張麗霞

（南開大學 法學院，天津 300071）

商業(yè)秘密侵權(quán)行為證明困難的法律對策

張麗霞

（南開大學 法學院，天津 300071）

商業(yè)秘密侵權(quán)案件中侵權(quán)行為的證明困難，是一個困擾當事人和司法機關的由來已久的問題。在實行證明責任分配一般原則的前提下，采用程序性技術(shù)手段降低證明標準，既有利于實現(xiàn)對商業(yè)秘密權(quán)利人的保護，又可實現(xiàn)圍繞商業(yè)秘密而產(chǎn)生的各種利益之間的平衡。而通過在實體法中設立無過錯歸責原則的方法，無益于減少商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的障礙。

商業(yè)秘密；證明責任；歸責原則；證明標準減輕

侵犯商業(yè)秘密行為的隱蔽性、復雜性和多樣性造成的證明困難，是制約商業(yè)秘密民事訴訟救濟的重要問題。證明責任分配直接關系到商業(yè)秘密侵權(quán)行為證明負擔的配置，成為解決該問題的第一抓手。然而，對于是否應該在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中實行證明責任倒置以應對這一困難，目前理論與實踐中還有爭議和不同做法，由此導致的“同案不同判”的現(xiàn)象時有發(fā)生。在證明責任分配規(guī)則確定的情況下，怎樣通過設立相關訴訟規(guī)則，化解發(fā)現(xiàn)案件真實與保護商業(yè)秘密之間的沖突，實現(xiàn)平衡當事人之間的訴訟利益，有效防止濫訴，需要進一步思考和研究。

一、商業(yè)秘密侵權(quán)行為證明困難與證明責任分配規(guī)則的選擇

（一）商業(yè)秘密侵權(quán)案件實行證明責任倒置于法無據(jù)

“在民事訴訟中，舉證責任是由案件的性質(zhì)所決定的。當案件的性質(zhì)確定之后，舉證責任即被確定”①。只要進行訴訟，證明責任總是從當事人提出要件事實主張時起至該主張被證明，固定地由一方當事人承擔。如何分配證明責任取決于法律的事先規(guī)定，證明責任的倒置亦不例外。目前我國尚無專門的商業(yè)秘密保護立法，在《反不正當競爭法》及其他有關商業(yè)秘密保護的實體法和程序法乃至司法解釋中，都未對商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中證明責任倒置作出直接規(guī)定。相反，最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十四條則規(guī)定，“當事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應當對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任”。顯然該解釋強調(diào)的是，侵害商業(yè)秘密案件的證明責任，應當按照民事訴訟法規(guī)定的“誰主張，誰舉證”原則和最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》有關舉證責任的一般規(guī)定處理。為此，商業(yè)秘密權(quán)利人應當對侵害人違法實施了獲取、使用、披露或允許他人使用權(quán)利人商業(yè)秘密信息的行為承擔證明責任，而不是由侵權(quán)人就取得商業(yè)秘密的途徑負證明責任，在侵害商業(yè)秘密行為這一事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，應當由主張商業(yè)秘密侵權(quán)的一方承擔不利的訴訟后果。

（二）不適用證明責任倒置，符合商業(yè)秘密保護的基本目的

證明責任倒置是大陸法系司法傳統(tǒng)下的一個特有的概念，通常是指法律出于維護法政策或法秩序的需要，特別設置與通常意義上的證明責任分配原則相反的證明責任分配規(guī)范，來實現(xiàn)法政策的價值取向。這種“倒置”是將證明難度極大甚至無法獲得證據(jù)的一個或兩個要件事實轉(zhuǎn)由主張該事實的相對方承擔證明責任。證明責任倒置表現(xiàn)出在侵權(quán)案件中減輕原告的舉證責任、加重被告的舉證責任的傾向。

有觀點認為：“在侵犯商業(yè)秘密案件中，權(quán)利人在取得證據(jù)方面往往處于被動地位，如果機械地要求權(quán)利人舉證，不利于體現(xiàn)反不正當競爭法的立法宗旨，不利于對商業(yè)秘密的保護，因此，由離證據(jù)較權(quán)利人更近的侵權(quán)人承擔舉證責任適用舉證責任倒置，與反不正當競爭法的宗旨是相符的。”②筆者認為，這種觀點沒有考慮到反不正當競爭法對商業(yè)秘密保護對象的特殊要求以及該保護對象上附著的多種利益。實際上，即使在商業(yè)秘密保護制度比較發(fā)達的國家，也沒有關于商業(yè)秘密侵權(quán)行為的證明責任倒置的立法先例，其主要原因就在于因法律對商業(yè)秘密權(quán)和其他知識產(chǎn)權(quán)如專利權(quán)有著不同的保護目的。專利權(quán)人將專利技術(shù)公開，對社會是一種貢獻，法律應給予權(quán)利人強有力的保護，可以犧牲被控侵權(quán)人的利益，強迫其向?qū)Ψ郊胺ㄔ号渡a(chǎn)方法以證明其清白。如果對商業(yè)秘密給予專利方法同樣的保護，一方面可能影響商業(yè)秘密權(quán)利人對有關可申請專利的技術(shù)秘密申請專利的積極性，對專利制度是一個非常大的沖擊，其結(jié)果并非都是正面的；另一方面，對商業(yè)秘密中的經(jīng)營秘密給予同樣的強勢保護，可能損及其他以合法手段獲取相關信息人的權(quán)利。

實行證明責任倒置不利于實現(xiàn)對商業(yè)秘密權(quán)利保護與公共利益的平衡?！暗怪米C明責任意味著將事實真?zhèn)尾幻饕鸬臄≡V結(jié)果從一方當事人轉(zhuǎn)移于另一方當事人，這對當事人的利益來說至關重要”③。商業(yè)秘密權(quán)的排他性較弱，不同的權(quán)利主體可以同時擁有相同或者近似的商業(yè)秘密。在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中，若實行證明責任倒置，一味強調(diào)原告的證明能力有限而把證明責任讓被告承擔，迫使被告不得不公開自己的商業(yè)秘密，是不合理加重被訴侵權(quán)人的證明責任。這樣無法達到在保護權(quán)利人商業(yè)秘密的同時，也注意維護競爭自由、擇業(yè)自由以及防止行業(yè)壟斷的既定目標，反而會適得其反，從而損害訴訟的公正性，同時也不利于維護鼓勵創(chuàng)新的社會公共利益。

（三）商業(yè)秘密侵權(quán)行為要件的證明責任不應由法官自由分配

《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條賦予法官在特定條件下自由裁量分配證明責任的權(quán)力，“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”。這一規(guī)定是我國證明責任分配規(guī)則的重要組成部分，卻只是關于證明責任分配的輔助性、兜底性規(guī)定，其功能意在完整概括證明責任分配規(guī)則，不留缺口。對該規(guī)定的適用應當嚴格遵循法定條件，不然動輒由法官自由分配證明責任，可能導致證明責任法定規(guī)則的空轉(zhuǎn)，出現(xiàn)同類案件實行不同的證明責任分配規(guī)則、同案不同判、司法不統(tǒng)一的問題，會造成法的安定性和可預測性嚴重受損。

在這里，“法律沒有具體規(guī)定”通常理解為現(xiàn)行實體法沒有具體規(guī)定④。由于直至最新的《侵權(quán)責任法》中對商業(yè)秘密侵權(quán)案件的證明責任分配問題也未有涉及，可以推測，在實體法中明確規(guī)定商業(yè)秘密侵權(quán)實行證明責任倒置，在近期內(nèi)付諸立法的可能性比較小。而最高人民法院在《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》中對商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟證明責任的正態(tài)分配規(guī)定，無疑排除了法官在此類案件中自由分配證明責任的合法性。

二、商業(yè)秘密侵權(quán)行為證明困難與商業(yè)秘密侵權(quán)歸責原則的確立

（一）歸責原則直接影響證明責任分配的基本架構(gòu)

歸責原則不同，證明對象有別，對商業(yè)秘密侵權(quán)案件中原、被告的證明壓力會有不同。具體分析可知：過錯責任歸責原則，是對商業(yè)秘密權(quán)利人證明壓力最大的一種歸責原則。商業(yè)秘密侵權(quán)責任的構(gòu)成不僅要求有侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為、損害后果及損害后果與加害行為的因果關系，還需要行為人有過錯。為此，根據(jù)證明責任分配一般規(guī)則，原告要承擔較重的證明壓力，對上述四個要件加以證明。而“無過錯責任又稱危險責任。其含義是，以損害事實的發(fā)生作為歸責的依據(jù)，行為人承擔責任不要求對損害的發(fā)生有過錯”⑤。若實行無過錯責任原則，侵權(quán)責任的構(gòu)成不以行為人的過錯為要件，責任的免除和減輕更是受到法律的嚴格限制，這樣，就從證明責任對象中排除了過錯要件，并使抗辯要件范圍變得更窄。若單純出于對商業(yè)秘密權(quán)充分保護的考慮，似乎更宜選擇這種歸責原則。同理，在實行過錯推定歸責原則下，由于只要行為人實施了法律禁止的侵權(quán)行為，如果行為人不能證明自己沒有過錯的，即可推定行為人有過錯，這樣就在一定程度上減輕了受害人的舉證負擔，加重了行為人的責任。

然而，從歸責原則出發(fā)尋找克服商業(yè)秘密侵權(quán)案件證明困難的出路，不符合證明責任分配問題上實體法與訴訟法的關系原理。歸責原則嚴格法定，是侵權(quán)責任法上的基本原則。“凡是《侵權(quán)責任法》分則部分沒有規(guī)定的具體侵權(quán)責任，屬于一般侵權(quán)責任，應當適用《侵權(quán)責任法》第六條第一款規(guī)定，并且以其為請求權(quán)的法律基礎，確定侵權(quán)責任，并且遵守《侵權(quán)責任法》總則性的一般性規(guī)定”⑥。換言之，在具體的訴訟活動中，不存在法官自行裁量適用歸責原則的權(quán)力。在法律沒有作出嚴格責任或推定過錯的歸責原則情況下，不允許因為個案情況的特殊性，而改變歸責原則并確定相應的證明對象。法律規(guī)范解決的是具有一般性和普遍性的問題，證明責任的預先規(guī)定，確定了同類案件具有同樣的敗訴風險，是實現(xiàn)法律適用面前人人平等的基本要求。因此，不應在具體訴訟中改變歸責原則進而影響證明負擔。

（二）歸責原則與商業(yè)秘密侵權(quán)行為證明困難無關

通過在實體法上預先規(guī)定嚴格責任或推定過錯的方法，是否能夠化解商業(yè)秘密侵權(quán)行為的證明困難？回答依舊是否定的。原因在于，雖然嚴格責任幾乎與證明責任倒置同時出現(xiàn)，但實行嚴格責任歸責原則的正當性及其法理基礎并不在于行為人有過錯，而是因為形成了高度危險、特別危險。從嚴格責任的發(fā)展歷史看，其保護對象主要涉及產(chǎn)品責任、環(huán)境污染責任、高度危險責任等特殊侵權(quán)領域，與知識產(chǎn)權(quán)的保護毫無關系?！盁o過錯責任過分僵硬和嚴格，雖然有利于對權(quán)利人利益的保護，但過分限制了一般人的行為自由，使其動輒得咎，人們必然小心翼翼、畏首畏尾，不敢或不愿從事那些對社會發(fā)展具有積極意義但是又有風險的活動，其結(jié)果必將抑制人們的積極性和創(chuàng)造性，影響社會的發(fā)展”⑦。因此，在制定商業(yè)秘密保護法中明確規(guī)定實行嚴格責任的做法，既存在法理上的承繼障礙，又有立法價值取向上的重大平衡壓力，難以預期。

如前所述，歸責原則對證明責任分配的影響主要在于主觀要件是否會成為證明對象以及抗辯范圍上，因此它對于解決侵權(quán)行為要件的證明困難并無直接價值。針對商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中存在的證明困難，試圖采用無過錯責任歸責原則的方法來保護權(quán)利人的利益是不可取的。這種觀點沒有厘清歸責原則與證明責任分配規(guī)則間的關系，將證明責任倒置與無過錯責任直接對應，甚至將倒置誤解為全部要件事實的倒置，是錯誤的。針對商業(yè)秘密權(quán)客體的無形性、侵權(quán)行為的隱蔽性以及侵害商業(yè)秘密行為的復雜性、當事人之間證據(jù)分布不均勻特點，在維持證明責任一般分配原則的前提下，探討能夠減輕當事人舉證負擔的程序性技術(shù)并提供相應的理論支持更具現(xiàn)實意義。

三、商業(yè)秘密侵權(quán)行為證明困難與證明標準減輕的適用

（一）降低證明標準以遵循證明責任分配規(guī)則為前提

采取合理法律技術(shù)或替代方法，適當減輕當事人對難以證明事項的證明難度，以滿足個案的妥當性要求和實質(zhì)正義，是各國訴訟理論與實踐通行的做法。降低證明標準的主要做法有實行事實推定、證據(jù)妨礙推定、法官調(diào)查取證等。無論實行何種降低證明標準的方法，都必須符合相關法定條件和適用規(guī)則，絕非法官恣意妄為。我國訴訟實踐中對商業(yè)秘密侵權(quán)案件實行的“接觸加相似”的判斷標準，就是實行證明責任減輕的一個具體做法。

“接觸加相似”原則是人們對有關舉證責任分配規(guī)則的一個概括說法。它最初出現(xiàn)在國家工商行政管理局在1995年頒布的《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第五條第三款規(guī)定中，在我國侵犯商業(yè)秘密案件的審判實踐中也得到了非常廣泛的運用。“‘接觸’是手段，‘相似’是目的，‘接觸相似’是判斷侵犯商業(yè)秘密的基本要求”⑧。換言之，人民法院在審理商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，在商業(yè)秘密成立且原告有權(quán)主張權(quán)利的前提下，對被告實施了侵權(quán)行為——采取不正當手段獲得其商業(yè)秘密這一要件事實的證明，只要求原告證明被告所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時證明被告有獲取其商業(yè)秘密的條件，而在被告不提出或無法證明合法來源這一抗辯要件事實的情況下，人民法院可以根據(jù)有關證據(jù)，認定侵權(quán)行為成立。

“接觸加相似”原則的理論依據(jù)是事實推定，屬于對證明標準的降低，而非證明責任倒置。有觀點認為，“實質(zhì)性相同加接觸”原則是對被告使用相關信息的合法來源所進行的舉證責任分配⑨，“該證據(jù)規(guī)則的特點，是將證明責任在特定條件下，轉(zhuǎn)移給了被告。在原告擁有商業(yè)秘密的前提下，原告證明了被告接觸過商業(yè)秘密，被告的技術(shù)、產(chǎn)品與原告的相似，那么證明責任就轉(zhuǎn)移到了被告一方：由被告證明合法來源，如果不能證明，則判定構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)”⑩。其實，“接觸加相似”原則，形象地描述了在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中原被告完成證明活動及其證明責任發(fā)生的順序，并未改變民事訴訟法的基本證據(jù)原則，將它理解為證明責任的轉(zhuǎn)移或倒置有失準確。就客觀結(jié)果意義上的證明責任而言，固定性是其本質(zhì)，轉(zhuǎn)移的對象只能是行為意義上的證明責任。

（二）降低證明標準符合我國商業(yè)秘密侵權(quán)案件的審判實際和民眾對司法的基本預期

商業(yè)秘密保護在我國的歷史并不長，商業(yè)秘密保護意識不足、不能正確理解商業(yè)秘密，甚至無法說清保密點何在的當事人也大有人在，這在一定程度上影響了權(quán)利人采取合理保密措施的力度。而不當獲取、不當披露、不當使用或允許他人使用商業(yè)秘密等侵權(quán)行為的隱蔽性、復雜性造成的證明困難，在強化當事人證明責任的舉證規(guī)則下，對權(quán)利人維權(quán)更是雪上加霜。在此背景下，適時合理降低證明標準，有利于調(diào)動當事人的舉證積極性，查明案件事實，同時也未對權(quán)利人科以過重的證明責任，有利于實現(xiàn)對商業(yè)秘密權(quán)的司法保護，符合我國民眾對法官應當促進實體公正的形象定位。

除了采用“接觸加相似”原則外，規(guī)范法官在審判活動中的指揮權(quán)，在當事人因客觀原因無法舉證的情況下，由法院依法采取訴前或訴訟中的證據(jù)保全、現(xiàn)場勘驗措施調(diào)查取證，正確適用證明妨礙推定，就具體的技術(shù)問題依法請求或委托有關專業(yè)部門進行技術(shù)鑒定等，都是實現(xiàn)降低證明標準的行之有效的方法，需要在審判實踐中不斷總結(jié)經(jīng)驗加以綜合應用。

當然，實行證明標準降低還應當通過法官的釋明活動，與當事人溝通法律觀點，確保當事人對這一影響其實體和訴訟權(quán)利的重大裁量行為能夠有提出異議、獲得救濟機會的程序保障。

綜上，司法救濟只是最后手段，若從根本上解決商業(yè)秘密侵權(quán)行為的證明困境，還需要從實體法和程序法的結(jié)合上尋找出路。進一步完善相關立法，為商業(yè)秘密法律保護提供更加完善的保護，在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中設置禁令救濟措施等，有利于從源頭減少商業(yè)秘密侵權(quán)發(fā)生，在保護商業(yè)秘密權(quán)利人利益的同時，促進社會持續(xù)發(fā)展。喚醒權(quán)利人保護商業(yè)秘密的法律意識，從而采取切實有效的保護商業(yè)秘密的措施，也是不容忽視的著力點之一。

注釋：

①葉自強：《舉證責任的確定性》，載《法學研究》2001年第3期。

②北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭：《知識產(chǎn)權(quán)訴訟中有關證據(jù)的幾個問題》，載鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)文叢》第4卷，中國政法大學出版社2000年版，第481頁。

③李浩：《民事證明責任研究》，法律出版社2003年版，第168頁。

④參見最高人民法院民事審判第一庭：《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第65頁。

⑤韓成軍：《著作權(quán)侵權(quán)行為的界定與損害賠償?shù)臉?gòu)成要件》，載《學術(shù)交流》2007年第8期。

⑥楊立新：《法官適用〈侵權(quán)責任法〉應當著重把握的幾個問題》，載《法律適用》2010年第21期。

⑦韓成軍：《著作權(quán)侵權(quán)行為的界定與損害賠償?shù)臉?gòu)成要件》，載《學術(shù)交流》2007年第8期。

⑧孔祥俊：《商業(yè)秘密保護法原理》，中國法制出版社1999年版，第295頁。

⑨宋?。骸渡虡I(yè)秘密知識產(chǎn)權(quán)案件若干問題研究》，載《法律適用》2010年第21期。

⑩張玉瑞：《商業(yè)秘密案件的證據(jù)問題》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2006年8月18日。

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1007－905X（2011）05－0065－03

2011-05-20

韓國高等教育財團、南開大學亞洲研究中心資助研究課題（AS0904）

張麗霞（1963— ），女，遼寧營口人，南開大學法學院副教授。

責任編輯 韓成軍