董金鑫

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430072）

國際私法視野下外國法的性質(zhì)和證明──處于法律和事實之間

董金鑫

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430072）

作為涉外民事訴訟審判依據(jù)的外國法是經(jīng)由法院地國沖突規(guī)范的指引而被納入法院地國的法律體系之中，產(chǎn)生內(nèi)國法的效力。一國法院的法官只能依據(jù)本國法進(jìn)行裁判，由此外國法具有本國法的性質(zhì)；而外國法的內(nèi)容的確定則需由當(dāng)事人的舉證證明，是一種可作為民事訴訟證明對象的待證事實?？傊?，國際私法上的外國法處于法律和事實之間的狀態(tài)。

外國法；沖突規(guī)范；證明；性質(zhì)

所謂準(zhǔn)據(jù)法（Applicable law/Lex causae），是指經(jīng)沖突規(guī)范指引用來確定國際民事關(guān)系的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體實體法規(guī)范。[1]作為能確定當(dāng)事人民事權(quán)利和義務(wù)的準(zhǔn)據(jù)法既可是法院地法，也可是其他法域的法律，尤其在適用雙邊沖突規(guī)范時，經(jīng)常會出現(xiàn)適用外國法的情形①。此處所論及的外國法，即是指經(jīng)法院地國沖突規(guī)范所指引的法院地國以外的民事實體法。②

與國內(nèi)民事關(guān)系相比，涉外民事關(guān)系明顯特點是具有涉外因素，因此在審理過程中法官不僅要考慮當(dāng)事人的國籍、爭議發(fā)生地、標(biāo)的物所在地等涉外因素，還需要依據(jù)沖突規(guī)范的指引考慮適用何國的法律。由于內(nèi)國法在本國主權(quán)范圍內(nèi)具有普遍約束力，其法律地位并非沖突規(guī)范賦予，即便沒有沖突規(guī)范的規(guī)定，本國法也會據(jù)屬地主義在該國具有法律效力。若一國所有的沖突規(guī)范都是只適用本國法的單邊沖突規(guī)范，不過是不希望外國法在內(nèi)國適用的一種婉轉(zhuǎn)的作法而已。③因此，沖突規(guī)范的意義便是在某些涉外民事案件中適用外國的民事實體法。有關(guān)外國法的性質(zhì)和證明存在諸多的爭議，有必要進(jìn)行探討。

一、有關(guān)外國法性質(zhì)的爭議——“法律說”與“事實說”

外國法的性質(zhì)并非如學(xué)者所說的那樣④是一個可有可無的問題。它不僅關(guān)系到本文要探討的外國法證明問題，還涉及外國準(zhǔn)據(jù)法適用錯誤如何救濟(jì)的問題。雖然我國的上訴程序并無事實審和法律審的區(qū)分，但二審法院對待事實錯誤和適用法律錯誤的一審判決的處理方式不盡相同。⑤外國法的性質(zhì)主要存在事實說和法律說的分歧。普通法系的國際私法理論多把外國法看做事實而非法律，英國國際私法甚至將蘇格蘭法、威爾士法都看作與德國法、法國法相同的外國法，須當(dāng)事人舉證或證明才能適用。美國的做法與英國相同，即不僅對外國法而且對聯(lián)邦下各州的法律，也以事實看待。而荷蘭、奧地利等大陸法系國家多認(rèn)為外國法和內(nèi)國法一樣也是法律。[2]

要理解法律說和事實說之間的分歧，首先要分清法律和事實。一切客觀實際都是事實，法律作為階級社會上層建筑中普遍存在的社會現(xiàn)象，也是客觀事實。但法律是體現(xiàn)國家意志并有國家強(qiáng)制力保證實施的行為規(guī)范，其規(guī)范人的行為的作用正體現(xiàn)在除它之外的事實的善惡對錯都要由法律這一準(zhǔn)繩來衡量、裁定，而不能以社會事實來判定法律的是非。此處有關(guān)外國法性質(zhì)的爭議也是在探討經(jīng)內(nèi)國沖突規(guī)范的適用所指向的外國法在性質(zhì)上到底是法律還是法律外的事實，即外國法是作為能體現(xiàn)國家意志并有國家強(qiáng)制力保證實施的行為規(guī)范還是依照法律的規(guī)定而產(chǎn)生效力的事實，如果外國法是法律，該外國法是基于一國法在他國具有域外效力的緣故還是基于內(nèi)國法認(rèn)可而作為法院地國法律的一部分而適用。

（一）能夠確定當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容的只能是法律

每個判決都是經(jīng)“三段論”作出的，大前提是需援引適用的法律，小前提是該被援引適用法律所規(guī)范的事實，結(jié)論是法律作用事實所生的法律后果。援引適用的法律是法律規(guī)則，即能為主體確定權(quán)利義務(wù)的行為規(guī)范，在邏輯結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)為假定、行為模式和法律后果，而小前提中的事實需要經(jīng)抽象、一般化后而符合法律規(guī)則中的假定和行為模式的要求，從而依照法律規(guī)則中的法律后果的內(nèi)容作出法律評價。與法律規(guī)則不同，沖突規(guī)范的作用在于指引某一國的法律作為裁判依據(jù)，自身并不規(guī)定權(quán)利和義務(wù)，作出判決的法律依據(jù)需要運用法律規(guī)則。⑥馬丁·沃爾夫也認(rèn)為，沖突規(guī)范不足以作為三段論的大前提，如果將“繼承適用死者住所地法”這一沖突規(guī)范作為大前提，某人死亡時的住所地在法國這一事實為小前提，所得出的結(jié)論只能是該繼承案件適用法國繼承法的結(jié)論，而不能得到提請訴訟當(dāng)事人在該案中擁有何種權(quán)利和義務(wù)的結(jié)論。要得出本案的判決，需要第二個三段論，法國的具體國內(nèi)法規(guī)則構(gòu)成該三段論的大前提。[3]

由此說，只有能確定國際民事關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的具體實體法規(guī)范的準(zhǔn)據(jù)法才能作為最終裁判依據(jù)的三段論的大前提⑦，準(zhǔn)據(jù)法只能是法律，不可能是事實，依照某些事實對其他事實判定，決然不能得到法律判決。從這一點而言，經(jīng)沖突規(guī)范援引、作為準(zhǔn)據(jù)法的外國法是法律毫無疑問。

（二）外國法能否在內(nèi)國判決中被援引為裁判依據(jù)取決于內(nèi)國法的規(guī)定

將“法院地國沖突規(guī)范援引、在具體案件中作為準(zhǔn)據(jù)法而得到適用的外國法”與“外國法”相等同是存疑的。一國法律在其主權(quán)范圍內(nèi)具有普遍的約束力，并由國家強(qiáng)制力保證實施，在他國沒有域外效力。⑧正是由于主權(quán)范圍有限性，一國法在他國境內(nèi)不當(dāng)然是法律，至多看作行為規(guī)范的一種，其究竟能產(chǎn)生何種法律效果完全由他國法規(guī)定。因此，一國法院所援引適用的外國法的法律效力是由法院地國法賦予的。賦予他國法以本國法效力的法律突出表現(xiàn)為沖突規(guī)范，也包括法律適用范圍條款，如我國《民法通則》第8條關(guān)于民事活動和民事主體法律適用的規(guī)定。該法律適用范圍的一般規(guī)定再結(jié)合《民法通則》第8章“涉外民事關(guān)系的法律適用”的具體規(guī)定，即構(gòu)成援引外國法作出判決的依據(jù)，援引法院地國此類規(guī)定的過程也即賦予外國法以本國法效力的過程。當(dāng)然是否適用外國法作出判決不僅需要本國法中存在諸如上述賦予外國法以本國法效力的條款，也還要結(jié)合案件事實來作出抉擇。如《民法通則》第144條規(guī)定，不動產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律，只有不動產(chǎn)所在地位于他國境內(nèi)，才產(chǎn)生賦予該外國法體系中不動產(chǎn)法律規(guī)則以本國法效力并加以適用的問題。

有觀點認(rèn)為，一國法雖然不在另一國實行，但該事實并不使外國法失去“法律性”。法官適用外國法是服從本國沖突規(guī)范的指引，但并不使外國法在何種意義上成為本國法的一部。[4]該觀點雖然也認(rèn)為在內(nèi)國裁判中適用的外國法是法律，但不贊同外國法合并到法院地國法當(dāng)中而具有法院地法的性質(zhì)。它僅看到了沖突規(guī)范具有指引準(zhǔn)據(jù)法的功能，未能察覺經(jīng)沖突規(guī)范指引適用的法律體系隸屬于某一外法域時，沖突規(guī)范能夠賦予個案中適用的、屬于該外國法體系中的具體法律規(guī)則以本國法效力的功能?？傊?，一國法在其他國家中的適用，并非該外國法具有域外效力的緣故，而是法院地國賦予該外國法規(guī)則以國內(nèi)法效力的結(jié)果，否則即承認(rèn)一國國民在他國享有特權(quán)。

（三）外國法在內(nèi)國法的地位類似于在裁判中補(bǔ)缺法律漏洞的習(xí)慣

外國法的效力諸于法院地法類似于習(xí)慣諸于法律。習(xí)慣規(guī)則在法律上的地位表現(xiàn)為兩種情形：（1）習(xí)慣規(guī)則于具體的法律規(guī)則承認(rèn)而產(chǎn)生法律后果。如我國《合同法》第 61條規(guī)定，合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。該條中的交易習(xí)慣因得到法律規(guī)則的認(rèn)可而產(chǎn)生法律效力，據(jù)以補(bǔ)充已生效合同的內(nèi)容。（2）在沒有具體法律規(guī)則的情形下，習(xí)慣因得到法律的一般授權(quán)而在個案中具有裁判法的地位。如《民法通則》第142條規(guī)定，我國法律和我國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。這就賦予了國際慣例在法律無明文規(guī)定的情況下作為裁判法律補(bǔ)缺適用的地位。又如臺灣地區(qū)“民法”“總則”第 1條規(guī)定，民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣。無習(xí)慣者，依法理。與之相似的是，國際民商事領(lǐng)域中經(jīng)沖突規(guī)范援引而得以適用的外國法也是因得到?jīng)_突規(guī)范等內(nèi)國法的授權(quán)而在個案中具有裁判法律的地位。如上文所述，沖突規(guī)范指引的外國法體系中能適用本案的法律規(guī)則可以作為裁判三段論中的大前提，據(jù)以判定案件事實的是非曲直，無疑具有法律的功用。與習(xí)慣作為裁判依據(jù)不同，外國法在內(nèi)國得以適用并不是內(nèi)國法沒有相關(guān)規(guī)定，而是法院地國認(rèn)為適用納入到本國法體系當(dāng)中的外國法規(guī)則作出裁判更有利于國際交往且能保護(hù)從事跨國民商事活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，這也是國際私法理論得以存續(xù)的前提。

（四）作為裁判依據(jù)的外國法并非是一種法律事實

外國法是依內(nèi)國沖突規(guī)范的規(guī)定而產(chǎn)生法律效力的事實，但能否說外國法是法律事實呢？法律事實是指法律規(guī)范所規(guī)定的、能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況和現(xiàn)象。它并非法律規(guī)范的本身，而是在法律規(guī)范看來具有法律價值、需要法律予以規(guī)范的事實。在內(nèi)國沖突規(guī)范沒有賦予其法律效力之前，外國法在內(nèi)國境內(nèi)只是事實上存在的行為規(guī)則，除非因當(dāng)事人的選擇適用而構(gòu)成法律行為亦即法律事實的一部分，否則并不表現(xiàn)為法律事實，對法律關(guān)系也無影響。即便民事主體在為民事活動時遵從法院地之外的法律，除非法院地認(rèn)為有必要適用外國法，否則當(dāng)事人依據(jù)外國法而產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)不會在法院地國得到承認(rèn)。同時，當(dāng)事人遵從外國法所為的意思表示行為只能依據(jù)法院地法來判定是否構(gòu)成法律行為或產(chǎn)生何種的法律效果?？傊?，外國法并非法律事實，唯當(dāng)事人合意采用外國法的規(guī)定來規(guī)范他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的意思表示可以據(jù)法院地國法的規(guī)定而構(gòu)成法律事實。若無內(nèi)國法強(qiáng)制力的保證，外國法在本質(zhì)上不過表現(xiàn)為一般的行為規(guī)則。

綜上所述，能作為裁判依據(jù)并賦予當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的行為規(guī)范只能是法律，但經(jīng)本國沖突規(guī)范援引而得以適用的外國法是由沖突規(guī)范賦予在內(nèi)國法院裁判的法律效力。簡而言之，于內(nèi)國適用的外國法的內(nèi)容固來源于外國，而其效力卻來源于內(nèi)國法的規(guī)定。在法律適用問題上，一切法院都只執(zhí)行本國法，所適用的外國法都具有本國法的性質(zhì)和效力。正如美國學(xué)者庫克所說，法院在審理涉外民事案件時總要適用本國的國內(nèi)法。只是如果該案件中根據(jù)外國法產(chǎn)生的權(quán)利，可以把這種權(quán)利轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法產(chǎn)生的權(quán)利予以承認(rèn)，即把外國法“并入”（Incorporated）到國內(nèi)法中去，法院適用的是外國的“內(nèi)國法規(guī)范”（“Domestic rule”of the foreign state）。[5]英國的戚希爾等也認(rèn)為，法官既不執(zhí)行外國法，也不執(zhí)行根據(jù)外國法獲取的權(quán)利，他只實施由法院地法創(chuàng)造的權(quán)利。⑨作為行為規(guī)范一部的外國法，如果內(nèi)國法沒有規(guī)定外國法的法律地位時，它僅僅作為一種事實存在，除非當(dāng)事人援用外國法中的具體規(guī)則來規(guī)范他們之間的有意識的行為，進(jìn)而構(gòu)成他們意思表示的一部而依據(jù)準(zhǔn)據(jù)法判定為產(chǎn)生、變更、消滅他們之間民事關(guān)系的民事法律事實，否則不具有法律價值。

二、在內(nèi)國適用的外國法內(nèi)容的證明具有獨特之處

于內(nèi)國法院適用的外國法具有內(nèi)國法的性質(zhì)，但在證明方式上卻與內(nèi)國的制定法不同，具有獨特之處。所謂外國法的證明或查明，是指一國法院在審理涉外民商事案件時，根據(jù)本國的沖突規(guī)范指定作為準(zhǔn)據(jù)法的某一外國法時，如何查明該外國法的存在和內(nèi)容。受外國法性質(zhì)觀點不同的影響，各國對外國法的查明也采取不同做法，大致有三類：1.當(dāng)事人舉證證明；2.法官依職權(quán)（ex officio）查明，無須當(dāng)事人舉證；3.法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人亦負(fù)有協(xié)助義務(wù)。⑩采取法律說的國家多認(rèn)為根據(jù)“法官知法”（jura novit curia）的古羅馬法原則，當(dāng)事人無需證明法律的存在，而應(yīng)由法官予以查明；持外國法事實說的國家多認(rèn)為作為單純事實的外國法的內(nèi)容只能由當(dāng)事人證明；處于二者之間的國家則認(rèn)為外國法應(yīng)由法官依職權(quán)查明，當(dāng)事人亦負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。由于一國法官不可能對所有國家的法律都很諳熟，那些偏向采取外國法法律說觀點的國家也逐漸轉(zhuǎn)向規(guī)定當(dāng)事人具有證明外國法的義務(wù)。

（一）外國法的內(nèi)容可以作為民事訴訟的證明對象

民事訴訟的證明對象是負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人需舉證證明的客體。證明責(zé)任是指訴訟當(dāng)事人通過提出證據(jù)證明自己主張的有利于自己的事實，避免因待證事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)而承擔(dān)不利的訴訟后果。[6]在民事訴訟中，具體案件的法律適用以案件事實得到證明為前提，而案件事實是已經(jīng)發(fā)生的事實，當(dāng)事人之間的爭執(zhí)往往是對案件事實的認(rèn)識發(fā)生分歧而向法院起訴的。因此在談到證明責(zé)任時，一般認(rèn)為是當(dāng)事人有責(zé)任對案件事實舉證證明，即只有案件事實可以作為證明對象。這種觀點成立的話，則法律只能由法官來查明，這在法官查證外國法內(nèi)容的情形下著實不易做到；?同時，當(dāng)事人提出的適用法律的內(nèi)容或意見只是法官決定適用法的參考，當(dāng)事人就其真?zhèn)螣o從爭辯。即便雙方當(dāng)事人對外國法的內(nèi)容一致認(rèn)可也無法約束法官適用法律，這可能演變?yōu)榉ü僖酝鈬o法查明為由逃脫適用外國法的借口。因此，有必要將外國法的內(nèi)容視為民事訴訟的證明對象，最大限度地保證當(dāng)事人訴訟權(quán)利的實現(xiàn)。

由當(dāng)事人承擔(dān)外國法內(nèi)容的證明責(zé)任，也要遵循“誰主張，誰舉證”的責(zé)任分擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)，即那些依賴外國法為訴訟主張的當(dāng)事人應(yīng)該予以證明，否則不應(yīng)抱怨法院地法的適用。[7]但外國法的證明和案件事實的證明也存在不同。如當(dāng)事人在合同中約定適用外國法這一法律事實的證明與該外國法內(nèi)容的證明并非同一問題。對于當(dāng)事人是否存在這一約定是案件事實的一部分，由主張有此事實的一方當(dāng)事人舉證。如果對方當(dāng)事人對此進(jìn)行自認(rèn)的話，該事實屬于免證的情形；對于外國法內(nèi)容的證明，即使根據(jù)證據(jù)能證明雙方當(dāng)事人約定適用某一國家的法律的內(nèi)容，該外國法也未必為法官所采納。法官應(yīng)當(dāng)審查當(dāng)事人是否存在法律規(guī)避的情形，本案判決所需的法律規(guī)則是否位于當(dāng)事人所一致認(rèn)同的外國法文本當(dāng)中，該規(guī)則的適用是否違反法院地的公共秩序。因此，即便雙方當(dāng)事人對外國法的內(nèi)容沒有爭議，法官也有審查核準(zhǔn)的職責(zé)。當(dāng)某一外國法無法查明時，大多數(shù)國家的法院會轉(zhuǎn)而適用另一國特別是本國法裁判；而對于發(fā)生不能提出充分證據(jù)證明對其主張至關(guān)重要案件事實的情形，則會駁回原告的訴訟請求或判決被告敗訴。

（二）外國法的證明途徑應(yīng)當(dāng)多樣化

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第193條對外國法證明途徑作出規(guī)定，應(yīng)適用的外國法可通過下列途徑查明：1.當(dāng)事人提供；2.與我國訂立司法協(xié)助的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供；3.我國駐該國使領(lǐng)館提供；4.該國駐我國使領(lǐng)館提供；5.中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中國法。該規(guī)定曾經(jīng)對我國外國法查明制度的建立發(fā)揮重要作用，但已經(jīng)不符合實踐的需要。

首先，由立法規(guī)定外國法查明的途徑難以周全，隨著科技的進(jìn)步以及各國法律文化交流的開展，外國法的查明途徑不再限于上述情形?。況且外國法的內(nèi)容構(gòu)成民事證明對象，那么可用合法證據(jù)加以證明的途徑都可以成為查明外國法的途徑，只要這種證據(jù)符合證據(jù)規(guī)定要求的形式?；其次，規(guī)定中的通過官方途徑獲取外國法的方式對于審理法官而言很難運用，因為與這些機(jī)構(gòu)接洽困難、費時費力，還會延誤實體判決的作出；再者，所謂“通過以上途徑仍不能查明的，適用中國法”是否意味著法院只有在采納了法律規(guī)定的五種方法之后仍然不能查明外國法的情況下才會適用中國法裁判案件，還是說只要當(dāng)事人未能履行查明責(zé)任，法院就會適用中國法裁判？易言之，法律規(guī)定的外國法查明的途徑是并列關(guān)系，還是遞進(jìn)關(guān)系？如果只有窮極法定查明方式仍無法查明外國法才適用本國法的話，無疑會產(chǎn)生程序的拖沓不決。如查明方式是并列關(guān)系，只是說法律推薦了幾種查明途徑，并非說只有通過這些方式查明或證明外國法才能得到法律認(rèn)可?？傊m用外國法的目的是保證涉外民事訴訟當(dāng)事人合法權(quán)益，那么就應(yīng)當(dāng)允許通過多種途徑對外國法的內(nèi)容進(jìn)行證明或查明，外國法證明的途徑應(yīng)該在遵循程序正義的基礎(chǔ)上顧及法院和當(dāng)事人獲取外國法的便利，不應(yīng)作不必要的限制。

（三）外國法的證明責(zé)任應(yīng)該主要由當(dāng)事人承擔(dān)

《民通意見》第193條只列舉了外國法可獲取的途徑，并未明確外國法證明責(zé)任在法院和當(dāng)事人之間如何分配。但該規(guī)定是最高人民法院為指導(dǎo)涉外司法審判活動而做出的，所用的措辭是“查明”，可以推斷法官有查明案件應(yīng)適用外國法內(nèi)容的義務(wù)。該意見中的“由當(dāng)事人提供”也只意味著當(dāng)事人提供的外國法的資料可作為法官認(rèn)定外國法內(nèi)容的參考，并不表明法官不可以通過其他途徑查證。這種依法院職權(quán)主義模式查證外國法的方式在實踐中運作并不理想。?除非由當(dāng)事人聘請法律專家以專家意見書的形式來證實外國法內(nèi)容的情形外，法官很少會向法律專家咨詢外國法的內(nèi)容，且不說專家標(biāo)準(zhǔn)難定，單是咨詢收費就令人卻步；再者，如外國法無法查明，依照上述規(guī)定，法官應(yīng)適用其最為熟悉不過的我國法來處理案件，法官又有何動力舍近求遠(yuǎn)去查找那些他根本就不熟悉的外國法呢？于是乎，我國司法實踐普遍認(rèn)為外國法的內(nèi)容應(yīng)由當(dāng)事人舉證，對外國法的證明與案件事實的證明無異。

《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《法律適用規(guī)定》）在合同法律適用問題上確立了當(dāng)事人對外國法的內(nèi)容承擔(dān)證明責(zé)任。其第9條，當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容。據(jù)此，法官在審理涉外民商事糾紛時，如果當(dāng)事人依法合意選擇外國法作為準(zhǔn)據(jù)法，則只能由當(dāng)事人對該外國法的內(nèi)容予以證明，法官不能主動對該外國法進(jìn)行查證；如果當(dāng)事人并未選擇合同準(zhǔn)據(jù)法或選擇無效，法官根據(jù)最密切聯(lián)系原則決定適用某一外國法作為合同準(zhǔn)據(jù)法，除法官依職權(quán)查明該外國法內(nèi)容外，當(dāng)事人也有舉證證明該外國法內(nèi)容的義務(wù)。

《法律適用規(guī)定》第10條?說明，外國法無論是由當(dāng)事人提供還是由法院依職權(quán)查明均需要經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證，只有當(dāng)事人質(zhì)證后沒有異議的，法院才應(yīng)予以確認(rèn)并適用。?因此所謂法院依職權(quán)查明外國法的情形仍然是替當(dāng)事人舉證，并非像對待國內(nèi)法那樣無須考慮當(dāng)事人對適用法律的意見而直接認(rèn)定。根據(jù)我國現(xiàn)行法的規(guī)定，法院調(diào)查收集證據(jù)包括兩種情形：一種是依職權(quán)主動調(diào)查收集證據(jù)，另一種是根據(jù)當(dāng)事人的申請調(diào)查收集證據(jù)。如一涉外合同案件根據(jù)最密切聯(lián)系原則適用外國法，基于該規(guī)定法院有權(quán)為當(dāng)事人的利益而無須當(dāng)事人的申請主動收集能證明外國法的證據(jù)。法院收集的證據(jù)需要當(dāng)事人再進(jìn)行質(zhì)證，為一方當(dāng)事人用以對抗另一方當(dāng)事人所用。對于質(zhì)證時當(dāng)事人無法對外國法的內(nèi)容達(dá)成共識的，法院須進(jìn)一步認(rèn)證。法院在對當(dāng)事人提交的包含外國法內(nèi)容的證據(jù)材料進(jìn)行認(rèn)證時，要判定該證據(jù)材料的合法性、真實性以及與案件之間的關(guān)聯(lián)性，以判斷該證據(jù)材料對外國法的內(nèi)容的確定有多大的證明力。此法院可以主動為當(dāng)事人收集證據(jù)的規(guī)定并不屬于《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）所認(rèn)可的情形?，應(yīng)當(dāng)視為對《證據(jù)規(guī)定》的補(bǔ)充規(guī)定。

受制于法官知法以及職權(quán)主義訴訟模式的思維，《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）在外國法的證明問題上的規(guī)定則顯得保守，較《法律適用規(guī)定》在法律查明問題上的規(guī)定有所倒退?！斗蛇m用法》第10條第1款規(guī)定，涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。由此，外國法的內(nèi)容的確定，原則上應(yīng)該由法院等機(jī)構(gòu)來查明。而且與《法律適用規(guī)定》不同的是，當(dāng)事人在選擇適用法律的情形下，所承擔(dān)的也僅僅是提供而非證明該國法律的義務(wù)。這使得法官等法律適用者承擔(dān)了幾乎不可能完成的查明責(zé)任，當(dāng)他們沒有條件完成這一任務(wù)或者為了理解、適用法律的便利而漠視當(dāng)事人提供的外國法的證明材料時，往往會倒向法院地主義，擾亂法律選擇的正常秩序。

（四）外國法的證明方式類似于對習(xí)慣規(guī)則的證明

由于外國法在性質(zhì)上類似起到法律補(bǔ)缺適用的習(xí)慣，外國法的證明也應(yīng)類似于習(xí)慣的證明。如果當(dāng)事人約定適用某一外國法，這相當(dāng)于當(dāng)事人約定適用某一慣例或習(xí)慣，該意思表示如要發(fā)生相應(yīng)的法律效果，當(dāng)事人就必須對外國法的內(nèi)容予以證明。如果不予證明的話，就達(dá)不到當(dāng)事人所意欲產(chǎn)生的效果，必然會對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。與法官相比，自愿選擇法律的當(dāng)事人更早地接觸外國法，一般都會及早收集外國法資料，對法律風(fēng)險進(jìn)行評估。因而有理由認(rèn)為當(dāng)事人已預(yù)測了某一外國法環(huán)境下的法律風(fēng)險，因而有義務(wù)和能力證明其自愿選擇的外國法。

如果外國法的適用并非是基于當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，而是法官根據(jù)意思自治外的其他沖突規(guī)范的指引而適用，則此時的外國法的查明與當(dāng)事人自行選擇某一外國法的證明不同。只有當(dāng)事人才是證明主體，法官對外國法內(nèi)容的確定只能稱為外國法的查明。一般而言，正如法官依據(jù)習(xí)慣補(bǔ)缺規(guī)定需要適用習(xí)慣規(guī)則進(jìn)行裁判而主動查明習(xí)慣的內(nèi)容，由于此時外國法的適用是法院適用沖突規(guī)范的指引且未經(jīng)當(dāng)事人選擇的結(jié)果，法官有代替當(dāng)事人完成舉證責(zé)任而進(jìn)行查明的職權(quán)。但是沖突規(guī)范是法律預(yù)先設(shè)置的結(jié)果，經(jīng)沖突規(guī)范指引所應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法是否存在是一個未知數(shù)，即便準(zhǔn)據(jù)法存在，能否予以查明也要受制于技術(shù)條件、司法成本、案件審理期限的客觀實際的制約，法官對外國法不承擔(dān)無限查明的職責(zé)。

在法官無法查明的情況下，當(dāng)事人仍有義務(wù)舉證證明，這類似于法律對待習(xí)慣規(guī)則的態(tài)度。如果法律規(guī)定，法無明確規(guī)定的情況下，法官可以適用習(xí)慣予以裁判。在當(dāng)事人并未約定適用某一習(xí)慣而法官也無法查明該習(xí)慣的內(nèi)容時，法官當(dāng)然可以要求當(dāng)事人予以證明。不證明并不會受到制裁，只是會產(chǎn)生證據(jù)規(guī)則上的效果。易言之，當(dāng)事人對于案件適用的習(xí)慣規(guī)則會進(jìn)行一定的預(yù)判，該規(guī)則對本案中的己方有利則予以證明，不利則不予證明。當(dāng)事人仍然無法證明或不予證明習(xí)慣內(nèi)容時，舊中國及許多大陸法系國家的民法規(guī)定此時應(yīng)以法理予以裁判，而對于外國法無法證明或查明時，同樣基于法官不得拒絕司法的理念，法官會轉(zhuǎn)而適用某一其他國家的法律裁判。一般而言，法官會適用法院地國法。對此，《民通意見》193條、《法律適用規(guī)定》第9條和《法律適用法》第10條第2款都規(guī)定，在不能查明外國法律的內(nèi)容時，適用我國法律。

三、結(jié)論——外國法處于法律和事實之間

法律說和事實說的分歧是看待外國法適用的角度不同的結(jié)果。如果根據(jù)內(nèi)國沖突規(guī)范的指引需要適用外國法，則外國法的內(nèi)容成為需當(dāng)事人舉證證明的事實，這是主張事實說的依據(jù)；而經(jīng)法院認(rèn)定而據(jù)以確定當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的外國法因為沖突規(guī)范的援引而被并入到本國法當(dāng)中，在個案處理中具有本國法的性質(zhì)和效力，此時作為裁判依據(jù)的外國法只能是法律，這是支撐外國法法律說的理由。其實，外國法介于法律和事實之間，作為判決法律依據(jù)的外國法與作為證明或查明對象的外國法相互關(guān)聯(lián)而又不能等同。易言之，需要查證的外國法類似于對案件事實的查證，尤其是當(dāng)事人承擔(dān)法定證明義務(wù)時，經(jīng)過對方當(dāng)事人質(zhì)證和法院認(rèn)證的表現(xiàn)外國法內(nèi)容的證據(jù)材料構(gòu)成法院地證據(jù)法規(guī)范的對象。法官根據(jù)證據(jù)規(guī)則從中認(rèn)定本案所需的外國法內(nèi)容，據(jù)此作出判決。判決中適用的外國法律規(guī)則具有裁判法的地位。當(dāng)然其效力是法院地沖突規(guī)范賦予的，在個案中適用外國法規(guī)則具有本國法的性質(zhì)。

注釋：

① 由于雙邊沖突規(guī)范要根據(jù)待推定的連接點的具體事實才能確定準(zhǔn)據(jù)法所在的法律體系，故此將法院地法和外國法置于相對平等的地位，因而外國法才有機(jī)會在本國審理涉外民事案件時得到適用。

② 國際私法學(xué)者還時常探討外國的沖突規(guī)范、程序規(guī)范以及無須沖突規(guī)范指引的強(qiáng)行法（Directly applicable law）。此類外國法與國際私法的研究對象有關(guān)，但不在本文的談?wù)撝?。本文所談及的外國法是?jīng)沖突規(guī)范指引的外國民事實體法。

③ 具體可參見張曉東、董金鑫：《試論國際私法涉外標(biāo)準(zhǔn)之認(rèn)定》，《時代法學(xué)》2010年第1期。

④ 參見韓德培：《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社，2003年版，第146-150頁。

⑤ 參見《民事訴訟法》第153條。

⑥ 沖突規(guī)范和法律規(guī)則的區(qū)別，參見張曉東、董金鑫：《沖突法性質(zhì)、歸屬的法理學(xué)分析——對國際私法調(diào)整方法和范圍的反思》，《法治研究》2010年第1期。

⑦ 有學(xué)者認(rèn)為，采用外國法事實說的英美國家將外國法視為三段論的小前提，可見將外國法等同于國內(nèi)法之類的法律并非世界各國的普遍做法。參見李旺：《涉外案件所適用的外國法的查明方法初探》，《政法論壇》2003年第1期。這種看法是不準(zhǔn)確的，作為裁判依據(jù)的外國準(zhǔn)據(jù)法只能是大前提。將外國法視為小前提，混淆了作為裁判依據(jù)的外國法與作為證明對象的外國法兩個問題。

⑧ 一國法院適用他國法裁判，是出于保護(hù)國際交往的當(dāng)事人的權(quán)利，并非承認(rèn)外國法在內(nèi)國的域外效力。如果認(rèn)為適用外國法即意味著一國作出承認(rèn)外國法在內(nèi)國域外效力的承諾，那么該國就不得任意撤銷這種發(fā)生國際法效果的單方法律行為，這與各國適用外國法的實踐不符。

⑨ 參見J. J. Fawcett, Cheshire, North & Fawcett. Private International Law (14ed), Oxford University Press, 2008, p9.

⑩ 參見徐鵬：《外國法查明：規(guī)則借鑒中的思考》，《比較法研究》2007年第2期。

? 法官固然應(yīng)知道法律，但并非指法官應(yīng)知道一切可作為裁判依據(jù)的法律。對內(nèi)國法而言，尚且不能要求法官知悉所有可作為裁判依據(jù)的習(xí)慣，又何況是為數(shù)眾多的外國法呢？如果硬要法官承擔(dān)知悉外國法的責(zé)任，無異于強(qiáng)人所難。參見馬漢寶：《國際私法總論》，漢林出版社1983年版，第198頁。

?Westlaw與LexisNexis等網(wǎng)上法律數(shù)據(jù)庫的出現(xiàn)，給法院及當(dāng)事人提供快捷的外國法的查證途徑。在2006年上海中院審理的一起涉外投資合同案件中，法院就采取了當(dāng)庭互聯(lián)網(wǎng)查詢的方式查明外國法的內(nèi)容。參見陳忠儀、胡瑜：“上海一中院涉外商事審判新嘗試”，載《人民法院報》，2006年1月16日。

? 根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第11條，當(dāng)事人向法院提供的能證明外國法內(nèi)容的證據(jù)系在我國領(lǐng)域外形成，該證據(jù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)予以證明并經(jīng)我國駐該國使領(lǐng)館予以認(rèn)證或者履行我國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。

? 從“北大法寶網(wǎng)”查詢的涉外案件中發(fā)現(xiàn)，我國大多數(shù)法院完全由當(dāng)事人承擔(dān)外國法的證明責(zé)任。只要當(dāng)事人對外國法不予舉證或舉證不足，即認(rèn)為無法查明外國法而適用我國法，根本沒有通過《民通意見》中的外交等其他途徑查詢外國法。

? 當(dāng)事人對查明的外國法律內(nèi)容經(jīng)質(zhì)證后無異議的，人民法院應(yīng)予確認(rèn)。當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認(rèn)定。

? 《最高人民法院有關(guān)負(fù)責(zé)人就<最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定>答記者問》，參見http://www.fsou.com/html/text/bnew/6039818/603981841. html。

? 現(xiàn)行《證據(jù)規(guī)定》第15條規(guī)定，法院為審理案件所需而主動收集證據(jù)的情形主要針對非當(dāng)事人可處分利益的事實以及與實體無關(guān)的程序性事項。

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D997

A

1674-8557（2011）04-0089-08

2011-10-05

董金鑫（1985-），男，山東威海人，武漢大學(xué)法學(xué)院國際私法學(xué)2011級博士研究生。

張 韓）