鄭 昱

（廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門 361005）

論英美法系專家證人制度對(duì)我國的借鑒

鄭 昱

（廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門 361005）

英美法系專家證人制度是英美法系當(dāng)事人主義對(duì)抗制訴訟模式的縮影。我國屬于大陸法系國家，在司法鑒定制度方面存在著濃厚的職權(quán)主義色彩，它面臨著缺乏專家證人制度運(yùn)行的基礎(chǔ)等若干阻礙。為此，在借鑒英美法系專家證人制度的基礎(chǔ)上，提出了專家的選任、鑒定人的出庭和質(zhì)證等適合我國本土化專家證人制度的建議，以期對(duì)我國相關(guān)立法的完善有所裨益。

專家證人；當(dāng)事人主義；鑒定人制度；立法借鑒

專家證人制度是英美法系當(dāng)事人主義訴訟模式中所特有的一種法律制度，不同于通常所指的普通證人。專家證人是指“具備知識(shí)、技能、經(jīng)驗(yàn)、受過培訓(xùn)或教育，而就證據(jù)或事實(shí)爭點(diǎn)提供科學(xué)、技術(shù)或其他專業(yè)意見的證人”。[1]與大陸法系鑒定權(quán)主義所產(chǎn)生的專家鑒定制度相對(duì)應(yīng)，專家證人制度是英美法系對(duì)鑒定人制度采納鑒定人主義的體現(xiàn)。作為一個(gè)大陸法系國家，專家證人對(duì)于我國而言仍然是一個(gè)相對(duì)陌生的概念。

一、英美法系專家證人制度的起源與發(fā)展

（一）專家證人制度的起源

專家證人制度最早發(fā)源于14世紀(jì)的英國，其以法官助手的身份出現(xiàn)，由法院指定。18世紀(jì)，在獨(dú)立自由主義憲法精神的影響下，當(dāng)事人被允許聘請(qǐng)專家證人，并且專家證人一般只對(duì)當(dāng)事人負(fù)責(zé)，無須具有中立性。在庭審過程中，專家證人證言的真假性一般是通過當(dāng)事人雙方及其律師的交叉詢問予以確定的。

英美法系專家證人制度是英美法系當(dāng)事人主義對(duì)抗制訴訟模式的縮影。當(dāng)事人主義的核心理念就在于“利用相互對(duì)立的當(dāng)事人對(duì)勝利結(jié)果的追求，使當(dāng)事人在訴訟中充分展開攻擊和防御，而法官或陪審團(tuán)則被動(dòng)地從當(dāng)事人雙方的競技過程中判斷哪一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)勝訴?！盵2]英美法系之所以采取當(dāng)事人主義的對(duì)抗制訴訟模式，是因?yàn)槠湔J(rèn)為這種由雙方當(dāng)事人主動(dòng)進(jìn)行的證據(jù)收集比由任何一方當(dāng)事人或法院進(jìn)行收集具有更大的推動(dòng)力與更高的徹底性，而作為具有證據(jù)效力的專家證人的意見或鑒定因其較高的科學(xué)性、客觀性與可信度，無疑對(duì)當(dāng)事人之間的庭上平等對(duì)決具有不可忽視的幫助。因此，由當(dāng)事人自由選任專家證人與英美法系所推崇的當(dāng)事人主義是相符的，其有利于通過當(dāng)事人相互之間抗?fàn)巵硖岣哒J(rèn)清案件爭議點(diǎn)的效率，有利于通過競爭雙方的相互舉證全面地揭示案件真相。

英美法系專家證人制度，離不開英美法中的傳聞證據(jù)排除規(guī)則與交叉詢問機(jī)制。首先，傳聞證據(jù)排除規(guī)則是英美法系所主張的“庭審中心”主義的體現(xiàn)，認(rèn)為所有證據(jù)都要在庭審過程中主動(dòng)直接向法官提出。對(duì)于傳聞證據(jù)而言，其只適用于人證，非物證，具體包括兩個(gè)方面：對(duì)案件有直接感知者不出庭由他人代為轉(zhuǎn)述和對(duì)案件有直接感知者以書面等方式而不出庭作證向法官提出材料。

英美法系之所以排除傳聞證據(jù)，其理由在于：對(duì)被告人而言，傳聞證據(jù)侵犯了被告人的對(duì)質(zhì)權(quán)，剝奪了被告人獲得公平審判的機(jī)會(huì)；對(duì)陪審團(tuán)而言，傳聞證據(jù)使得其對(duì)證人、證人陳述的內(nèi)容以及證人陳述的可信程度等缺乏親身感知，“在他的大腦中也就沒有陳述人的陳述信息的直接存在”[3]。因此對(duì)于專家證人制度而言，為保證證言的可信度與可采性，專家證人必須出庭接受雙方的交叉詢問，以求達(dá)到認(rèn)清事實(shí)真相的目的，為陪審團(tuán)與法官的公正裁決提供有力依據(jù)?？梢?，傳聞證據(jù)排除規(guī)則是保證專家證人制度得以運(yùn)行的重要基礎(chǔ)。

其次，英美法系的交叉詢問機(jī)制亦是專家證人制度運(yùn)行的“基石”。英美法系認(rèn)為，交叉詢問的主要目的是在提出對(duì)自身最有利證據(jù)的同時(shí)，對(duì)對(duì)方證人提供的證言進(jìn)行質(zhì)疑，以便降低甚至消除該證言在事實(shí)裁判者心目中的可信度，從而形成對(duì)本方來說最佳的訴訟觀點(diǎn)，由此衍生出所認(rèn)為的“最為公平”的判決結(jié)果。對(duì)專家證人制度而言，這種著力攻訐對(duì)方證據(jù)弱點(diǎn)或缺陷的庭審質(zhì)證程序意味著盡管當(dāng)事人可以自由選任有利于己的專家證人，但并不一定可以獲得有利的訴訟結(jié)果。相反，經(jīng)不起交叉詢問“狂轟濫炸”的專家證人證言無法成為定案依據(jù)，相關(guān)專家證人還有可能承擔(dān)偽證罪的法律責(zé)任。因此，交叉詢問機(jī)制為專家證人制度有效地運(yùn)作提供了有力的基礎(chǔ)，倘若沒有交叉詢問機(jī)制，就很容易造成專家證人的濫用與虛假證詞的肆意捏造，導(dǎo)致司法效率的低下與冤假錯(cuò)案的滋生。

總而言之，作為專家證人制度的基礎(chǔ)，當(dāng)事人主義訴訟模式為其提供了可能，傳聞證據(jù)排除規(guī)則將專家證人從“幕后”推到了“臺(tái)前”，交叉詢問機(jī)制又對(duì)專家證人能否“上臺(tái)”予以了審查，從而保證了走到最后的專家證人證言是能夠被大眾認(rèn)可與滿意的“節(jié)目”。

（二）國外專家證人制度的弊病與發(fā)展

1.國外專家證人制度存在的弊病

在幾百年的發(fā)展歷程中，專家證人制度對(duì)司法效率與判決公正發(fā)揮著越來越大的積極作用并日臻成熟與完善，但同時(shí)其中的各種弊病也不斷顯現(xiàn)出來并越發(fā)嚴(yán)重，主要包括以下幾個(gè)方面：

（1）專家證人商業(yè)化嚴(yán)重。在對(duì)抗制這種訴訟模式中，由于專家證人由當(dāng)事人在訴訟中自行聘請(qǐng)，出于利己目的，當(dāng)事人愿意花更高的價(jià)錢聘請(qǐng)能夠做出對(duì)他們更有利證言的專家，而專家為獲得更高報(bào)酬也樂意于為“衣食父母”提供這樣的服務(wù)。這就導(dǎo)致專家應(yīng)該客觀真實(shí)地陳述自己觀點(diǎn)所體現(xiàn)的中立性越發(fā)被削弱，一個(gè)專家越是中立，就越難被聘用。誠如沃爾夫勛爵（Lord Woolf）在《接近正義》的最終報(bào)告中指出的：“民事案件對(duì)專家證據(jù)的可采性的放任是一種嚴(yán)重的弊病，它造就了一批獲取高額報(bào)酬的專家，他們根據(jù)聘請(qǐng)他們的當(dāng)事人的需要出具專家意見，這種做法的代價(jià)就是阻礙了司法公正的實(shí)現(xiàn)。”[4]專家證人對(duì)當(dāng)事人的依附性，導(dǎo)致了專家證人中立性的偏移與專家證據(jù)公正性的滅失，也漸漸導(dǎo)致專家證人淪為當(dāng)事人與律師的“玩偶”，想要如何操控就如何操控。

（2）訴訟成本持續(xù)飆升。沃爾夫勛爵在1996年的《英國司法改革中期報(bào)告》中指出：訴訟成本不必要增加的兩個(gè)原因是失控的證據(jù)開示和失控的專家證人。為了勝訴，越來越多當(dāng)事人聘請(qǐng)一個(gè)甚至多個(gè)專家證人，而隨著社會(huì)與科技的進(jìn)步，專家證人證言在訴訟中越發(fā)重要，專家的要價(jià)也必然越來越高。以英國為例，英國雜志《你的證人》在1995、1997、1999、2001、2003年對(duì)專家證人的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)作了五份問卷調(diào)查，調(diào)查報(bào)告顯示，專家證人準(zhǔn)備專家報(bào)告的平均收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)在1997年為每小時(shí)93英鎊，1999年為100英鎊，2001年為110英鎊，2003年則為123英鎊；出庭一天的平均收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)同樣逐年飆升，2003年已升至893英鎊。[5]同樣的情況亦發(fā)生在美國?？梢哉f，訴訟對(duì)抗的強(qiáng)度過高，專家證據(jù)的無限制采用是造成訴訟成本持續(xù)攀升的主因，而按小時(shí)收費(fèi)的專家證人職業(yè)化標(biāo)準(zhǔn)亦是火上澆油。同時(shí)，高昂的訴訟費(fèi)用還導(dǎo)致了當(dāng)事人訴訟地位不平等的問題，專家證人成為窮人打官司付不起的奢侈品。

（3）訴訟遲延問題加劇。首先，法庭對(duì)抗的激烈化意味著如果想要?jiǎng)僭V，就必須要準(zhǔn)備更加充分詳盡的專家報(bào)告以應(yīng)對(duì)；其次，高額的報(bào)酬與按小時(shí)計(jì)費(fèi)的收費(fèi)模式也誘使專家的報(bào)告越發(fā)的冗長；其三，由于社會(huì)關(guān)系更主要是專家報(bào)告的復(fù)雜化，導(dǎo)致了交叉詢問程序也變得更加遲延了。不僅是證據(jù)開示與庭審質(zhì)證的時(shí)間，包括裁判者認(rèn)清爭議問題的時(shí)間都被迫更加遲延。

（4）心理專家成為證人。心理學(xué)的普及與專家證人制度的發(fā)展，使得心理專家也登上了法庭這一舞臺(tái)。并且，心理學(xué)家提供專家證言的范圍非常廣泛，包括證人證言、受審能力、兒童監(jiān)護(hù)、精神錯(cuò)亂辯護(hù)等。[6]但對(duì)于心理專家是否可以成為專家證人，質(zhì)疑聲與批評(píng)聲一直都存在。因?yàn)閷?duì)于心理這一主觀感知的因素，以客觀擬定的一般標(biāo)準(zhǔn)去判斷并得出結(jié)論，確實(shí)在特殊情況下有失妥當(dāng)，并且心理專家如果作為專家證人陳述證言，至少在一定程度上會(huì)左右法官與陪審團(tuán)的判斷而可能使最后裁決失之公允。因此，將心理專家的證人證言作為判案依據(jù)，需要十分謹(jǐn)慎。

2.國外專家證人制度的發(fā)展

以上所述的專家證人制度的各種問題，似乎已形成了一個(gè)連鎖的惡性循環(huán)，只要其中某一種問題發(fā)生，將會(huì)導(dǎo)致其他問題也相應(yīng)產(chǎn)生。因此面對(duì)現(xiàn)實(shí)問題的急迫性與學(xué)界廣泛的改革呼聲，英美法系專家證人制度在上世紀(jì)90年代中期開始進(jìn)行了一番改善，以最具代表性的英國民事訴訟領(lǐng)域?yàn)槔饕ㄒ韵聨讉€(gè)方面：

（1）強(qiáng)調(diào)專家證人對(duì)法院的優(yōu)先職責(zé)。美國學(xué)者Langbein曾這樣比喻，“美國的專家證人就像律師手中的薩克斯管，律師想吹出什么調(diào)就能吹出什么調(diào)”。對(duì)于專家證人本應(yīng)客觀真實(shí)地陳述案件事實(shí)的中立性逐漸喪失、商業(yè)化與傾向性逐漸明顯的情況，1999年施行的新《民事訴訟規(guī)則》第35條第5款規(guī)定了專家證人對(duì)法院承擔(dān)優(yōu)先職責(zé)：①專家證人的職責(zé)在于就其專業(yè)知識(shí)領(lǐng)域內(nèi)的事項(xiàng)協(xié)助法院；②這種職責(zé)優(yōu)先于專家證人對(duì)委托或聘任他的當(dāng)事人的職責(zé)。同時(shí)，這種保護(hù)專家公正性與中立性措施亦對(duì)律師提出了告知要求，律師有義務(wù)使當(dāng)事人明白，專家證人將客觀真實(shí)地發(fā)表證言而不會(huì)帶有任何的傾向性。

（2）適用共同專家證人及專家證人之間的協(xié)作。新規(guī)則第35條第7款規(guī)定：當(dāng)雙方或多方當(dāng)事人希望就某一特定問題提交專家證據(jù)時(shí)，法院可以指定只由一名專家證人就該問題提交專家證據(jù)；指示方當(dāng)事人就專家證人的人選不能達(dá)成一致時(shí)，法院可從指示方當(dāng)事人準(zhǔn)備或提出的專家證人名單中選擇一名專家證人，或按法院所確定的其他方式選擇專家證人。這說明，新規(guī)則更鼓勵(lì)當(dāng)事人就一個(gè)爭議點(diǎn)盡量使用同一個(gè)專家證人，并在適當(dāng)時(shí)候可以強(qiáng)制適用。這一重大改革，“集中反映了民事訴訟程序經(jīng)濟(jì)的價(jià)值目標(biāo)，也體現(xiàn)了對(duì)抗制訴訟模式的轉(zhuǎn)型和訴訟文化的變革”[7]。

同時(shí)，新規(guī)則還將專家證人之間的協(xié)作放在一個(gè)更高的高度，以減少加劇的分歧，更有效地發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)。在訴訟的任何階段，法官均可指令雙方專家進(jìn)行“無偏見”的討論，[8]目的在于要求專家證人確認(rèn)訴訟中的有關(guān)問題，并在可能的基礎(chǔ)上達(dá)成一致。法院可以指定專家必須討論的問題，還可以要求專家在討論結(jié)束后向法院提交一份聲明，載明他們已達(dá)成一致及尚未達(dá)成一致的問題，并對(duì)未達(dá)成一致的問題說明理由。

（3）加強(qiáng)法院對(duì)專家證據(jù)使用的限制。就專家證人泛濫、商業(yè)化嚴(yán)重的問題，新規(guī)則第35條第1款規(guī)定：專家證據(jù)的使用只限于為解決訴訟中的問題而有合理必要時(shí)。第35條第4款規(guī)定：未經(jīng)法院許可，當(dāng)事人不得傳喚專家證人，也不得提出專家報(bào)告作為證據(jù)。如果一方當(dāng)事人申請(qǐng)法院傳喚專家證人，需表明他所希望依賴的專家證據(jù)領(lǐng)域以及他希望傳喚的專家在該領(lǐng)域內(nèi)具有豐富的經(jīng)驗(yàn)。新規(guī)則的改革，也在一定程度上解決了訴訟遲延與訴訟成本高昂的問題。此外，民事訴訟規(guī)則第35條第5款規(guī)定，專家證據(jù)須以書面報(bào)告形式提交，法院另有指令的除外。這一旨在為訴訟提速之舉亦是法院對(duì)專家證據(jù)使用的限制，賦予專家報(bào)告更重要的責(zé)任以減少庭審時(shí)耗，并同時(shí)要求專家對(duì)當(dāng)事人庭審前提出的質(zhì)疑在專家報(bào)告中予以答復(fù)。

二、我國引入專家證人制度之分析與思考

（一）我國引入專家證人制度之阻礙

我國由于屬于大陸法系國家，在司法鑒定制度方面存有濃厚的職權(quán)主義色彩。在司法實(shí)踐中，通常做法是預(yù)先將鑒定權(quán)賦予特定機(jī)構(gòu)，包括公檢法機(jī)關(guān)、經(jīng)司法機(jī)關(guān)授權(quán)的專業(yè)政法院校、醫(yī)療事故處理委員會(huì)以及相關(guān)指定的醫(yī)院等。總體來說，我國司法鑒定制度具有以下特點(diǎn)：由公安司法機(jī)關(guān)聘請(qǐng)而不由當(dāng)事人自由選擇；具有中立性，以輔助司法機(jī)關(guān)為首要職責(zé)，適用回避制度；有偽證罪的法定責(zé)任。

從表面上看，在傳統(tǒng)大陸法系司法鑒定模式下，至少鑒定的客觀性、中立性得到了保障，訴訟進(jìn)度與專家鑒定人的使用都處于法院的控制之下，保證了訴訟的相對(duì)公正、高效及訴訟成本的經(jīng)濟(jì)。但是，如同英美法系專家證人制度，發(fā)展中的“負(fù)效應(yīng)”依然是無法避免的，我國現(xiàn)有的司法鑒定制度的滯后性與局限性在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與科技進(jìn)步不斷加快，社會(huì)關(guān)系日益復(fù)雜的今天也越發(fā)凸顯，質(zhì)疑聲與批評(píng)聲漸起。其缺陷主要包括：專業(yè)的深化導(dǎo)致對(duì)鑒定監(jiān)督的名存實(shí)亡；裁判權(quán)過分讓渡造成“鑒定者的獨(dú)裁”；鑒定結(jié)論地位過高滋生司法腐?。昏b定人不出庭作證產(chǎn)生“不可能的對(duì)質(zhì)”等。雖然我國在民事訴訟中規(guī)定了“專家輔助人”制度與鑒定人出庭制度，但顯然，皮之不存毛將焉附，如若不從基本問題解決，再作任何改革也是無力的。

在此情況下，不少學(xué)者力主引入英美專家證人制度以改變目前司法鑒定混亂的狀態(tài)，但這一他山之石是否是改革我國司法鑒定制度之良方妙藥，是有待商榷的。法律乃是一種地方性的知識(shí)，在制度改革方案的設(shè)計(jì)上，國情性應(yīng)當(dāng)成為首要的考量因素，否則，一項(xiàng)方案即使十分符合理性，也可能因?yàn)槿狈Ρ就临Y源的支持而在實(shí)踐層面上舉步維艱。[9]專家證人制度在英美法系國家的成功之處，能否在我國依然適用，至少面臨著以下幾點(diǎn)阻礙：

首先，我國缺乏專家證人制度運(yùn)行的基礎(chǔ)。制度的生長壯大需要基礎(chǔ)環(huán)境土壤的肥沃，長期以來，我國所奉行的是嚴(yán)格職權(quán)主義，人們普遍認(rèn)為一名“清官”需要主動(dòng)依職權(quán)收集與調(diào)查證據(jù)，并且法官主導(dǎo)著訴訟的進(jìn)程，當(dāng)事人在庭審過程中處于相對(duì)消極的地位。雖然1996年的刑訴法修改吸收了一些英美當(dāng)事人主義的做法，更注重強(qiáng)調(diào)庭審中雙方的平等對(duì)抗與控訴并弱化法官主動(dòng)調(diào)查權(quán)，但自古以來我國的訴訟文化都是以職權(quán)主義為基礎(chǔ)，在職權(quán)主義土壤中種植當(dāng)事人主義的產(chǎn)物，是幾乎不可能結(jié)出好果子的。此外，作為專家證人制度另一基礎(chǔ)的傳聞證據(jù)排除規(guī)則也未見于我國法律之中。這意味著專家鑒定人可以拒絕出庭，只需要其本身有被賦予鑒定權(quán)，其鑒定結(jié)論就具有一定權(quán)威性可被采納為定案依據(jù)，而由此衍生的交叉詢問機(jī)制就更無從談起了。因此，直接引入專家證人制度，只有“南橘北枳”的結(jié)果。

其次，我國相關(guān)訴訟機(jī)制無法與之匹配。制度的順利成長還需要配套制度養(yǎng)料的對(duì)口，俗話說，天網(wǎng)恢恢疏而不漏，任何一種制度都不是孤立的制度，任何一種制度都需要其他制度的配合與支撐，從而形成一個(gè)緊密有序、密切聯(lián)系的法制網(wǎng)絡(luò)。在我國，沒有交叉詢問機(jī)制、沒有陪審團(tuán)制度；英美法系推崇排除一切合理懷疑，大陸法系堅(jiān)持法官自由心證；英美法系實(shí)行寬資格，嚴(yán)質(zhì)證的鑒定人主義制度，大陸法系推行嚴(yán)資格，略質(zhì)證的庭前鑒定人資格認(rèn)證制度。在我國這種制度儼然迥異、配套制度空白的環(huán)境中推行專家證人制度，結(jié)果只能“畫虎不成反類犬”。

再次，專家證人制度缺陷難以克服。制度的成功結(jié)果更需要對(duì)制度缺陷害蟲的清除，如上所述，專家證人制度自身的發(fā)展亦存有嚴(yán)重弊病，如專家證人中立性的喪失與訴訟效率的低下等。而在改革過程中，不少學(xué)者將目光投向了大陸法系，通過借鑒大陸法系嚴(yán)格的庭前鑒定人資格認(rèn)證制度，為己所用，取得了顯著效果。在我國尚未完全具備引入條件并且本身制度的缺陷尚未解決的時(shí)候引入專家證人制度以取代現(xiàn)有制度，可能會(huì)因?yàn)槿诤系牟贿m產(chǎn)生更多的問題，并加劇我國司法鑒定制度原本就混亂的狀態(tài)，實(shí)非明智之舉。

可見，在我國證據(jù)法領(lǐng)域植入英美專家證人制度的過程是阻礙重重的，墨守陳規(guī)固然無法推動(dòng)法制的進(jìn)程，但冒然革新亦可能導(dǎo)致法制的后退。英國對(duì)于專家證人制度的改革之道，亦是立足于本國國情與立法傳統(tǒng)之上，在相互借鑒與探究中提出的，就如新規(guī)則中強(qiáng)制使用同一專家證人的規(guī)定，正是將大陸法系職權(quán)主義思想融入英美對(duì)抗制訴訟模式的“破冰”之舉。我國是應(yīng)引入以取代還是借鑒以融合的選擇，是需要從傳統(tǒng)根基到未來發(fā)展全面謹(jǐn)慎地斟酌加以決定的。

（二）我國建立本土化專家證人制度之建議

在直接引入英美專家證人制度阻礙重重且可行性不高的情況下，借鑒之路或許是最為合適的途徑。一些學(xué)者認(rèn)為，從世界范圍內(nèi)不同鑒定模式的發(fā)展互動(dòng)趨勢看，單純依靠任一制度或妄圖以一種制度取代另一種制度均是不理智的，只有對(duì)兩種制度的吸收整合方為可取之道。[4]90誠然，我國帶有強(qiáng)烈職權(quán)主義色彩的大陸法系司法鑒定制度在發(fā)展過程中弊病凸顯，但其中亦有相較于英美法系專家證人制度的優(yōu)勢之處，如在專家的中立性與客觀性、司法公平、公正以及效益上都具有更積極的一面。沒有一部法律是完美的，我們應(yīng)該以更加開闊的眼光吸收與整合有利于己的經(jīng)驗(yàn)與做法，淡化模式之間的隔閡。對(duì)此建議如下：

1.關(guān)于專家鑒定制度的啟動(dòng)。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第119條、121條，《民事訴訟法》第72條的規(guī)定，是否需要鑒定的決定權(quán)是由偵查機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)所享有，當(dāng)事人僅有申請(qǐng)補(bǔ)充鑒定與重新鑒定的權(quán)利。顯然，我國關(guān)于啟動(dòng)鑒定權(quán)的規(guī)定賦予了公檢法機(jī)關(guān)獨(dú)斷的權(quán)力，這是完全違背控辯雙方權(quán)利對(duì)等原則的。對(duì)此，借鑒英美法系專家證人制度，我認(rèn)為可有以下幾點(diǎn)改革：

首先，賦予當(dāng)事人啟動(dòng)鑒定的申請(qǐng)權(quán)，并且無申請(qǐng)不得啟動(dòng)，即法官不能依職權(quán)主動(dòng)啟動(dòng)鑒定程序。其次，明確法官為鑒定申請(qǐng)決定權(quán)的唯一排他性適格主體，公檢機(jī)關(guān)無此權(quán)利，以保障公訴案件中控辯雙方的地位平等。再次，若當(dāng)事人雙方都提出申請(qǐng)，無特殊情況法官應(yīng)予以接受，如若拒絕應(yīng)以書面形式向當(dāng)事人說明理由；若僅當(dāng)事人一方提出申請(qǐng)，則法官應(yīng)依情形考慮其必要性，公平、公正作出決定并向相關(guān)當(dāng)事人說明理由。最后，建立相關(guān)救濟(jì)程序，當(dāng)事人若對(duì)法院決定啟動(dòng)鑒定的申請(qǐng)權(quán)不服的，可向上一級(jí)法院提出二次申請(qǐng)。

2.關(guān)于專家的選任。我國現(xiàn)行的關(guān)于賦予鑒定權(quán)的規(guī)定所奉行的是大陸法系嚴(yán)格的庭前鑒定人資格認(rèn)證制度，選任專家的主體是法院而非當(dāng)事人，專家鑒定人是法院而非當(dāng)事人的輔助人，這在很大程度上很好地解決了專家鑒定人的中立性問題，并且被英美法系所吸取而形成關(guān)于“專家證人對(duì)法院的優(yōu)先職責(zé)”的規(guī)定。

但我國專家鑒定人制度存在如下問題：其一，缺乏關(guān)于專家資格和能力的規(guī)定。有些學(xué)者指出，在獨(dú)立公正機(jī)制欠缺的前提下，給予法官過于寬泛的職權(quán)是導(dǎo)致司法腐敗的源頭。[10]我國現(xiàn)行制度關(guān)于專家鑒定人的資格的認(rèn)定沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，完全依法官主觀意志決定，并且不同的鑒定結(jié)論也沒有預(yù)定證明力的等級(jí)之分，這顯然不利于保護(hù)當(dāng)事人利益，當(dāng)事人對(duì)鑒定結(jié)論的信任度亦因此降低。其二，隨著當(dāng)前社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，專業(yè)化分工的不斷深化與復(fù)雜，我國關(guān)于鑒定人范圍的規(guī)定較英美法系關(guān)于專家證人作證范圍的規(guī)定，有著明顯的滯后性與狹隘性。因而，我國關(guān)于專家選任制度的改革，可借鑒英美國家對(duì)專家證人資格嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，以明確詳盡的客觀規(guī)定取代當(dāng)前法官自由裁定的狀況，并針對(duì)不同鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人做出的鑒定結(jié)論設(shè)立不同證明力等級(jí)，以在司法實(shí)踐中明確這些專家證據(jù)之間的優(yōu)先效力與先后順序。同時(shí)為了更好適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大鑒定的專業(yè)范圍，使鑒定結(jié)論所涉及的領(lǐng)域更寬廣。

3.關(guān)于專家鑒定人的出庭。我國民訴領(lǐng)域雖已對(duì)專家鑒定人出庭作出了規(guī)定，但根據(jù)我國《刑事訴訟法》第157條的規(guī)定，鑒定人并不要求強(qiáng)制出庭，其鑒定結(jié)論可由公訴人、辯護(hù)人當(dāng)庭宣讀。這說明在我國的刑訴領(lǐng)域，專家證人仍然是一個(gè)“幕后”角色。專家證據(jù)與其他證據(jù)并無差別，甚至由于專家證據(jù)相比其他證據(jù)更具專業(yè)性與權(quán)威性，更需要通過庭上的質(zhì)證與詢問確定其真實(shí)性與正確性，以免造成法官的誤判錯(cuò)判。因此，借鑒英美法系專家證人制度中鑒定人出庭接受質(zhì)證是完善我國司法鑒定制度的必經(jīng)之路。本人認(rèn)為，專家鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受質(zhì)證，當(dāng)專家鑒定人無正當(dāng)理由拒絕出庭的，其所作的鑒定結(jié)論應(yīng)歸于無效，不能作為法官斷案的依據(jù)。

4.關(guān)于專家鑒定人的質(zhì)證。有學(xué)者還提出，如果直接采用傳統(tǒng)的交叉詢問的方式，專家意見容易為訴訟代理人所左右，而專家意見涉及專業(yè)性很強(qiáng)的技術(shù)問題，對(duì)于缺乏專業(yè)知識(shí)的法官來說，有時(shí)會(huì)難以辨別訴訟代理人是否誤導(dǎo)專家，專家的真實(shí)意思就會(huì)因此出現(xiàn)偏差甚至因表達(dá)問題而被歪曲。[11]本人認(rèn)為，借鑒英美法系專家證人制度中鑒定人出庭接受質(zhì)證，其專家鑒定結(jié)論的質(zhì)證程序確實(shí)需有別于其他普通證人證言的質(zhì)證程序。首先，在完善民訴領(lǐng)域的“專家輔助人”制度的基礎(chǔ)上，可以考慮將其引入刑訴領(lǐng)域予以適用。其次，通過在審前程序中雙方確定爭議焦點(diǎn)并交換書面專家證據(jù)與意見，開庭前明確告知專家鑒定人如實(shí)作證的義務(wù)與偽證罪的責(zé)任，開庭中先由專家鑒定人之間互相發(fā)問并做簡要總結(jié)，最后由法院選任的作為輔助法院的第三方專家居中考量雙方專家發(fā)言并向法院遞交專家意見的辦法，或許可有效避免法官與專家被誤導(dǎo)，保證兩者的中立性，并節(jié)省庭審時(shí)間。

三、結(jié)語

無論是當(dāng)事人主義還是職權(quán)主義，訴訟模式本身并無優(yōu)劣之分，當(dāng)前訴訟制度的改革亦多為兩種模式的互相吸收與借鑒，因此我國并沒有改革訴訟模式的必要。我國專家鑒定人制度的改革，仍需以訴訟模式為基礎(chǔ)，注重參考與吸收大陸法系鑒定人制度的成功經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)借鑒英美法系專家證人制度中的合理因素，而不應(yīng)脫離基礎(chǔ)盲目引入專家證人制度，建立我國本土化專家證人訴訟制度，并逐步完善我國專家鑒定人訴訟法律制度。

[1] Bryan A. Garner , Black’s Law Dictionary,7th ed.,1999,1597.

[2] 張衛(wèi)平.民事證據(jù)制度研究[M].北京:清華大學(xué)出版社,2004:673.

[3] 鄧曉霞.論英美法系專家證人制度的基礎(chǔ)與缺陷——兼論我國引入專家證人制度的障礙[J].中國刑事法雜志,2009(11):61.

[4] 齊樹潔,洪秀娟.英國專家制度改革的啟示與借鑒[J].中國司法,2006(5):87.

[5] 徐繼軍,謝文哲.英美法系專家證人制度評(píng)析[J].北京科技大學(xué)學(xué)報(bào),2004(3):37-42.

[6] 姜麗娜,羅大華,應(yīng)柳華.英美專家證人制度評(píng)析及對(duì)我國的啟示[J].西部法學(xué)評(píng)論,2008(3):139.

[7] 張衛(wèi)平.外國民事證據(jù)制度研究[M].北京:清華大學(xué)出版社,2003:129.

[8] 齊樹潔.英國證據(jù)法[M].廈門:廈門大學(xué)出版社,2002:619.

[9] 齊樹潔.民事司法改革研究[M].廈門:廈門大學(xué)出版社,2004:45.

[10] 王利明.司法改革研究[M].北京:法律出版社,1999:314.

[11] 胡震遠(yuǎn).我國專家證人制度的建構(gòu)[J].法學(xué),2007(8):97.

D915.13

A

1674-8557（2010）02-0106-07

2011-03-27

鄭昱（1990-），男，福建莆田人，廈門大學(xué)法學(xué)院。

陳 嘉）