頭、收取高額入門費），為《禁止傳銷條例》所取締；組織、領導傳銷活動罪所打擊的傳銷僅指“金字塔欺詐式銷售”。

二、刑法意義上傳銷活動的本質屬性

傳銷活動從以前的銷售商品發(fā)展到“拉人頭”、“繳納高額入門費”、“購買份額”、“資本運作”、“傳授理念”、“加盟連鎖”等形式，傳銷活動的運作方式大大超出了立法者的預期。

第一，傳銷者的利益來源。任何合法的經營行為都創(chuàng)造財富，這是商業(yè)行為的基本特征。合法的經營行為其財富來源于商品銷售的利差，但是傳銷者的利益來源于下線繳納的入門費。即便傳銷組織聲稱有真實的商品銷售，也需要甄別該組織是否依賴該商品的銷售而維持組織運作。美國公司一般都規(guī)定多層次直銷商按團隊計酬時，其本人也必須完成規(guī)定的直銷額，不得坐享其成。而在中國，傳銷組織往往以“坐著就能賺錢”等利益為由誘騙他人加入。第二，計酬和利益分配方式。傳銷人員的收入不是依靠產品向最終消費者銷售的數量計酬，而是依據自己所發(fā)展的下線、下下線的人員數量來計算的，下線越多傳銷人員的收入也越多，自己的層級也越高。這種計酬和利益分配方式無形中造成傳銷人員必須以“拉人頭”的方式獲取報酬。第三，嚴密的層級結構,目前傳銷組織絕大多數使用的是“五級三晉制”。同時，傳銷組織還具有相對秘密性，為保證上線人員的安全，下線從上線獲取的信息量極為有限，多數傳銷者并不知道自己的等級。第四，銷售網絡擴大的途徑。傳銷組織的網絡擴大主要依賴于先前加入的會員，依靠會員自己的影響、地位、手段吸引更多的會員加入。多數傳銷人員所拉客戶是親屬、朋友等周邊熟悉的人員（也稱“殺熟”），但現在也有傳銷人員開始利用網絡、招募等方式擴大傳銷。第五，以經營活動為借口。傳銷本質上并非是一種經營性活動，而是一種詐取下線財物的手段，但是為了吸引人員加入基本上都以正常的經營活動為借口。

需要注意的是有無“商品或服務”已經不能作為傳銷活動的表面特征，先期的傳銷組織多以需要購買商品或者服務為借口以騙取“繳納入門費”，所以傳銷組織所謂的“商品和服務”就是一個幌子，其提供的商品或者是虛構，或者是質次價高。通過調查發(fā)現，傳銷組織逐步開始擺脫對虛假商品和服務的依賴，逐步開始以“項目投資”、“繳納加盟、連鎖費”、“購買份額”等理由作為入門條件。因此《刑法修正案（七）》在對該罪的敘明時指出：“組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名……”，其在表述是適用了兜底概念以擴大對傳銷活動手段的認定。因此，無論何種傳銷都逃脫不掉“以經營活動”為名的特征。

三、“團隊計酬”式傳銷依然適用“非法經營罪”

2001年《最高人民法院關于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》（以下簡稱《批復》）中規(guī)定：“對于1998年4月18日國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，應當依照《刑法》第245條第（4）項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。實施上述犯罪，同時構成刑法規(guī)定的其它犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！薄缎谭ㄐ拚福ㄆ撸飞Ш笤摗杜鷱汀肥欠襁€有效是一個值得關注的問題。針對此問題目前有兩種觀點：第一種觀點認為應當采取單軌制，即用組織、領導傳銷活動罪來替代非法經營罪，將非法經營罪不適用組織、領導傳銷活動的犯罪行為；第二種觀點認為兩罪名同時適用組織、領導傳銷活動犯罪，即雙軌制。

持第一種觀點的學者認為對組織、領導傳銷活動的行為不存在認定非法經營者的問題。[6]另有學者認為，該司法解釋是在《刑法修正案（七）》出臺之前對于當時大量存在的傳銷活動進行刑法規(guī)制的應急之舉，在修正案增設了組織、領導傳銷罪之后，基于罪刑法定原則的要求，該司法解釋無論從內容、時間還是法律位階上都與組織、領導傳銷活動罪的規(guī)定相抵觸，因而當屬無效。[7]司法實務中，采用第二種觀點的一般是以公安部經偵局2009年9月《關于印發(fā)（關于進一步加強和改進傳銷犯罪案件偵辦工作的意見）的通知》，該通知指示各地公安機關經偵部門在偵辦傳銷案件工作中，要根據案件的不同情況，可以分別適用刑法中的“非法經營罪”或《刑法修正案（七）》中增設的“組織、領導傳銷活動罪”以及其它刑法規(guī)定的罪名。另外有學者認為“由于組織、領導原始型傳銷活動的行為，并不具備刑法第224條之一所要求的“騙取財物”的要素，不能認定為組織、領導傳銷活動罪；又由于這種經營行為被法律所禁止，并且嚴重擾亂了經濟秩序，依然應以非法經營罪論處?！盵8]另外有學者從立法理由和刑法解釋進行分析，認為應當實行雙軌制。[5]49筆者贊同雙軌制的觀點，之所以實務中和理論中存在單軌制的觀點是由于對傳銷模式把握不準確造成的。持單軌制觀點的學者一般認為我國《禁止傳銷條例》所禁止的傳銷和《刑法修正案（七）》所規(guī)定的傳銷并無差異。從上文的分析可以看出，《刑法修正案（七）》對傳銷的界定要比《禁止傳銷條例》更為嚴格，主要的差異點就是“團隊計酬”的傳銷：《批復》中對依照非法經營罪定罪量刑的傳銷行為并沒有具體敘明，而依據的是國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》，該《通知》是全面禁止傳銷，所以在《批復》將所有形式的傳銷行為都被列入非法經營的范疇。2005年《直銷管理條例》和《禁止傳銷條例》出臺后，就將直銷（單層次直銷）排除在非法經營之外，但是金字塔式欺詐銷售和“團隊計酬”兩種傳銷仍然依照《批復》的規(guī)定作為非法經營予以打擊。由于《刑法修正案（七）》的出臺，將“金字塔式欺詐銷售”列入組織、領導傳銷活動罪中予以打擊，但是《批復》并沒有當然失效，只是《批復》中所調整的“金字塔式欺詐銷售”轉移給了《刑法修正案（七）》，而“團隊計酬”應當依然按照《批復》的非法經營罪處罰。

之所以將組織、領導傳銷活動罪單獨成罪，是因為部分傳銷不符合經營的特征。所謂非法經營罪，是指違反國家規(guī)定，從事非法經營活動，擾亂市場秩序情節(jié)嚴重的行為。該罪一般針對法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其它限制買賣的物品；買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其它法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或者批準文件。[9]其最重要的就是具備商品經營的特征，而在司法實踐中，傳銷也不再要求傳銷人員銷售或者購買商品，只要求繳納一定的“入門費”取得入門發(fā)展下線的資格，并直接按照發(fā)展下線的人數獲得報酬。目前這種“拉人頭”式傳銷已經占到所有傳銷的90%以上。[10]既沒有商品，也不提供服務的金字塔式銷售，根本就不存在交易的商品，難以認定其為“經營活動”，說其為“經營行為”還不如稱其為“詐騙”更為合適，因此適用《批復》以非法經營罪論存在類推的嫌疑?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸吩诮M織、領導傳銷活動罪里特別增加了“騙取錢財”的要件，就是針對欺詐式的傳銷?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸返某雠_解決了《批復》對傳銷內涵定位的不準確，但是并不意味《批復》因此全部失效。

上文提及，有學者認為是否“騙取財物”并不能構成犯罪的要素。筆者認為“騙取財產”是區(qū)別團隊計酬和金字塔式欺詐銷售的一個重要標志，特別是金字塔式欺詐銷售在本質上以各種理由騙取他人繳納費用的行為。在《刑法修正案（七）》出臺之前，所有針對傳銷的定義并沒有“騙取錢財”這一要求，因此之所以將“騙取錢財”寫入法條，就是為了著重打擊“金字塔式欺詐銷售”。而“騙取錢財”無疑是組織、領導傳銷活動罪中對“金字塔式欺詐銷售”的特征對接。

而“團隊計酬”并非以騙取錢財為目的，其本質還是一種經營行為，并且有真實的商品、交易的標的。作為一種經營行為必須取得國家相關主管部門的行政許可。團隊計酬其實是一種國際通行的營銷模式，只不過由于我國市場經濟的不完善，團隊計酬的模式不適合我國目前的經濟狀況，經常被不法商人拿來用于“金字塔式欺詐銷售”，這種銷售方式在我國還被法律所禁止。所以一旦有“團隊計酬”的經營行為，認定為非法經營是合適的?！吨变N管理條例》規(guī)定我國只允許單層次直銷。刑法中的傳銷按層級計酬的“層級”，其實不是直銷模式的多層次即：多層級直銷、團隊計酬，而是一種金字塔式的“層級”銷售模式，這才是刑法中要打擊的傳銷犯罪。而直銷的多層次，則是一種銷售產品的組織結構，與金字塔式的“層級”是根本不同的兩碼事。因此，必須對刑法中的“金字塔”傳銷與多層次直銷進行嚴格區(qū)別，避免對傳銷一律以犯罪論。[11]因此，筆者認為對于金字塔式欺詐銷售的傳銷行為應當依照組織、領導傳銷活動罪認定，團隊計酬式傳銷應當依照非法經營罪認定，而直銷企業(yè)的多層次化經營傳銷應當按照行政違法來認定。

四、關于“騙取財物”的解釋

有學者認為“騙取財物”是對詐騙型傳銷組織（或者活動）的描述，亦即，只有當行為人組織、領導的傳銷活動具有“騙取財物”的性質時，才成立組織、領導傳銷活動罪，如果行為人組織、領導的是原始型傳銷活動，則不可能成立組織、領導傳銷活動罪。[8]32有學者認為騙取財物是傳銷活動的最本質特征，[10]11若以此論，在實務中就必須對“騙取財物”的事實進行證明。但是隨著打擊傳銷力度的加大，傳銷組織的反偵察能力也逐漸增強，有些傳銷案很難說具備“騙取財物”的特征。國內著名的網絡傳銷“新智案”從營銷形式上看并沒有任何“騙取財物”的特征，其要求以購買“講座視頻”獲取會員資格，而后會員再去發(fā)展下線，“拉人頭”數量越多自己的積分就越高，獲取的利潤就越多。由于該網站的獎勵數額較高，所以吸引了很多傳銷者。該案中，會員明知“新智”的游戲規(guī)則，也知曉“新智”銷售的產品，但是由于高額的酬金，許多購買產品的會員根本不去消費“視頻講座”，而著重去發(fā)展下線，這就讓產品成為了一種道具。“新智案”中很難看出其虛構事實、騙取財物的特征。又如，一種被稱為“純資本運作”的新型傳銷模式，以購買資本份額為入門要求，然后其可以以發(fā)展下線的數量提取“分紅”，級別越高提成越高。參與傳銷的人員對“資本運作”是知曉的，并且許多是了解運作機制后主動加入進來的，并且在訊問中其并不承認自己被騙。即便是手段較為原始的“拉人頭”式的傳銷，也逐漸開始“資本運作”化，會員在交了入門費之后就可以發(fā)展自己的下線，自己的下線越多提成越多。由于這種“資本運作”方式具有運行簡單、資本回收快的特點逐漸被傳銷組織所采用。而且這種模式的參與者已經出現了相當數量的大學生、公務員、企業(yè)老板等高層次成員，如廣西北?！?07”系列傳銷專案95名被告人中，博士、碩士、研究生和本科33人，其中犯罪集團主要組織者之一林某為澳大利亞籍華裔，擁有悉尼大學教授、博士生導師等高級職稱和頭銜。他們其實是深知該類傳銷的特征和運作方式，因為該類傳銷較其它類“來錢快”，而且更容易利用人的貪欲，容易吸收到會員。

筆者認為，實務中對“騙取財物”應當做實質性的解釋。從本質上講，整個傳銷活動就是組織、領導者為了謀取自己的利益將其它人誘騙到組織中，套取下線的錢財，然后以下下線的入門費彌補下線的“缺口”，是一種借新債還舊債的詐騙行為，到最后組織者的資金越來越多，而后來參與者只能是債臺高筑。幾乎所有的傳銷組織都以幫助會員發(fā)財為借口，這種借口本身就是一種騙局；而參與到傳銷的人員，只有極少數的最初參與者有可能獲利，后來的參與者只能是血本無歸。任何被組織者都不會主動將錢財毫無理由的轉移給傳銷組織者，其繳納財物的原因就是傳銷組織者編制了一個看似合理的運作方式，而這個運作方式正是誘騙他人的幌子。資本運作的方式再好，也不過是一個引誘他人上鉤的騙局。因此，筆者認為“騙取財物”是傳銷組織者的本質目標，無論其用何種運作方式掩蓋其目的，只要符合了傳銷的“拉人頭”、“收取入門費”等傳銷的基本特征，就可以認為組織者具備“騙取財物”的本質特征，并不要求在每個案件中都有具體的、客觀化的表現。

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D924.3

A

1674-8557（2011）03-0047-06

*本文系武漢大學科研資助項目《轉型期新型犯罪研究》階段性研究成果之一，項目編號為：20110219。

2011-05-08

楊文博（1987-），男，河南周口人，武漢大學法學院刑法學2010級博士研究生。

陳 嘉）