程罡 周鐵金

美國憲法第一修正案和1940年頒布的《投資顧問法》是對信用評級機構進行規(guī)范的主要法律。第一修正案規(guī)定：“國會不得制定關于下列事項的法律：確立國教或禁止信教自由；剝奪言論自由和出版自由；或剝奪人民和平集會和向政府請愿伸冤的權利”。眾所周知，新聞與出版自由在美國被視為是不可剝奪、與生俱來的天賦人權。賦予新聞出版機構新聞報導和出版的自由和特權，鼓勵新聞媒體及其從業(yè)人員大膽的揭露批評、針砭時弊，鼓勵公眾關心政治從而充分發(fā)揮輿論的有效監(jiān)督制約機制，是確保民主政治的一個不可分割的組成部分。在批評的過程中，難免有過激的言論和冒犯的言辭。若是法律允許本來就處于優(yōu)勢的政府要員和知名人士動輒以誹謗之訴來對抗善意的輿論批評和制約，直接的后果將是新聞出版機構因恐懼而不敢大膽的揭露和針砭時弊，憲法所規(guī)定的言論自由和出版自由也就成了一句空話。但是次貸危機之后，如果信用評級機構因其虛假的評級報告繼續(xù)免除責任承擔，不但會助長虛假報告的頻率，更會引起證券市場的大幅波動，長此以往并不利于證券市場的健康發(fā)展。監(jiān)管部門和學者紛紛對此提出了廣泛的質(zhì)疑，筆者認為，信用評級機構完全免除責任承擔顯失偏頗。

美國證券法上的評級機構民事責任可分為違約責任和侵權責任，但多數(shù)情況下是侵權責任。本文主要基于從侵權角度進行分析。

信用評級機構承擔侵權責任的構成要件

一、信用評級機構存在違法行為。信用評級機構的違法行為體現(xiàn)在為幫助發(fā)行方發(fā)布失真的評級結(jié)果。但是失真的評級結(jié)果并不表明信用評級機構一定會構成侵權，首先，區(qū)別的關鍵在于評級“失準”與評級“虛假”，前者強調(diào)了主觀心理態(tài)度是過失而后者則是 “切實的惡意”。所以并非出現(xiàn)評級機構的評級結(jié)果與被評級對象的實際情況不符，就一定認定評級機構存在違法行為。其次，評級機構內(nèi)部程序的復雜性也會導致結(jié)果與實際的脫離。評級機構即使完全根據(jù)專業(yè)標準進行評級，也很難保證結(jié)果的準確性，只能達到合理確信。金融危機中評級機屢受發(fā)難，辯解的原因主要強調(diào)其主要基于假設較多的運用歷史數(shù)據(jù)的計量模型之上來對次貸金融產(chǎn)品進行定級，然而客觀條件的變化會導致假設的錯誤，所以根據(jù)該模型推演出的評級報告，準確率也將大幅降低。對于假設條件的變化，評級機構認為責任并不在于本身，所以“失準”的評級報告也會常常出現(xiàn)，但是二者之間仍具有本質(zhì)的區(qū)別。根據(jù)美國的《公平信用報告法》的相關規(guī)定，評級機構在出具評級報告時應堅持程序的合法性，但并未一律要求信用評級機構對傳播“失準”的報告負責，相反，信用評級機構如果能夠證明“失準”的報告源自于合法的程序，該機構仍然可以免責。因此，只要評級機構能夠證明其評級程序嚴格遵循了評級業(yè)務規(guī)范，即使評級結(jié)論“失準”，也不屬于虛假的評級報告。筆者認為，此種原理與民法上稱的“情事變更”比較類似。

二、評級機構存在故意和重大過失。筆者認為，鑒于評級的技術性、公益性、偏差性以及評級機構報告具有服務性和半研究性等特殊性質(zhì)，應免于追究評級機構的一般過失行為，以維護風險行業(yè)收益與責任平衡之原則。因此評級機構只應對重大過失行為和故意行為承擔責任。美國的《公平信用報告法》僅是規(guī)定評級機構針對“虛假”的評級報告承擔責任，也是體現(xiàn)了責任承擔上的有限性的特點。另外，實務中在舉證責任配置上也有爭論，筆者認為，由于評級技術性很強，一般的公眾投資者由于自身的水平有限，對于評級機構的主觀方面是否具有過錯難以斷定，從另一個角度來講，由于評級機構與被評級對象經(jīng)常具有關聯(lián)關系，如果舉證責任由原告方承擔則顯然不公，因此應以過錯推定歸責原則作為信用評級機構承擔侵權責任的歸責原則。

評級機構是否盡到了合理的披露義務也應納入認定評級機構是否具有過錯方面，美國的《總統(tǒng)金融市場工作小組》強調(diào)要求評級機構必須充分的披露其所使用的評級模型和前提假設，以便使用者能夠了解評級結(jié)果的由來。同時必須改良信用評級機構的評級方法，使其更具有針對性和時效性。此外，應拓寬理順公開的渠道，采用多種方式使得公眾可以便利地獲得評級機構對結(jié)構產(chǎn)品和其他資產(chǎn)支持證券的評級結(jié)果及其采取的措施，以便于投資者的監(jiān)督。

同時，《總統(tǒng)金融市場小組》還規(guī)定了披露的具體準則。美聯(lián)儲有義務進一步發(fā)布強化保護消費者的法規(guī)，其信息披露規(guī)則也應更傾向于保護消費者；同時應該建立各行政地區(qū)金融監(jiān)管部門協(xié)調(diào)一致統(tǒng)一的規(guī)則。監(jiān)管者應當培養(yǎng)投資者獨立的風險辨識能力，而不僅僅依賴于信用評級機構。信用評級機構必須披露其對有抵押的資產(chǎn)支持證券的定性評估，同時對資產(chǎn)支持證券的承銷商陳述其所完成的盡職調(diào)查的層級和范圍。如果信用評級機構未能盡到合理的披露義務，就可以認定其存在重大過失。

三、虛假評級結(jié)果給投資者帶來損失。虛假評級結(jié)果給投資者帶來損害，表現(xiàn)為評級結(jié)論誤導了投資者，使其做出了錯誤的投資決策而遭受損失。損失結(jié)果的有無是一個事實判斷，但是具體數(shù)額的認定是一個比較困難的問題，投資者的損失并不一定都是由于錯誤的信用報告造成的，比如市場的整體表現(xiàn)、銀行利率的提高等。

四、虛假評級結(jié)果與投資者遭受的損失之間存在因果關系。在一般的侵權理論中，財產(chǎn)損失與虛假評級結(jié)果之間存在直接關聯(lián)的舉證責任歸于原告方。然而要投資者承擔此種舉證責任極為困難。實務中原告方舉證因果關系具有一定的困難性，這主要基于以下原因：第一，雙方信息的不對稱性，投資者不會時時刻刻去關心每支證券的風險變化，而作為信息量巨大的評級機構在此方面具有絕對的優(yōu)勢。第二，投資者并不具有專業(yè)分析證券風險的能力，如果以其外行的水平來對抗專業(yè)的評級機構，在法律上來講顯失公平。為了減輕原告的舉證責任和保護投資者，筆者認為可以借鑒于美國的市場欺詐理論。該理論認為，在正常發(fā)展的證券市場下，任何重大的不實陳述或者遺漏，均可能影響證券的價格。如果原告能夠證明被告的評級結(jié)論存在任何重大不實或者遺漏，市場價格受到了相應的影響，原告在該不實陳述做出后到真相揭露前的時間段內(nèi)，進行了評級結(jié)論所指向證券的交易，就可以推定投資者信賴了該評級機構，并且受到了欺詐。

信用評級機構侵權之訴的具體分類

《侵權法重述》中，侵權行為分為十三類：過失侵權行為、故意侵權行為、嚴格責任、侵害的虛偽不實、誹謗、干擾不同的保護利益、侵害隱私權、虛假陳述、無正當理由的訴訟、對優(yōu)越經(jīng)濟關系的干擾、產(chǎn)品責任、侵犯土地利益和干擾家庭關系。信用評級機構常見的侵權之訴主要表現(xiàn)為過失侵權行為中的專業(yè)人員失職行為之訴和誹謗之訴。

一、專業(yè)人員失職之訴。專業(yè)人員失職行為是侵權行為在證券評級機構訴訟中一種表現(xiàn)形式，其含義是指那些需要領取政府頒發(fā)的專門執(zhí)照才能獨立開業(yè)的專門行業(yè)在其提供專業(yè)服務時未盡到該專門職業(yè)所要求的注意義務而構成的侵權行為。作為一種法定義務，即使簽訂的合同中沒有約定此種義務，專業(yè)人員應按照高標準的專業(yè)注意義務行事，而不能夠僅僅按照普通人一般的注意義務行事。由于證券評級的專業(yè)性要求極高，因此可以推斷出在法律上對評級機構適用較高的注意義務標準。法院的判例表明評級機構不得享受逃避“普遍適用的法律”約束的特權也是此種精神的體現(xiàn)，評級機構受到憲法第一修正案保護的身份無法對抗具有普遍適用性的法律的指控。

二、誹謗之訴。誹謗之訴的構成要件主要有：言辭的誹謗性、被告?zhèn)鞑チ苏u謗性的言辭、誹謗性言辭針對的是原告、視聽者領會了言辭中的誹謗性含義、誹謗性的言辭導致了具體的損害、被告在言辭的真?zhèn)魏驼u謗性上玩忽職守或者明知故犯和被告濫用了“有條件傳播特權”。如果信用評級機構在符合誹謗之訴的構成要件之下免于被提起誹謗之訴，以下事實必須予以說明。首先，原告為證明被告的行為構成誹謗，必須證明被告是否屬于新聞媒體的范疇。根據(jù)美國的判例“新聞媒體”和“非新聞媒體”的劃分對誹謗案件是否成立至關重要。前者享有憲法第一修正案的保護從而享有“絕對傳播特權”而后者僅僅享有“相對傳播特權”。其次，新聞媒體的服務對象不是由新聞媒體選擇的、不特定的公眾，所提供的信息時供公眾消費的新聞消息、其次，原告方也要證明失真的評級報告屬于“意見之陳述”還是“事實之陳述”，前者因有主觀成分不可避免出現(xiàn)誤報而不構成誹謗，但是后者并不存在此種情況。最后，判例表明在非媒體傳播機構的誹謗之訴中，法院并不會偏向于傳播機構，因為非媒體機構傳播的錯誤報告構成民事誹謗，并不會涉及言論自由和天賦人權，換言之，對非媒體的合法言論及出版自由權的保護和對個人的名譽權的保護難于兩全時，法院更側(cè)重于保護個人名譽權。

美國信用評級機構民事法律責任對我國的借鑒作用

不可否認，憲法第一修正案在保護言論自由、新聞自由等民主權利的起到了至關重要的作用。次貸危機以來信用評級機構屢遭訴訟，但是在此條文的庇佑下評級機構每次都能化險為夷，由此引發(fā)的惡果則是信用評級機構愈來愈肆無忌憚，評級公信力每況愈下，嚴重的損害了市場秩序，導致了市場風險的提高，長期以往并不利于市場的健康發(fā)展。但是現(xiàn)階段信用評級機構承擔民事責任的范圍還是相對較少，加強對信用評級機構的規(guī)范也是勢在必行。這對于法律比較完善的美國來說，信用評級機構仍有空可鉆，在信用評機構處在發(fā)展階段和配套法規(guī)并不完善的中國，更應加強對信用評級機構行為的監(jiān)管和規(guī)范。

我國信用風險防范與承擔機制存在的缺陷已經(jīng)嚴重制約了信用評級業(yè)的發(fā)展。由于我國目前的評級市場需求狀況基本處于導入期，證券信用評級民事法律責任立法層面的缺失和理論研究非常有限，并沒有形成統(tǒng)一的征信管理法律體系，僅有相關的部分條款散見于法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)中。盡管美國關于信用評級機構的法律責任也有缺陷，但是學術界和實務界對諸如 “絕對傳播特權”、“相對傳播特權”、“失準”、“虛假”、“意見之陳述”和“事實之陳述”等概念進行了深入的探討，相關判例也提出了獨特的見解，這對促進和完善我國信用評級機構民事法律責任法律的成熟具有重大意義。由于時機的不成熟和法律意識的不同，這些見解雖然在我國司法領域尚屬空白，但是仍然能夠?qū)嫿ㄎ覈庞迷u級民事責任提供參考。

（第一作者單位：西南政法大學；第二作者單位：福建省廈門市同安區(qū)人民法院）