北京市藥品監(jiān)督管理局延慶分局（102100）徐玉丹

近年來，保健食品違法廣告屢禁不止成為了構(gòu)建和諧社會的不和諧之音。為加大打擊力度，監(jiān)管部門采取了一系列有力措施強(qiáng)化監(jiān)管，保健食品廣告專項(xiàng)整治工作成效明顯。但部分保健食品廣告違法現(xiàn)象仍然存在。因此，規(guī)范廣告的法律制度，加大對違法廣告的整理力度，對消除當(dāng)前的違法廣告現(xiàn)象來說十分必要。

1 保健食品廣告現(xiàn)狀

根據(jù)國務(wù)院規(guī)定，保健食品的注冊、廣告審批職責(zé)于2005年7月1日起由食品藥品監(jiān)管部門承擔(dān)，保健食品廣告發(fā)布首先由食品藥品監(jiān)管部門從質(zhì)量、標(biāo)準(zhǔn)、廣告形式、內(nèi)容等方面進(jìn)行初審，初審合格后發(fā)給廣告批準(zhǔn)文號。廣告發(fā)布者持食品藥品監(jiān)管部門審核批準(zhǔn)的文件，到工商管理部門登記，然后按要求發(fā)布廣告。但由于這些規(guī)定至今未得到完全落實(shí)，存在標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、審批部門多、質(zhì)量難控制、監(jiān)管難度大等問題，造成了無證銷售、高價(jià)銷售、欺騙消費(fèi)者的情況出現(xiàn)。加之基層監(jiān)管部門廣告監(jiān)測手段缺乏，缺乏搜集證據(jù)的攝像、錄音設(shè)備，無法及時(shí)、有效收集證據(jù)材料，給監(jiān)督和打擊帶來很多不便。

由于監(jiān)督執(zhí)法人員配備等方面的限制，保健食品廣告的監(jiān)管還僅限于城鎮(zhèn)，而對于游走在農(nóng)村、主要針對老百姓的保健食品廣告宣傳和保健食品銷售缺乏有效監(jiān)管。

就延慶縣而言，延慶縣保健食品廣告現(xiàn)狀具體如下：

1.1 戶外和店堂成為違法廣告的主要來源，電視和廣播成為違法廣告的主要傳播渠道 據(jù)統(tǒng)計(jì)，戶外和店堂一直是違法廣告的主要來源，三年為41.6%。電視和廣播成為違法廣告主要傳播渠道，為50%。

1.2 外省產(chǎn)品廣告是延慶縣違法廣告的主流 從統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)來看，外省產(chǎn)品的違法率一直居高不下，三年平均為91.6%，今后應(yīng)成為監(jiān)管的重點(diǎn)。

1.3 性質(zhì)惡劣的嚴(yán)重違法廣告減少 通過對三年來違法廣告的統(tǒng)計(jì)，主要違法形式是宣傳療效（占總違法數(shù)的50%）和夸大功能（25%），性質(zhì)惡劣的夸大宣傳或宣傳療效等違法廣告已經(jīng)明顯減少。

上述違法廣告的出現(xiàn)，既有廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者的法律法規(guī)意識不強(qiáng)，對相關(guān)法律法規(guī)了解、學(xué)習(xí)不夠，不能全面貫徹國家關(guān)于保健食品廣告管理的相關(guān)規(guī)定；也有廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者在利益的驅(qū)動下，沒有對廣告進(jìn)行審核把關(guān)，置相關(guān)法規(guī)不顧，鋌而走險(xiǎn)。這些違法廣告的出現(xiàn)也反映出我國廣告違法處罰成本不高，與違法廣告預(yù)期達(dá)到的暴利相比，違法廣告受到的處罰是低廉的，導(dǎo)致違法廣告屢禁不止。

2 保健食品廣告存在幾大問題

2.1 冒充藥品，混亂概念 保健食品是具有調(diào)節(jié)機(jī)體功能、不以治療疾病為目的，并且對人體不產(chǎn)生任何急性、亞急性或者慢性危害的食品[1]。將保健食品混同于普通食品或藥品進(jìn)行宣傳，是一些保健食品生產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行違法宣傳的慣用手段。

2.2 功效不清，夸大宣傳 保健食品是具有調(diào)節(jié)機(jī)體功能、不以治療疾病為目的的食品。保健食品生產(chǎn)及經(jīng)營企業(yè)在宣傳上未能真實(shí)地、客觀地陳述功效，模糊保健食品的功效，或借助宣傳某些成分的功能明示或者暗示，隨意夸大功效，導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)為保健食品可以起治療疾病的作用，或認(rèn)為保健食品具有一定藥物功能，對疾病可以起到輔助治療作用。

2.3 虛假宣傳，誤導(dǎo)購買 保健食品生產(chǎn)及經(jīng)營企業(yè)功效虛假宣傳較嚴(yán)重，一些廣告和宣傳書里充斥著眾多絕對化語言，如“最先進(jìn)科學(xué)”、“最高技術(shù)”等專業(yè)用語，利用醫(yī)藥科研單位、醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)生為產(chǎn)品的功效作證明和肯定，或者聲稱該產(chǎn)品被某學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、政府部門、醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)生等推薦為康復(fù)保健的唯一或最佳產(chǎn)品等誤導(dǎo)消費(fèi)者，使多數(shù)消費(fèi)者面對天花亂墜的宣傳不知所措，往往跟著廣告“走”。

2.4 以“軟文”形式刊登廣告 “軟文”又稱軟廣告，即媒體刊登或廣播的那些新聞不像新聞、廣告不像廣告的有償形象稿件。其特點(diǎn)是以人物專訪的形式出現(xiàn)，或以介紹企業(yè)新產(chǎn)品、分析本行業(yè)狀況的通訊報(bào)道形式出現(xiàn)，而且大都附有企業(yè)名稱或服務(wù)電話等。

2.5 以會議，義診，加入健康協(xié)會、俱樂部的名義吸引讀者入會，目的是推銷其生產(chǎn)的一種保健食品。

2.6 標(biāo)示地方保健食品、保健用品文號的產(chǎn)品涉嫌夸大療效、虛假宣傳 典型的例子有：標(biāo)示“陜健用廣審（文）××××× ”的保健品，標(biāo)示對膽結(jié)石有治療作用；標(biāo)示“(2003）津衛(wèi)防保健字×××× ”的保健品，標(biāo)示對耳鳴、耳聾有治療作用。

2.7 擅自篡改審批的廣告內(nèi)容或使用過期（虛假）的廣告批準(zhǔn)文號 隨意修改廣告詞和影像，夸大功效進(jìn)行商業(yè)欺詐，牟取暴利，誤導(dǎo)廣大消費(fèi)者，危害群眾健康。

3 保健食品廣告成因分析

3.1 后期監(jiān)管力度不夠 保健食品監(jiān)管存在“重審批，輕監(jiān)管”的傾向。每一種保健食品上市前都經(jīng)過嚴(yán)格的審批程序，但后期的監(jiān)管缺乏力度。執(zhí)法部門查處不力，雖然縣級以上工商行政管理部門都設(shè)立了專門的廣告監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，但許多虛假保健食品廣告仍然無法及時(shí)得到查處。

3.2 監(jiān)管銜接存在障礙 《保健食品廣告審查暫行規(guī)定》對保健食品廣告監(jiān)管的職能分工以及協(xié)調(diào)合作作出了明確規(guī)定，但兩個(gè)監(jiān)管部門之間在信息溝通和工作銜接上存在障礙，給不法分子以可乘之機(jī)。

3.3 違法獲利風(fēng)險(xiǎn)小 違法獲利空間大、風(fēng)險(xiǎn)成本小，是導(dǎo)致保健食品違法廣告屢禁不止的重要原因?！稄V告法》對虛假廣告規(guī)定了“并處廣告費(fèi)一倍以上五倍以下的罰款”。個(gè)別企業(yè)為了逃避處罰，與媒體串通，將原本高額的廣告費(fèi)分成多張發(fā)票。一旦被查處，只拿出其中面額小的一張發(fā)票應(yīng)付處罰。即使按照規(guī)定對企業(yè)處以五倍罰款，所交的罰款與其所獲利潤相比，仍是“小巫見大巫”。

3.4 媒體監(jiān)管存在缺失 部分媒體對利益的追求和社會責(zé)任感的缺失，為保健食品廣告未經(jīng)審批擅自發(fā)布提供了違法平臺。3.5 監(jiān)管體系不合理 從廣告監(jiān)管體系來看，保健食品廣告的審批和監(jiān)測屬于食品藥品監(jiān)管部門，虛假廣告的處罰屬于工商行政管理部門，保健食品的質(zhì)量監(jiān)管又屬于衛(wèi)生部門。這樣，涉及到幾個(gè)部門的溝通、協(xié)作，就會給監(jiān)管留下一定的空隙。不法分子利用某些環(huán)節(jié)銜接不到位、配合不密切等，打“擦邊球”，逃避制裁。

4 完善我國保健食品廣告監(jiān)管的措施

4.1 規(guī)范保健食品廣告的法律制度

4.1.1 提高保健食品的注冊申請門檻 《保健食品注冊管理辦法(試行)》在注冊審批上，規(guī)定申請人在申請保健食品注冊之前應(yīng)當(dāng)做相應(yīng)的研究工作，研究工作完成后，應(yīng)當(dāng)將樣品及其資料提供給檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行試驗(yàn)和檢測，同時(shí)提供研發(fā)報(bào)告，在檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)出具試驗(yàn)報(bào)告后，申請人方可申請保健食品注冊；在生產(chǎn)環(huán)節(jié)上，規(guī)定申請注冊的保健食品應(yīng)當(dāng)符合GMP的要求；在日常管理上，首次取消保健食品注冊終身制，實(shí)行五年一審批的動態(tài)管理[2]。可以說，《保健食品注冊管理辦法（試行）》提高了新進(jìn)者的入門門檻，在某種程度上使得部分實(shí)力不佳的企業(yè)提早退出市場舞臺的同時(shí)，也更有效地引導(dǎo)了合格企業(yè)進(jìn)入良性的市場運(yùn)行軌道。

4.1.2 實(shí)行保健食品廣告發(fā)布審查 《保健食品廣告審查暫行規(guī)定》規(guī)定，保健食品廣告未經(jīng)審查一律不得發(fā)布[3]。在《保健食品廣告審查暫行規(guī)定》實(shí)施之前，國家對保健食品廣告沒有統(tǒng)一的審批標(biāo)準(zhǔn)，有的地區(qū)由地、市級衛(wèi)生部門出具證明，有的地區(qū)不經(jīng)審查便可發(fā)布，因此保健食品違法廣告泛濫。該暫行規(guī)定的出臺，將保健食品廣告審查納入了國家行政審批范圍，加強(qiáng)了對保健食品廣告的管理，有利于保健食品廣告的逐步規(guī)范和完善。

4.1.3 分離保健食品廣告審批權(quán)與行政處罰權(quán) 《保健食品廣告審查暫行規(guī)定》實(shí)行審批權(quán)和行政處罰權(quán)分離，明確了我國保健食品廣告監(jiān)管涉及食品藥品監(jiān)督管理部門和工商行政管理部門，前者是保健食品廣告審批部門，后者是保健食品廣告處罰部門。兩個(gè)部門之間的合作協(xié)調(diào)關(guān)系為：一是食品藥品監(jiān)督管理部門對其審批的廣告進(jìn)行監(jiān)測；二是對于監(jiān)測發(fā)現(xiàn)違法的保健食品廣告，應(yīng)當(dāng)向工商行政管理部門通報(bào)并提出處理建議；三是工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)對食品藥品監(jiān)督管理部門通報(bào)的保健食品違法廣告依法作出處理。

4.1.4 規(guī)定保健食品違法廣告的罰款為廣告費(fèi)用的1～5倍 《保健食品廣告審查暫行規(guī)定》規(guī)定，擅自變更或者篡改經(jīng)審查批準(zhǔn)的保健食品廣告內(nèi)容進(jìn)行虛假宣傳的，食品藥品監(jiān)督管理部門責(zé)令申請人改正，給予警告，情節(jié)嚴(yán)重的，收回該保健食品廣告批準(zhǔn)文號。《廣告法》規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，由工商行政管理部門責(zé)令廣告主停止發(fā)布、并以等額廣告費(fèi)用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費(fèi)用1～5倍的罰款；對負(fù)有責(zé)任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用1～5倍的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

4.2 在現(xiàn)行規(guī)范保健食品的法律制度下，還應(yīng)從以下幾個(gè)方面加強(qiáng)監(jiān)管。

4.2.1 抓好監(jiān)管源頭 省級食品藥品監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)保健食品廣告的審查，應(yīng)將審查內(nèi)容全部上網(wǎng)公布，既有利于基層監(jiān)管工作人員開展監(jiān)管工作，也有利于普通老百姓對監(jiān)管情況進(jìn)行監(jiān)督。對于一些暗示用語、替代用語等“邊緣違法”現(xiàn)象，應(yīng)建立一套定期更新的違法廣告暗示用語、替代用語等資料庫，公開在網(wǎng)上發(fā)布，供全國廣告監(jiān)管部門共享。

4.2.2 全面加強(qiáng)日常監(jiān)管 對于保健食品的監(jiān)管，必須在繼續(xù)嚴(yán)把審批關(guān)的基礎(chǔ)上，嚴(yán)抓審批通過后的日常監(jiān)管。一方面，定期從市場隨機(jī)提取樣品，按審批時(shí)的要求進(jìn)行系統(tǒng)檢查；另一方面，對于覆蓋面寬、影響力大的保健食品廣告進(jìn)行重點(diǎn)監(jiān)控。同時(shí)，對于典型的保健食品違法廣告應(yīng)當(dāng)及時(shí)公告曝光。

4.2.3 順暢政府監(jiān)管溝通 從監(jiān)管環(huán)節(jié)上看，保健食品廣告的審查和監(jiān)測由食品藥品監(jiān)管部門負(fù)責(zé)，而查處權(quán)卻在工商部門。藥品監(jiān)督管理部門和工商行政管理部門應(yīng)就加大對保健食品違法廣告的查處問題，消除部門障礙、加強(qiáng)相互溝通。對發(fā)布違法廣告的媒體相關(guān)責(zé)任人，同時(shí)由有關(guān)部門予以黨紀(jì)、政紀(jì)處分。涉嫌構(gòu)成犯罪的，依法移送公安機(jī)關(guān)，由司法機(jī)關(guān)追究違法行為人的刑事責(zé)任。

4.2.4 監(jiān)管廣告媒體先行 食品違法廣告之所以可以堂而皇之地屢屢出現(xiàn)在一些媒體上，是因?yàn)檫@些媒體追求經(jīng)濟(jì)效益致使保健食品違法廣告發(fā)布暢通。因此，有效斬?cái)噙@一利益鏈，讓違法媒體承擔(dān)高額的社會信譽(yù)缺失成本，是解決問題的核心。

4.2.6 創(chuàng)新政府監(jiān)管手段 當(dāng)前缺少科學(xué)的監(jiān)管體系與強(qiáng)有力的監(jiān)管手段，監(jiān)管體系的建立有賴于政府加大投入，增強(qiáng)監(jiān)管力度。北京市工商局引進(jìn)了全國首套廣告監(jiān)測系統(tǒng)。這套系統(tǒng)可以自動對廣告中諸如“第一”、“專家”等文字進(jìn)行識別，并將識別結(jié)果與數(shù)據(jù)庫中的違規(guī)詞語進(jìn)行比對，能在一定程度上提高監(jiān)測效率。

4.2.7 大力宣傳保健食品知識 監(jiān)管部門可以充分利用報(bào)紙、電臺、電視以及網(wǎng)絡(luò)等媒介，形式多樣地廣泛宣傳保健食品知識和相關(guān)法規(guī)。同時(shí)，充分利用各種宣傳機(jī)會，讓群眾真正認(rèn)識保健食品與藥品的區(qū)別，避免上當(dāng)受騙。