沈永敏

（福建江夏學院法學系，福建福州 350108）

不動產登記民事與行政交叉案件審理研究

沈永敏

（福建江夏學院法學系，福建福州 350108）

不動產登記由于具有公法與私法的雙重屬性，在糾紛中一般會出現(xiàn)民事與行政訴訟交叉的情形。中國現(xiàn)階段對于此類案件一般采用民事與行政分別審理的模式，但由此帶來了民事與行政審判在事實認定等一系列問題上的沖突。通過對不動產登記的性質分析可以發(fā)現(xiàn)，不動產登記屬于行政行為，同時由于其公示的是一種民事權益，該登記行為同時具備私法的功能，甚至主要是一種私法功能的體現(xiàn)。從降低訴訟成本、維護司法統(tǒng)一、協(xié)調司法權與行政權之間關系的角度來講，應構建不動產登記民事附帶行政訴訟的審理模式。

不動產登記；民事與行政交叉；審理模式

一、不動產登記民行交叉案件審理現(xiàn)狀：源自案例的思考

案例1：童某于2001年取得某市一處房屋產權。2003年7月29日童某欲出售上述房產，即委托B房產中介公司進行房屋產權轉讓操作前期工作，并將房產證交于B公司。當日，B公司房產經紀人朱某即以童某名義與房屋買受人黃某簽訂了房產買賣合同。次日，朱某與黃某一同前往房地產交易中心辦理房產轉移登記。在童某未親自到場的情況下，房地產交易中心工作人員李某違規(guī)操作，為他們辦理了房產轉移登記。黃某在取得收件收據后向朱某支付了購房款，朱某將該購房款占為己有。2003年11月4日童某向法院提起行政訴訟，認為市房管局在其未親自到場的情況下違法作出變更產權登記的具體行政行為，致使其產權滅失，請求法院撤銷該具體行政行為。法院經審理，判決撤銷了該具體行政行為。同時，黃某于2006年向市房管局提出損害賠償請求。在遭拒絕后，黃某向法院提起行政賠償訴訟，請求法院判令市房管局賠償其 78萬元購房款及利息5萬余元。另外，童某對于朱某與黃某之間未經其同意的惡意串通的購房合同，意欲通過民事訴訟針對無權處分人的侵權行為請求民事賠償。

案例2：田某有一處住房，在房管局辦理了房屋所有權證書，該證書由其母親保管。后老鄉(xiāng)賈某從田某母親處取走了該房產證，隨即以該房產證為抵押與某商業(yè)銀行訂立了一份抵押擔保借款合同，辦理了房產抵押登記手續(xù)。后賈某與某商業(yè)銀行之間訂立的抵押擔保借款合同發(fā)生爭議，該商業(yè)銀行向人民法院提起民事訴訟，向田某主張房產的抵押權，并要求實際辦理手續(xù)的賈某承擔連帶責任。田某提出了異議。經鑒定，證實借款合同和委托書上的簽名并非田某本人書寫。同時，田某以不動產登記事項錯誤為由，向登記機關提出異議登記，此后，田某即向法院起訴，請求撤銷抵押登記。

案例3：章某與翁某在某國有公司廠區(qū)內未經審批合資建造別墅一幢。后翁某假冒某國有公司的名義，以解決生活和工作的需要向縣人民政府及土地管理局申請，要求在某國有公司用地范圍內批租住宅用地252平方米。經審批，在翁某補繳土地出讓金后政府同意改變用途予以出讓，并向其頒發(fā)國有土地使用證。2002年章某與翁某在民事訴訟中，章某收到該土地使用證復印件，章某為此另行提起行政訴訟，要求撤銷涉案的國有土地使用證。區(qū)人民法院經審理認為，申請人申報時隱瞞與他人合資建房的事實，致使縣人民政府頒發(fā)國有土地使用證時，將該證頒發(fā)給第三人。據此撤銷了縣人民政府頒發(fā)的國有土地使用證。翁某不服向中級人民法院提起上訴，中院認為本案章某提起的訴訟性質屬于民事爭議的范疇，應在民事訴訟程序中予以解決，故據此駁回被上訴人章某要求撤銷原審被告頒發(fā)的國有土地使用證的訴訟請求。章某不服終審判決，向省人民檢察院提起申訴。省人民檢察院向省高級人民法院提起抗訴，請求依法予以再審。省高級人民法院經審理認為，本案是原審被上訴人章某對原審被告作出的土地登記行為合法性提出異議，因此，就本案的審查，也僅應針對原審被告頒證的依據是否充分及程序是否合法等內容進行審查。鑒于翁某在申請土地登記時，已經提供土地使用權出讓補充合同等材料，可以作為其申請涉案土地權屬來源的依據，縣人民政府審核予以頒證，程序合法，從而判決維持了中院的行政判決。[1]

這一系列案件具有一定代表性，在司法實踐中較為普遍，即在不動產登記中出現(xiàn)錯誤或是爭議時往往會存在行政訴訟與民事訴訟交叉的情形。人民法院對于出現(xiàn)這種情形時如何認定，審理如何進行，甚至如何作出最后的判決，無論在立法、理論研究還是司法實踐方面均存有較大的爭議。

上述三個案件無一例外涉及到了民事訴訟與行政訴訟的交叉問題，處理方式均是將行政訴訟與民事訴訟予以分案審理，這也是我國司法實踐中不動產登記民行交叉案件審理方式的一種常態(tài)。這種審理模式也決定了，在不動產登記民事與行政交叉案件的審判中，民事與行政不可避免地存在沖突。例如，案例1中，民事賠償與行政賠償分屬民事訴訟程序與行政訴訟程序，兩者如何協(xié)調；案例2中，當事人通過行政訴訟解決抵押登記的有效性爭議，而在行政訴訟作出最終結論之前，抵押登記在民事訴訟中是否具有先決效力；案例3中，行政行為合法性判定應否將民事爭議中的法律關系納入其中作為考慮因素。歸為一點，具有交叉關系的民事與行政訴訟采取何種審判模式將決定這些問題能否圓滿解決，而司法實踐中，對這些爭議問題的處理尚未有統(tǒng)一明確的做法，相對較為模糊。

特別是第三個案件的處理，三級人民法院針對民事訴訟中提出的不動產登記行政訴訟存在三種不同意見。區(qū)人民法院經審理認為：“申請人在申請頒發(fā)國有土地使用證時應該如實申報，但第三人向縣人民政府申報時隱瞞與他人合資建房的事實，致使縣人民政府頒發(fā)國有土地使用證時，將該證頒發(fā)給第三人?，F(xiàn)在庭審中查明被告頒發(fā)土地使用證時原告與第三人存在合資建房的事實，按照實事求是的原則，應該予以糾正。”而中級人民法院經審理認為：“本案被上訴人章某雖是對房地產登記行為提起行政訴訟，但其提起訴訟的理由是認為爭議房屋系與翁某合資建造，糾紛的實質在于民事實體權利的爭議，這類爭議的處理屬民事訴訟解決范圍，登記機關無法也無權對這類權利歸屬作出審查判定，行政審判受職權性質的限制，也不能對房地產權利歸屬作出最終認定?？h人民政府的頒證行為是登記行為而非土地使用權確權行為，在民事權利歸屬效力待定的情況下，應先由民事爭議雙方通過民事訴訟途徑解決權屬糾紛?！笔「呒壢嗣穹ㄔ簞t認為，本案是原審被上訴人章某對原審被告作出的土地登記行為合法性提出異議，因此，就本案的審查，也僅應針對原審被告頒證的依據是否充分及程序是否合法等內容進行審查。鑒于翁某在申請土地登記時，已經提供了相應依據，縣人民政府審核予以頒證，程序合法。[1]省高級人民法院未將民事爭議帶入行政審判的判斷之中，僅就行政行為予以了審查。

由于不動產登記是行政機關對登記主體民事權利（不動產物權）的一種公示與確認，這也就決定了不動產登記兼具公法屬性與私法功能。不動產登記性質的準確定位將決定在涉及不動產登記引發(fā)的訴訟時，是歸入民事還是行政審判：如果不動產登記僅為一種具有私法功能的行為，那么不動產登記爭議應歸入民事審判的范疇，在不動產糾紛中也就不存在民事與行政交叉的問題；如果不動產登記以公法的社會公示與效力強制性為主，屬于行政機關的具體行政行為，那么不動產登記糾紛將歸入行政審判的范疇。因此，要確定不動產登記爭議案件是否存在民事與行政交叉，以及出現(xiàn)民事與行政交叉時采取何種審理模式，首先應當準確定位不動產登記的性質，然后從便捷解決爭議的角度來予以探討。

二、不動產登記的性質認定

不動產登記的性質認定是理論界與司法實務界爭論非常激烈的一個問題。主要有以下三種具有代表性的觀點。

第一種是行政行為論。認為不動產物權登記是不動產登記機構代表政府對不動產所有權、不動產用益物權、不動產擔保物權等進行登記并進行公示，依法確認不動產物權歸屬關系并使之具有對世效力的行政行為。[2]這是司法實務界支持者最多的一種觀點。這種觀點將不動產登記行為看作是不動產登記機構代表政府所為的一種行為，當然應歸屬于行政行為的范疇。更有學者從登記機關的性質出發(fā)，認為登記機關與申請登記主體的不平等地位決定了不動產登記行為屬于行政行為。即：登記機關的性質是行政機關，為了確保不動產交易的正當性，它必須有所作為（如進行審查），此種行為中蘊涵了維持一般交易秩序和達到國家治理的目的，這完全不同于平等主體之間的交易行為，可以說，登記機關與不動產交易當事人所處的法律地位確實不平等，故而，在實踐中，登記行為一般被視為行政行為（如我國《行政許可法》將登記視為一種行政許可行為）。[3]

第二種是民事行為論。其主張在登記的性質上，樹立登記是私法屬性的理念，摒棄批準式的行政行為觀念，確立為法律服務、為當事人服務、為社會服務的觀念。[4]認為房屋產權管理機關的職責范圍只是審查買賣雙方是否具備辦證（交付）條件，房屋產權變更登記本身也只是對買賣雙方履行買賣合同的結果進行確認和公示，而不是對房屋買賣合同的審查和批準。[5]

第三種是“混合說”，即不應當將登記行為作為一個整體來認定其性質，因為在登記的不同階段會有不同的性質。[6]此種觀點認為：應當將登記區(qū)分為登記申請環(huán)節(jié)與登記審查環(huán)節(jié)，在申請登記的環(huán)節(jié)屬于民事法律行為的性質，由申請人決定是否申請登記以及登記的內容為何；在登記審查的環(huán)節(jié)屬于行政法律行為的性質。

筆者認為，不動產登記屬于行政行為的性質，同時由于其公示的是一種民事權益，該登記行為同時具備私法的功能，甚至主要是一種私法功能的體現(xiàn)。一方面，我國《行政許可法》中明確將登記行為限定為一種行政許可行為；另一方面，相較于登記的公示效力而言，毋寧說是國家為維持一種有秩序的財產權公信所采取的措施。不動產登記作為一種行政行為，其功能在于對不動產物權予以公示公信，與民事法律行為具有密不可分的關系。因此，在審判方式歸類上，對于不動產登記爭議應通過行政訴訟予以解決。但問題也同時產生了，不動產爭議中，對于不動產所有權及其它派生物權的歸屬爭議與不動產登記爭議同時出現(xiàn)時，盡管這兩方面的法律關系均指向同一標的，而且兩方面的法律關系存在一定的牽連，但由于不動產所有權及其它派生物權的歸屬爭議屬于民事審判，不動產登記爭議屬于行政審判，將會出現(xiàn)民事審判與行政審判交叉的情況。此時，民事訴訟與行政訴訟采取分別審理還是附帶審理的模式？如果采取附帶審理模式，應采用行政附帶民事抑或是民事附帶行政的審理模式呢？這些都有待進一步的探討。

三、不動產登記民行交叉審理模式的爭議與選擇

（一）不動產登記民事與行政交叉案件審理模式爭議

我國《物權法》對于不動產登記爭議出現(xiàn)時采用何種審理模式并無明確規(guī)定，只在第 33條規(guī)定：“因物權的歸屬、內容發(fā)生爭議的，利害關系人可以請求確認權利。”這里對于條文所述的“爭議”屬于行政爭議或是民事爭議無說明，同時“請求確認”是向行政機關申請確認還是向司法機關以提起訴訟的方式請求確認亦無明示。

有觀點認為，我國不動產登記行政與民事交叉時應當分別審理，這也是我國司法實踐中普遍采用的模式。即根據 1999年《最高人民法院關于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》第61條，僅規(guī)定“可以一并審理”，沒有采用“行政附帶民事訴訟”或“民事附帶行政訴訟”的提法，可以說學術界理論上所探討的附帶合并審理的模式及相關程序并沒有被最高人民法院認可。[7]

另有觀點認為，我國不動產登記行政與民事交叉時應當采用民事附帶行政審理模式。一方面，因為頒發(fā)權證行為或行政確認行為在整個糾紛中實際處于附屬的地位，其對整個糾紛的處理更多的是具有證據法上的功能和意義。另一方面，在民事爭議和行政爭議交織的情況下，當事人訴諸司法的最終目的在于使民事糾紛得以解決，在這個意義上民事爭議永遠是主要的。[8]民事訴訟應當成為民事與行政交叉中的審理主線。

第三種觀點認為，我國不動產登記行政與民事交叉時應當采用行政附帶民事審理模式。而司法實踐中已經有法院嘗試將行政訴訟與民事訴訟相結合，“用行政附帶民事訴訟的方式處理行政爭議與民事爭議相關聯(lián)的案件，有利于案件的實體解決，通過這種方式徹底解決以往行政訴訟中‘官了民不了’的難題。”[9]這種觀點屬于少數(shù)派的觀點，主要觀點在于刑事附帶民事訴訟已經成為一種審理模式的常態(tài)，行政訴訟可與刑事訴訟類同，附帶解決相關的民事爭議。

（二）不動產登記應采民事附帶行政訴訟模式及其理由

每一種法律制度的設立和完善都必須根植于一定的基礎之上，脫離實際和沒有基礎的法律制度，在現(xiàn)實生活中僅僅是一種空想，它起不到任何作用。[10]不動產登記民事與行政交叉案件應采用民事附帶行政訴訟模式，因為不動產登記民事附帶行政訴訟制度的建立體現(xiàn)了公正與效率的訴訟價值，彰顯了程序正義的基本需要，也是司法統(tǒng)一的要求。

1.符合不動產登記的性質

如前文所述，不動產登記屬于行政行為的性質，同時由于其公示的是一種民事權益，該登記行為同時具備私法的功能，甚至主要是一種私法功能的體現(xiàn)。在不動產登記案件的行政與民事交叉中，民事權益的實現(xiàn)不僅是當事人所最為關注的問題，也是當事人的目的之所在。因此，不動產登記的性質決定了民事審判是不動產登記民事與行政交叉案件的主要部分之所在，應當采用民事附帶行政訴訟審理模式。

2.訴訟低成本的需要

不動產登記糾紛屬于財產權益糾紛的范疇，為了實現(xiàn)訴訟經濟，就必須簡化訴訟程序，降低訴訟成本。經濟分析法學派的代表波斯納運用經濟效益的原理對主要的法律部門做了分析和驗證。他認為在訴訟程序中，各主體的行為如同市場競爭一樣，彼此地位平等，機會相同，同時都要做出成本支付，才能獲得相應的收益。恰當?shù)膶徟谐绦虿粌H應當通過裁判使資源分配達到效益極大化，而且審判程序本身必須做到盡可能減低成本，提高判決收益。[11]從訴訟程序效益角度來看，實行民事附帶行政訴訟，可以減少審理內容的重復，減少訴訟成本。

3.符合維護司法統(tǒng)一的要求

在不動產登記糾紛中，同時存在著民事爭議與行政爭議，如將行政爭議和民事爭議分開審理，適用不同的程序，可能會得到內容相反的判決，破壞司法統(tǒng)一。而只有確保了司法的統(tǒng)一性，才能樹立起司法的權威性。澳大利亞法官馬丁曾說：“在一個秩序良好的國家中，司法部門應得到人民的信任和支持，從這個意義出發(fā)，公信力的喪失就意味著司法權的喪失?！币虼耍瑸榉乐共门袥_突的出現(xiàn)，維護司法統(tǒng)一，確保司法權威，構建民事附帶行政訴訟制度是一種必然的要求。

4.能協(xié)調民事與行政法律關系

不動產登記由于涉及民事財產權益的公示確認，爭議中肯定存在著行政糾紛與民事糾紛的交叉。人民法院在對民事案件進行審理過程中，事實上不可避免的會涉及到行政糾紛的審理。另外，將不動產登記行政與民事交叉的案件按民事附帶行政訴訟審理，能理順行政法律行為與民事法律行為之間的關系。本文第一部分的案例1，如果采取民事附帶行政訴訟的模式，民事賠償與行政賠償將能很好地協(xié)調起來，使兩項賠償不會過分地高于或低于所遭受到的損失；案例2中，抵押登記行為通過行政訴訟確定其效力，不會在同時進行的民事訴訟中出現(xiàn)效力未定；案例3中，通過民事附帶行政訴訟，將民事法律關系的判定納入到行政訴訟的視野，可避免出現(xiàn)“行政合法，民事違法”的自相矛盾情形。

四、不動產登記民事附帶行政訴訟程序構建

民事附帶行政訴訟程序在我國現(xiàn)行立法中并無甚涉及，是一項司法實踐中存在，但立法與理論研究較少的制度。在不動產登記民事與行政交叉案件中，例如本文第一部分所列舉的典型案例，依據上文的分析可知，通過民事附帶行政訴訟解決不僅符合此類案件所涉及法律關系的性質，而且有利于節(jié)約訴訟成本，更有利于司法權威的樹立。

（一）民事附帶行政訴訟的界定

要全面地建構不動產民事附帶行政訴訟程序，應首先準確地對民事附帶行政訴訟進行界定?！案綆гV訟”這一概念出自王名揚先生的專著《法國行政法》，意為一個案件本身的判決以另一個問題為前提，依賴于另一個問題，后面的這個問題不是訴訟的目的，也即不是進行訴訟的主要標的，但決定判決的內容。[12]附帶訴訟的基礎在于：在同一爭議中交織著兩種不同性質的法律關系，存在著兩種不同性質的，但又相互關聯(lián)的訴訟請求。[13]附帶訴訟是利用有限的訴訟解決更多的當事人糾紛的一種程序。這一程序制度最為顯著的效果是降低了程序主體的經濟成本。但同時，對附帶訴訟不能沒有限制，如果附帶范圍過寬，就會造成程序繁瑣和訴訟拖延。因此，附帶訴訟的進行，一方面有賴于當事人的理性選擇，另一方面要求人民法院根據案件的具體情況予以適用。

在民事附帶行政訴訟中，一般情況下，民事訴訟的結果成為了行政訴訟審查具體行政行為是否合法的前提條件。[14]在民事附帶行政訴訟中行政法律關系的判定與民事法律關系的判定往往存在著決定性的聯(lián)系。故民事附帶行政訴訟可界定為，是指人民法院在審理過程當中，對有相互關聯(lián)性的行政糾紛與民事糾紛一并審理，解決相互關聯(lián)的行政糾紛和民事糾紛的訴訟活動。

（二）不動產民事附帶行政訴訟運行的條件

1.行政訴訟與民事訴訟具有關聯(lián)性。主要是民事訴訟與附帶行政訴訟的請求要具有內在聯(lián)系性。在不動產登記錯誤引起的民事爭議與行政爭議并存的情況下，例如本文第一部分的案例1，在雙重的法律關系中，兩個請求權無疑具有內在聯(lián)系。

2.不動產登記民事附帶行政訴訟須由不動產民事糾紛的當事人中的一方提起。民事附帶行政訴訟包括了民事訴訟與行政訴訟的內容，而行政訴訟的提起應當由行政相對人即民事糾紛的當事人提起，且提起附帶行政訴訟的當事人必須符合法定條件，案件有明確的被告，屬于人民法院附帶行政訴訟的受案范圍。因此，作為行政訴訟相對人的一方，同時作為民事訴訟的一方當事人，應由其提起訴訟。

3.民事附帶行政訴訟必須在一審的民事訴訟活動過程中提起。在二審審理中，針對的是上訴案件，其裁決是終審裁決，而對于附帶行政訴訟是一審裁判，根據二審終審原則，假如不允許附帶行政訴訟的當事人提起上訴，則剝奪了當事人的上訴權，行政訴訟部分便成了一審終審。所以，不動產登記民事附帶行政訴訟須在一審程序中提出。

（三）不動產登記民事附帶行政訴訟管轄

按照管轄理論和我國法律規(guī)定，附帶訴訟與原訴訟必須屬于同一個法院管轄，并同屬一種審判程序。根據《行政訴訟法》的規(guī)定，行政訴訟一般由最初作出具體行政行為的行政機關所在地法院管轄?！睹袷略V訟法》中規(guī)定，民事案件的管轄一般遵循原告就被告原則，同時對于不動產爭議案件，由不動產所在地人民法院管轄。在不動產登記糾紛中，被告一般是實施了相應行政管理、監(jiān)督或直接影響相對人權益的具體行政行為的主體。當附帶行政訴訟的被告行政機關所在地與民事訴訟的被告所在地不同時，究竟應該由哪一個法院來管轄？基于不動產登記糾紛中，解決不動產權屬問題是當事人更為關心的問題，同時為了審理的方便，附帶行政訴訟案件的管轄與民事訴訟案件的管轄法院不一致時，管轄民事訴訟案件的法院對民事附帶行政訴訟案件有管轄權。

（四）不動產登記民事附帶行政訴訟法律文書的制作

不動產登記民事附帶行政訴訟案件的民事訴訟部分與附帶行政訴訟部分一并判決的，應制作一張判決書，即民事判決附帶行政判決書。在判決書中，事實部分對民事爭議的事實與具體行政行為的合法性的事實應予以分別敘述；判決書的理由部分亦應分別闡述；在適用法律的部分，應正確適用各自的實體法和程序法，判決書主文部分應將民事訴訟部分與附帶行政訴訟部分的主文進行分類。如前面所述，當出現(xiàn)民事糾紛部分或行政糾紛部分事實較為復雜一時難以確定的，或當事人因故不能開庭，為防止審判的過分遲延而不能一并判決的，可以分別制作判決書。如果民事部分是通過調解解決的，可以制作行政判決書附帶民事調解。

[1] 郭敬波.不動產物權行政、民事交叉案件正當程序設計[J].法律適用,2009(2):41.

[2] 王達.物權法中的行政法問題:不動產登記制度[N].人民法院報.2007-03-27(4).

[3] 李昊,常鵬翱,葉金強,高潤恒.不動產登記程序的制度建構[M].北京:北京大學出版社,2005:81.

[4] 胡志剛.不動產物權新論[M].上海:學林出版社,2006:111.

[5] 謝莊,王彤文.產權變更登記不應是商品房買賣合同成立的要件[J].法學評論,1996(6):32.

[6] 申衛(wèi)星.從物權法看物權登記制度[J].國家檢察官學院學報,2007(3):7.

[7] 甘文.行政訴訟司法解釋之評論——理由、觀點與問題[M].北京:中國法制出版社,2000:175.

[8] 王韶華.建立我國民事行政爭議關聯(lián)案件審理模式的構想[J].人民司法,2004(10):58.

[9] 馬懷德,張紅.行政爭議與民事爭議的交織與處理[J].法商研究,2003(11):121.

[10] 柴發(fā)邦.當代行政訴訟基本問題[M].北京:中國人民公安大學出版社,1989:7.

[11] [美]波斯納.法律的經濟分析[M].蔣兆康,譯.北京:商務印書館,1997:361.

[12] 王名揚.法國行政法[M].北京:中國政法大學出版社,1989:590.

[13] 江必新.行政訴訟問題研究[M].北京:中國人民公安大學出版社,1989:38.

[14] 胡建淼.行政訴訟法學[M].北京:高等教育出版社,2003:335.

D915.182

A

1674-8557（2011）03-0092-06

2011-07-08

沈永敏（1973-）,女，江蘇揚州人，福建江夏學院法學系副教授。

蘇 婷）