楊宏

摘 要：業(yè)主大會籌建難是我國各地普遍存在的問題，造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的，其中法規(guī)對第一次業(yè)主大會程序的設(shè)置就是原因之一。文章從申請主體以及業(yè)主大會籌備組的組成等方面進行探討，提出應(yīng)該增加物業(yè)服務(wù)企業(yè)為申請主體，并在立法中明確規(guī)定有關(guān)行政主管部門、單位等的指導(dǎo)、申請期限，以使業(yè)主大會順利召開，以體現(xiàn)行政效率原則，也使得對有關(guān)法律主體處理有法可依。

關(guān)鍵詞：籌備 業(yè)主大會 申請 期限

中圖分類號：F293.31 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2011）06-085-02

召開業(yè)主大會是業(yè)主行使自我管理權(quán)的主要方式，毋庸置疑，在召開的眾多業(yè)主大會會議中，首次業(yè)主大會具有更為重要的意義。首先，首次業(yè)主大會的召開是選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會的前提，是業(yè)主自治組織建立和完善的標志。其次，首次業(yè)主大會的召開能促進物業(yè)服務(wù)企業(yè)改善服務(wù)質(zhì)量、提升物業(yè)服務(wù)水平。最后，召開了首次業(yè)主大會后，物業(yè)管理法律關(guān)系就能得到完善和平衡。

在滿足成立業(yè)主大會的條件后,如何籌備與組織第一次業(yè)主大會就成了當務(wù)之急。在一個物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)，業(yè)主來源各不相同，要將所有業(yè)主組織起來并達成一些涉及共同利益的協(xié)議，要做的準備工作、組織工作是比較復(fù)雜的,這體現(xiàn)在法律上就是籌備業(yè)主大會須經(jīng)過一系列程序與步驟。我國目前施行的法規(guī)中對第一次業(yè)主大會的籌備過程都有比較明確、詳細的規(guī)定，但由于我國物業(yè)管理推行的時間不長，各地的實踐經(jīng)驗較少，這些程序在具體運行中也暴露出不少需要修改與完善的地方。2010年9月，上海市開始對《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定（修訂草案）》征求市民意見，征求意見的結(jié)果反映出業(yè)主大會籌建、加強對業(yè)委會監(jiān)督、規(guī)范物業(yè)企業(yè)服務(wù)是大家關(guān)注的焦點,這種現(xiàn)象在近年一些省市修訂物業(yè)管理條例時也常常出現(xiàn)。由于篇幅的限制，本文主要對完善首次業(yè)主大會程序涉及的以下幾個問題進行探討，希望能拋磚引玉。

一、首次業(yè)主大會的申請問題

在滿足成立首次業(yè)主大會的條件后，誰具有資格或權(quán)利提出召開首次業(yè)主大會的申請？如果有資格申請者不申請如何處理？這是兩個相互聯(lián)系的問題，也是立法首先要解決的問題。

立法在考慮賦予某一法律主體具有某些權(quán)利時需要關(guān)注被賦予的權(quán)利與法律主體利益的關(guān)聯(lián)性和權(quán)利行使的方便性。目前我國法律規(guī)定兩類主體有申請召開首次業(yè)主大會的權(quán)利，即：建設(shè)單位和業(yè)主。通過對現(xiàn)行法規(guī)的解讀，我們不難發(fā)現(xiàn)，絕大部分地方性法規(guī)以及建設(shè)部出臺的《業(yè)主大會和業(yè)主委員會指導(dǎo)規(guī)則》（以下簡稱《指導(dǎo)規(guī)則》）都將建設(shè)單位規(guī)定為首要的申請主體，要求建設(shè)單位在具備召開首次業(yè)主大會條件時將籌備會議所需資料報送物業(yè)所在地的區(qū)、縣房地產(chǎn)行政主管部門或者街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府。在此,我們不妨來梳理一下前期物業(yè)管理中的具體運作過程。按照《物業(yè)管理條例》第三章關(guān)于“前期物業(yè)管理”相關(guān)條款的規(guī)定，在前期物業(yè)管理中，首先由建設(shè)單位選聘物業(yè)管理企業(yè)并與之簽訂書面的前期物業(yè)服務(wù)合同，并將前期物業(yè)管理服務(wù)合同約定的內(nèi)容包含在與物業(yè)買受人簽訂的買賣合同中，物業(yè)管理企業(yè)經(jīng)過驗收承接物業(yè)后正式對物業(yè)區(qū)域進行實體管理。此時，物業(yè)管理企業(yè)的首要任務(wù)就是配合建設(shè)單位做好業(yè)主順利收樓入住的工作，這在物業(yè)管理實踐中叫“入伙”。業(yè)主需要辦妥入伙手續(xù)，按照入伙的具體程序和步驟接收、簽署一些文件和協(xié)議，如入伙協(xié)議、樓宇交接書等，還需交納一些費用，通常包括預(yù)交幾月或半年的物業(yè)管理費、交納專項維修資金等，辦妥各種手續(xù)后，物業(yè)管理企業(yè)才正式把業(yè)主所購物業(yè)的鑰匙交給業(yè)主。簡言之，建設(shè)單位通過前期物業(yè)管理合同將物業(yè)區(qū)域的前期物業(yè)管理委托給其選聘的物業(yè)管理企業(yè)，物業(yè)管理企業(yè)通過與業(yè)主簽訂入伙協(xié)議與業(yè)主之間建立物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系。顯然，通過上文的闡述，我們不難發(fā)現(xiàn)，在物業(yè)管理實踐中，直接與業(yè)主辦理物業(yè)交接手續(xù)的是物業(yè)服務(wù)企業(yè)，建設(shè)單位并沒有直接向業(yè)主履行交付物業(yè)的義務(wù)，而是將全部擬交付物業(yè)通過物業(yè)服務(wù)企業(yè)的承接驗收后統(tǒng)一交給物業(yè)服務(wù)企業(yè)，由其逐戶向業(yè)主履行交付物業(yè)的義務(wù)，這實際上就是將物業(yè)的交付與業(yè)主的入住“捆綁”的做法，目的之一是保證前期物業(yè)服務(wù)費的收取。顯然，在物業(yè)承接驗收后，建設(shè)單位就會將擬交付物業(yè)的出售情況表、物業(yè)的相關(guān)資料等移交給前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)，至于向業(yè)主的實際交付，建設(shè)單位則不再參與，業(yè)主對物業(yè)的實際使用情況就更不在建設(shè)單位的掌握之中了。然而立法上卻出現(xiàn)了一個有趣的現(xiàn)象，對首次業(yè)主大會召開條件的規(guī)定主要體現(xiàn)在兩個方面，即業(yè)主入住率和物業(yè)交付使用面積需達到一定比例；立法卻同時給予建設(shè)單位以申請召開首次業(yè)主大會的權(quán)利，通過上文的闡述我們已經(jīng)知道業(yè)主入住率和物業(yè)交付使用面積這些信息均掌握在物業(yè)服務(wù)企業(yè)手中，法律卻將申請成立業(yè)主大會的權(quán)利給予了建設(shè)單位。物業(yè)服務(wù)企業(yè)和建設(shè)單位在法律上是兩個不同的法人，均具有獨立的民事法律地位，都具有民事法律主體資格，雖然我國目前的現(xiàn)狀是物業(yè)服務(wù)企業(yè)和建設(shè)單位之間有著“親緣”關(guān)系，但并不能因此否認物業(yè)服務(wù)企業(yè)的獨立法律地位，更不應(yīng)該由建設(shè)單位代替物業(yè)服務(wù)企業(yè)，這種規(guī)定是對物業(yè)管理實踐的一種扭曲的反映，與實踐脫節(jié)，應(yīng)該采取與對召開首次業(yè)主大會實質(zhì)條件相適應(yīng)的程序性規(guī)定。換言之，在以業(yè)主入住率和物業(yè)交付使用面積為實質(zhì)條件的情況下，不應(yīng)給予建設(shè)單位以申請權(quán)，應(yīng)與物業(yè)管理實踐相一致，把申請權(quán)交給物業(yè)服務(wù)企業(yè)。當然，在建設(shè)部的《指導(dǎo)規(guī)則》和《北京市物業(yè)管理辦法》中是將“交付的專有部分面積達到物業(yè)總建筑面積的50%”規(guī)定為成立業(yè)主大會的條件，在這種情況下，法律只關(guān)注交付物業(yè)的情況，不考察物業(yè)的實際使用情況，所以將申請權(quán)賦予建設(shè)單位是合理的，也是可行的。

需要注意的是，建設(shè)單位和物業(yè)管理企業(yè)的申請權(quán)同時也是一種義務(wù)。在物業(yè)管理這種特殊的法律關(guān)系中，建設(shè)單位、物業(yè)管理企業(yè)與業(yè)主之間在某些利益方面是不一致的，比如物業(yè)管理企業(yè)的專業(yè)管理與業(yè)主的自治管理在一定程度上就會出現(xiàn)利益沖突。事實上,業(yè)主的自治管理既為廣大業(yè)主設(shè)定行為規(guī)范，同時也是為了維護全體業(yè)主利益而對物業(yè)管理企業(yè)進行監(jiān)督的方式，業(yè)主分散的意志通過業(yè)主大會這種方式成為全體業(yè)主的共同意志就能對物業(yè)管理企業(yè)的違法不當行為產(chǎn)生約束力。而建設(shè)單位與物業(yè)管理企業(yè)之間又有著“父子”或“叔侄”關(guān)系，所以，不論是建設(shè)單位還是物業(yè)管理企業(yè)都普遍缺乏申請召開首次業(yè)主大會的內(nèi)在動力，它們出于趨利避害的本能不愿接受業(yè)主大會及業(yè)主委員會的監(jiān)督與約束，即使成立業(yè)主大會的條件已經(jīng)具備，他們也會怠于行使申請權(quán);即使有業(yè)主申請或房地產(chǎn)主管部門的介入，它們也可能不協(xié)助不配合，這是我國業(yè)主大會籌建難的主要原因之一。另外，法律雖然賦予業(yè)主在具備一定條件的情況下可以向房地產(chǎn)行政主管部門或物業(yè)所在地街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府提出召開首次業(yè)主大會，然而，由于業(yè)主的分散性、相互不認識不理解、以及國人集體意識不強等多種因素的影響，所以真正由業(yè)主發(fā)起成立業(yè)主大會的成功案例是極少的。因而，為了解決業(yè)主大會籌建難問題，必須通過法律條款的設(shè)定去激發(fā)、調(diào)動和促使建設(shè)單位、物業(yè)管理企業(yè)積極主動向有關(guān)部門提出申請。筆者認為，北京市的做法是比較好的。據(jù)報道，自2010年10月1日以后取得預(yù)售許可證的所有項目，直到業(yè)主大會成立以前或者在業(yè)主大會籌備組成立三個月之內(nèi)，所有的物業(yè)服務(wù)責(zé)任都必須由開發(fā)商承擔，這意味著業(yè)主大會成立前業(yè)主不用繳物業(yè)服務(wù)費?！豆芾磙k法》對前期物業(yè)的新規(guī)定也捎帶地打擊了開發(fā)商的捂盤行為，因為“分期分批”開盤會讓開發(fā)商肩上承擔的物業(yè)費擔子更重。法律通過利益調(diào)整的驅(qū)動應(yīng)該能夠敦促開發(fā)商和物業(yè)企業(yè)盡快協(xié)助成立業(yè)主大會，新規(guī)定對于小區(qū)未來的管理和業(yè)主自治都很有利。{1}然而，北京市的做法并不一定具有可復(fù)制性，上述規(guī)定是與其整個法律條款前后配合與協(xié)調(diào)的，很多地方性法規(guī)對成立業(yè)主大會的條件的規(guī)定與北京市是不同的。另外，北京市是我國的首都，是特大城市，經(jīng)濟發(fā)達，地位獨特，具有特有的地域性，其規(guī)定若推而廣之可能反而會造成不公平，不具有可行性，只有那些與北京條件相似的省市才可以仿效。所以，我們不妨從另一個角度來考慮敦促建設(shè)單位和物業(yè)管理企業(yè)及時成立業(yè)主大會，那就是立法常用的懲罰條款，即當其不履行申請義務(wù)時，對法律主體給以一定的法律制裁。當然對建設(shè)單位或者物業(yè)管理企業(yè)給予行政處罰應(yīng)該是行之有效的方法。《管理辦法》第四十條和《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》（修訂草案）第七十條都采取了責(zé)令限期改正、處以罰款的方法，上海市采取處以一萬元以上十萬元以下罰款的彈性規(guī)定，北京市處以3萬元定額罰款，兩種方式各有利弊。但筆者認為法條僅規(guī)定建設(shè)單位未書面報告、未提供資料時就要處罰不太妥當和可行，應(yīng)該規(guī)定一個準備的時間段，即當建設(shè)單位在物業(yè)管理區(qū)域符合成立業(yè)主大會條件后的多長時間內(nèi)應(yīng)該向有關(guān)部門書面報告，以及在業(yè)主大會會議籌備組通知建設(shè)單位提供相關(guān)資料后，建設(shè)單位應(yīng)在多少日內(nèi)提供。有了明確的時間段，相關(guān)主管部門才能據(jù)實做出行政處罰，畢竟提供書面報告和提供相關(guān)資料也需要一定的準備時間。筆者認為提供書面報告的時間可以規(guī)定為物業(yè)管理區(qū)域符合成立業(yè)主大會條件后的30日內(nèi)，而提供資料則在首次業(yè)主大會會議籌備組通知建設(shè)單位后的10日內(nèi)。當物業(yè)管理企業(yè)不及時申請成立業(yè)主大會時，筆者認為可以采取與建設(shè)單位同樣的行政處罰方式，此外還可以與物業(yè)管理企業(yè)的年檢制度、資質(zhì)管理制度掛鉤。

二、籌備組的組成

建設(shè)單位、物業(yè)管理企業(yè)或者業(yè)主向有關(guān)部門提出申請成立業(yè)主大會后，組成會議籌備組的事情就提上議事日程。為了使業(yè)主大會盡快召開，也為了有法可依，在申請主體提出申請后應(yīng)該給相關(guān)行政主管部門規(guī)定明確的期限，行政主管部門負有組織、指導(dǎo)成立首次業(yè)主大會會議籌備組的職責(zé)，但很多地方性法規(guī)對此期限都沒有規(guī)定，這也是造成業(yè)主大會籌備難的原因之一。建設(shè)部的《指導(dǎo)規(guī)則》首次規(guī)定了60日的指導(dǎo)期限,北京市及上海市等也做了同樣的規(guī)定,這是立法的一個進步,反映了行政效率原則的要求。

建設(shè)部《指導(dǎo)規(guī)則》第十條規(guī)定，“首次業(yè)主大會籌備組的組成人員包括業(yè)主代表、建設(shè)單位代表、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府代表和居民委員會代表組成?；I備組成員人數(shù)應(yīng)為單數(shù)，其中業(yè)主代表人數(shù)不低于籌備組總?cè)藬?shù)的一半，籌備組組長由街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府代表擔任?！痹摋l對籌備組組成人員的規(guī)定顯然不包括物業(yè)管理企業(yè)的代表，筆者認為是不完整的，因為在組成籌備組時，前期物業(yè)管理企業(yè)已經(jīng)進入物業(yè)區(qū)域進行實體管理，與業(yè)主之間已經(jīng)產(chǎn)生了法律關(guān)系。另外，首次業(yè)主大會召開后，其中一項重要議程就是關(guān)于前期物業(yè)管理企業(yè)的去留問題，作為與此議程有著直接利害關(guān)系的法律主體理應(yīng)有參與并直接與業(yè)主代表對話并表達其意見的機會和權(quán)利。最后，上文已經(jīng)談到，籌備首次業(yè)主大會所需的很多資料、信息等都需要前期物業(yè)管理企業(yè)提供。總之，籌備組的組成人員中理應(yīng)有其一席之地。

另外，《指導(dǎo)規(guī)則》規(guī)定業(yè)主代表的人數(shù)應(yīng)不低于籌備組總?cè)藬?shù)的一半（上海、石家莊等亦同），《管理辦法》規(guī)定非建設(shè)單位的業(yè)主代表人數(shù)不低于籌備組中具有表決權(quán)成員人數(shù)的三分之二，筆者認為北京市的做法更能保護業(yè)主的利益，畢竟成立業(yè)主大會是業(yè)主自治生活中的大事，既然要發(fā)揮業(yè)主的自治管理，就應(yīng)該充分發(fā)揮業(yè)主代表的主動性和積極性，其他行政主管部門或者單位都只是起到指導(dǎo)、協(xié)助與配合的作用。另外，建設(shè)單位已單列為代表，則建設(shè)單位不因為房屋未售出而再在此時享有業(yè)主身份從而可能作為大業(yè)主占有業(yè)主代表中的多席，若如此會使籌備組的成員組成明顯失衡，不能真正反映廣大業(yè)主的真實意愿?；谝陨蟽牲c，北京市的規(guī)定增加了業(yè)主大會籌備組中非建設(shè)單位業(yè)主的比例，更能反映業(yè)主的心聲，更有利于保護業(yè)主的自治管理，也有利于小區(qū)未來的和諧安定。

最后，籌備組的組長由誰擔任最合適？《指導(dǎo)規(guī)則》以及北京市都規(guī)定由街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府代表擔任，但筆者持反對意見。立法規(guī)定由政府部門代表擔任應(yīng)該是基于他們的特殊身份以及他們懂相關(guān)法規(guī)政策等的原因。的確，業(yè)主大會的籌備涉及到多方面的主體，需要有關(guān)部門組織和協(xié)調(diào)，業(yè)主代表作為純粹的業(yè)主身份單靠個人力量要想組織和協(xié)調(diào)好各個主體之間的關(guān)系，使籌備工作能順利進行是有一定的難度的，所以，籌備組組長在產(chǎn)生前應(yīng)由政府部門代表擔任臨時召集人，負責(zé)把好業(yè)主代表的入選關(guān)，負責(zé)相關(guān)資料的收集，負責(zé)指導(dǎo)業(yè)主臨時管理公約的制定與法規(guī)政策的把關(guān)與審核等。前期的工作基本完成后，應(yīng)從業(yè)主代表中選舉產(chǎn)生籌備組組長，業(yè)主有著盡快成立業(yè)主大會的內(nèi)在動力，有著渴望自治管理的強烈需求，而且作為直接利害關(guān)系人，他們有著遠遠超過政府主管部門代表的主動性和積極性。所以，由業(yè)主代表擔任組長具有更大的合理性和更廣的代表性，能更充分地體現(xiàn)業(yè)主的自治管理。當然，政府主管部門應(yīng)對組長的產(chǎn)生過程全程監(jiān)督與指導(dǎo)，使其能真正代表業(yè)主，能為廣大業(yè)主謀利。

綜上所述，業(yè)主大會的成立是業(yè)主自治管理生活中的大事，但其籌建難的事實是有目共睹的。我們應(yīng)發(fā)揮法律法規(guī)的引導(dǎo)、協(xié)調(diào)作用，完善法律條款，盡力解決實踐中存在的問題，使業(yè)主自治組織盡快建立起來，這也是在為和諧社會的構(gòu)建添磚加瓦。

注釋：

{1}焦點解讀新《北京市物業(yè)管理辦法》[N].來源于北京晚報,2010.5.27

參考文獻：

1.周柯.物業(yè)管理法教程[M].法律出版社，2004

（作者單位：四川文理學(xué)院 四川達縣 635000）

（責(zé)編：呂尚）