劉志光，劉 希

(重慶市渝北區(qū)煙草專賣局(分公司)，重慶 401120)

煙草專賣零售許可證是指國家煙草專賣行政管理機關(guān)頒發(fā)的，準(zhǔn)許企業(yè)、個人或其他組織從事有關(guān)煙草專賣品零售經(jīng)營的證明文書［1］。具有證明力、確定力和約束力，對零售客戶的權(quán)利和義務(wù)作出了規(guī)定，一經(jīng)授予不能隨意進行變更［2］。煙草專賣零售許可證作為這樣一種特殊的法律文書，監(jiān)督檢查其使用情況就成為必要，也即煙草專賣零售許可證后續(xù)監(jiān)管。

一、煙草專賣零售許可證后續(xù)監(jiān)管的內(nèi)容及意義

(一)煙草專賣零售許可證后續(xù)監(jiān)管的內(nèi)容

煙草專賣零售許可證后續(xù)監(jiān)管是指煙草專賣零售許可證發(fā)證機關(guān)對轄區(qū)內(nèi)取得煙草專賣零售許可證的公民、法人或者其他組織使用許可證進行生產(chǎn)經(jīng)營活動所進行的監(jiān)督檢查。在《煙草專賣許可證管理辦法》(以下簡稱《許可證管理辦法》)第38條對監(jiān)督檢查的主要內(nèi)容作出了規(guī)定，遵守?zé)煵輰Ｙu法律、法規(guī)、規(guī)章的情況;名稱或者字號、法定代表人(負(fù)責(zé)人)、經(jīng)營地址、經(jīng)營方式、經(jīng)營范圍、經(jīng)營期限等重要事項，是否與煙草專賣許可證登記事項相符合;煙草專賣許可證變更、注銷、延續(xù)等手續(xù)的執(zhí)行和辦理情況;國務(wù)院煙草專賣行政主管部門規(guī)定需要檢查的其他事項。值得注意的是，其中登記事項相符與許可證停歇業(yè)手續(xù)的執(zhí)行和辦理情況，常常成為實踐中許可證后續(xù)監(jiān)管的疏漏之處。實踐中，因非法轉(zhuǎn)讓許可證造成一店多證、證址不符、人證不符等現(xiàn)象屢見不鮮;因停業(yè)、歇業(yè)、注銷等零售許可證手續(xù)辦理不及時，出現(xiàn)“口袋戶”、“虛擬戶”的現(xiàn)象，究其原因，正是許可證后續(xù)監(jiān)管不到位滋生的種種問題。因此，加強煙草專賣零售許可證后續(xù)監(jiān)管具有重要的現(xiàn)實意義。

(二)煙草專賣零售許可證后續(xù)監(jiān)管的功能意義

1)煙草專賣零售許可證是一項珍貴的資源，通過零售許可證后續(xù)監(jiān)管可以對長期處于“休眠”狀態(tài)的證照進行清理，釋放被占用的空間，為有需求且符合條件的潛在零售客戶增加資源供給，合理配置煙草專賣零售市場資源，保障消費者和零售客戶合法利益。

2)加強零售許可證管理是加強市場管控，建設(shè)零售終端市場監(jiān)管體系的重要手段。持證零售客戶是否規(guī)范經(jīng)營，直接影響著“假私非”卷煙的市場生存能力，影響著市場經(jīng)營秩序。不法煙販生產(chǎn)、倒賣“假私非”卷煙，構(gòu)筑非法經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)，最終還是要利用卷煙零售客戶將非法卷煙銷售給消費者。只有由零售許可證管理入手，開展細(xì)致的后續(xù)監(jiān)管，才能落實煙草專賣法律法規(guī)，強化市場管理力度，促進市場規(guī)范，最終達到凈化市場的目的［3］。

二、從兩個案例分析許可證后續(xù)監(jiān)管相關(guān)問題

許可證后續(xù)監(jiān)管是煙草專賣制度的重要環(huán)節(jié)，希望通過兩個牽涉到許可證后續(xù)監(jiān)管相關(guān)事宜的實證案例分析，指明許可證后續(xù)監(jiān)管的現(xiàn)實困境所在。

案例1，非法形式轉(zhuǎn)讓煙草專賣零售許可證

2007年底，張某辦理了煙草專賣零售許可證，在某店面經(jīng)營煙草生意，2008年7月，張某將店面以5萬元的價格轉(zhuǎn)讓給李某，其中明確店面和煙草專賣零售許可證的轉(zhuǎn)讓費是2萬元，裝修和庫存是3萬元，轉(zhuǎn)讓后由李某經(jīng)營。后張某繼續(xù)在他處經(jīng)營零售煙草，至2010年12月，經(jīng)營額30余萬元。其間，李某一直沒有辦理煙草專賣零售許可證手續(xù)［4］。

分析:在本案審理過程中，當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ撼霈F(xiàn)了兩種意見的分歧，焦點在于張、李二人的行為是否已經(jīng)構(gòu)成無證經(jīng)營。一種傾向性的觀點是，張、李二人的行為都已構(gòu)成了無證經(jīng)營。首先，張、李二人買賣煙草專賣零售許可證的行為是自始無效的。根據(jù)合同法第25條的規(guī)定:違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同為無效合同。顯然，按照《煙草許可證管理辦法》的規(guī)定，煙草專賣零售許可證不得買賣、出租、出借或以其他非法形式進行轉(zhuǎn)讓。張、李二人達成的買賣合同已經(jīng)違反了強行法的規(guī)定，故行為自始無效。其次，張某繼續(xù)在他處經(jīng)營煙草零售業(yè)務(wù)，按照《許可證管理辦法》第32條的規(guī)定:煙草專賣零售許可證的持證人因地址發(fā)生改變的，應(yīng)當(dāng)重新申領(lǐng)煙草專賣許可證。換言之，也就是說一旦張某的實際經(jīng)營地址發(fā)生改變，則原有煙草專賣零售許可證失去效力，張某應(yīng)當(dāng)按照新辦證的條件重新申領(lǐng)新證。故張某在別處的經(jīng)營行為應(yīng)為無證經(jīng)營。最后，由于張、李二人的買賣行為自始無效，李某并未持有煙草專賣零售許可證而經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)，其行為已顯然構(gòu)成了無證經(jīng)營。綜上所述，張某違反國家規(guī)定，從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，其行為符合刑法第225條之規(guī)定，如符合《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條，則視為情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成了非法經(jīng)營罪。

評述:在實踐中由于零售客戶缺乏必要的許可證管理常識、許可證后續(xù)監(jiān)管的信息不充分等諸多因素，非法買賣、出租、出借煙草專賣零售許可證的現(xiàn)象較為普遍。根據(jù)《許可證管理辦法》第45條第2款的規(guī)定:買賣、出租、出借或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓煙草專賣許可證的，發(fā)證機關(guān)可以責(zé)令持證人暫停煙草專賣業(yè)務(wù)，進行整頓，直至取消其從事煙草專賣業(yè)務(wù)的資格。這一條款可以被稱為規(guī)制這類違法違規(guī)行為最行之有效的法律依據(jù)。然而在具體的案件中，卻可能遇到“取證難”的阻礙。以本案為例，如果在查處張某、李某的過程中，張、李二人否認(rèn)兩人之間存在買賣合同關(guān)系，轉(zhuǎn)而聲稱李某是張某雇來看店的員工，原地址的實際經(jīng)營人仍為張某，而由于舉證責(zé)任倒置，煙草專賣執(zhí)法部門要證明二人屬于買賣關(guān)系的難度無疑是巨大的。那么，在此種情況下，對李某的無證經(jīng)營行為要進行查處，也就只存在理論上的可能性了。

案例2，取得煙草專賣零售許可證，未實際生產(chǎn)經(jīng)營。

被告人胡某(男，33歲，黑龍江省人，個體工商戶)于2008年12月取得煙草專賣零售許可證，于2008年12月至2009年9月1日期間，在某處經(jīng)營的“金通商店”內(nèi)，但未按照煙草專賣法條例的規(guī)定，向當(dāng)?shù)嘏l(fā)企業(yè)購進卷煙，而是從某知名批發(fā)市場購進煙草制品(系真品卷煙)進行銷售。2009年9月1日，公安機關(guān)當(dāng)場查獲被告人胡某卷煙1 609條，經(jīng)鑒定價值人民幣219 800余元［5］。

分析:在本案中，法院傾向于認(rèn)定胡某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其理據(jù)主要是胡某明知國家煙草專賣法規(guī)定應(yīng)在當(dāng)?shù)嘏l(fā)企業(yè)進貨，主觀上存在惡意，客觀方面他又實施了違犯國家規(guī)定的行為，侵犯了正常市場卷煙經(jīng)營秩序，故應(yīng)以非法經(jīng)營罪進行認(rèn)定。最后，法院一審判處被告人胡某非法經(jīng)營罪，有期徒刑10個月，并處罰金人民幣1萬元。對本案，筆者存在不同的看法。根據(jù)兩高《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第5款規(guī)定:違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第225條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。該條款明確了構(gòu)成非法經(jīng)營罪的一個要件就是無煙草專賣零售許可證等證明。在本案中，胡某雖然未在當(dāng)?shù)嘏l(fā)企業(yè)進貨，但其合法持有煙草專賣零售許可證，且銷售的為真品卷煙，其行為并不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而應(yīng)按照未在當(dāng)?shù)嘏l(fā)企業(yè)進貨予以行政處罰。

評述:從本案的處理結(jié)果看，似乎達到了一個公平合理的結(jié)果。然而，如前所述，通過對相關(guān)條款的梳理，對胡某予以未在當(dāng)?shù)嘏l(fā)企業(yè)進貨的行政處罰則更符合法律的規(guī)定。遵循這一邏輯，若僅僅是對胡某予以行政處罰，與其惡意的違法行為之間尚不能達到規(guī)范懲戒的效果。造成上述困境的一個重要原因即許可證后續(xù)監(jiān)管的不到位。從本案得知，胡某取得煙草專賣零售許可證后在2008年12月至2009年9月1日期間，從未在當(dāng)?shù)嘏l(fā)企業(yè)購進卷煙。首先，按照《許可證管理辦法》第52條的規(guī)定:取得煙草專賣許可證的公民、法人或其他組織在領(lǐng)取煙草專賣許可證后滿6個月尚未開展生產(chǎn)經(jīng)營活動的，視同歇業(yè)。煙草專賣行政主管部門應(yīng)當(dāng)收回其煙草專賣許可證。故胡某一直未在當(dāng)?shù)嘏l(fā)企業(yè)的進貨的行為應(yīng)符合領(lǐng)取煙草專賣許可證后滿6個月尚未開展生產(chǎn)經(jīng)營活動的情形，當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu行政主管部門應(yīng)注銷其許可證并收回正副本。其次，胡某在長達9個月的時間內(nèi)，一直處于未在當(dāng)?shù)嘏l(fā)企業(yè)進貨的狀態(tài)，若市場監(jiān)管人員能夠及時對其違法違規(guī)行為予以查處，善用《許可證管理辦法》第45條第3款的規(guī)定，因違法經(jīng)營煙草專賣品1年內(nèi)被煙草專賣行政主管部門或者其他執(zhí)法機關(guān)查處兩次以上的，可以取消其從事煙草專賣業(yè)務(wù)的資格。如果市場監(jiān)管人員能夠及時運用上述條款，對胡某違反《許可證管理辦法》的行為予以查處，使其失去經(jīng)營卷煙零售業(yè)務(wù)的資格，將避免其更大程度的違法。即使胡某仍堅持違規(guī)經(jīng)營，在不具有煙草專賣零售許可證的條件下，適用非法經(jīng)營罪的相關(guān)條款，則于法有據(jù)，于情合理。綜上所述，在停、歇業(yè)及取消從業(yè)資格等許可證后續(xù)監(jiān)管等方面加強規(guī)制，善用條款，及時依法對各種違法違規(guī)行為進行查處，能夠更有效地避免實務(wù)中可能出現(xiàn)的僵局。

三、加強許可證后續(xù)監(jiān)管的有效策略

(一)建立零售客戶分類信息檔案，分類監(jiān)管

建立零售客戶分類信息檔案有利于對零售許可證實施動態(tài)監(jiān)管。將轄區(qū)零售客戶按照片區(qū)路線進行劃分，每一片區(qū)指定負(fù)責(zé)的專銷人員進行日常信息維護。就零售客戶基礎(chǔ)信息建立動態(tài)電子檔案，按照業(yè)態(tài)、實際經(jīng)營情況、歷史違法記錄等因素將零售客戶進行分類監(jiān)管。出臺《煙草專賣零售許可證延續(xù)審批管理辦法》等制度性措施，充分運用法律賦權(quán)，在零售許可證延續(xù)審批方面，針對不同類型客戶設(shè)置不同的許可證有效期限。由于《行政許可法》和《許可證管理辦法》并未對煙草專賣零售許可證的最低有效期限作出規(guī)定，只對其作了最長不得超過5年的上限規(guī)定。意味著各級煙草專賣行政主管部門在行使煙草專賣零售許可到期延續(xù)審批的過程中，擁有了一定程度的自由裁量權(quán)。而對于有過多次違法記錄、容易形成假私非煙零售終端的重點業(yè)態(tài)，設(shè)置較短的許可證有效期限，能夠有效地起到震懾和監(jiān)督檢查的作用。

(二)促使零售戶資金結(jié)算賬戶與持證人保持一致

隨著網(wǎng)絡(luò)B2C業(yè)務(wù)的興起和普及，網(wǎng)上電子結(jié)算已經(jīng)成為零售客戶在當(dāng)?shù)嘏l(fā)企業(yè)進貨的首選渠道。推進零售客戶資金結(jié)算賬戶與持證人保持一致能夠有效抑制買賣、出租、出借等非法轉(zhuǎn)讓許可證的行為。在互聯(lián)網(wǎng)時代，網(wǎng)絡(luò)銀行的賬戶安全引人關(guān)注，而在買賣許可證等情形下，買受人若必須使用出讓人的賬戶進行資金結(jié)算，難免會產(chǎn)生資金安全的擔(dān)憂，繼而能抑制市場非法買賣、租借許可證的熱情。

(三)信息對接，加強同工商行政管理部門的協(xié)作

由于煙草專賣零售許可證是前置證照，在辦理證照時，并不需要工商營業(yè)執(zhí)照作為申請材料。故而，煙草專賣行政主管部門在實施行政許可以后，對零售客戶的實際經(jīng)營業(yè)務(wù)并不了解，往往存在信息滯后、信息不對稱等問題，從而影響許可證后續(xù)監(jiān)管的及時性和效率。以行政許可登記字號為例，由于前置登記，煙草零售許可證的字號有可能會與工商營業(yè)執(zhí)照的字號不符，從而在對工商營業(yè)執(zhí)照進行年審時，就會出現(xiàn)工商管理部門對該零售戶經(jīng)營煙草制品的資格不予認(rèn)可，造成矛盾。因此，加強同工商行政管理部門的協(xié)作，搭建暢通的信息溝通平臺，顯得至關(guān)重要。通過開發(fā)信息系統(tǒng)軟件，實現(xiàn)煙草專賣行政主管與當(dāng)?shù)毓ど绦姓鞴懿块T的信息對接，對煙草專賣零售許可證、工商營業(yè)執(zhí)照的相關(guān)事項一一錄入，就注銷煙草專賣零售許可證和吊銷工商營業(yè)執(zhí)照的動態(tài)情形設(shè)置預(yù)警機制，使相關(guān)雙方能夠即時跟進工作，是保障許可證后續(xù)監(jiān)管暢通高效的有力措施。

(四)善用法律條款，加強市場監(jiān)管力度

許可證后續(xù)監(jiān)管涉及方方面面的內(nèi)容，加強許可證后續(xù)監(jiān)管，就是通過對許可證的監(jiān)管最終實現(xiàn)市場監(jiān)管的高效運行?！对S可證管辦法》對此作出了許多規(guī)定，如規(guī)制許可證違法違規(guī)行為的第45條，對停、歇業(yè)作出規(guī)定的50至52條。對許可證申請審批及當(dāng)事人經(jīng)營能力作出規(guī)定的第46至49條。只有對這些條款熟練掌握，精準(zhǔn)區(qū)分，如怎樣對“六個月未生產(chǎn)經(jīng)營”進行認(rèn)定?怎樣理解“不執(zhí)行煙草行政主管部門處罰決定”?才能及時查處違法違規(guī)使用許可證的行為，從真正意義上促使許可證后續(xù)監(jiān)管落實到位。相應(yīng)地，也必須加強市場監(jiān)管的力度，及時查處各類違法違規(guī)經(jīng)營卷煙的行為，關(guān)注營銷信息變化，加強市場分析，應(yīng)是許可證后續(xù)監(jiān)管的題中應(yīng)有之義。

［1］關(guān)政林.煙草行業(yè)管理與行政執(zhí)法全書［M］.北京:中國物價出版社，1998:78.

［2］呂斌.試論行政許可在煙草專賣管理中的適用［J］.云南大學(xué)學(xué)報，2003(3):85.

［3］徐長江.從煙草專賣零售許可證管理入手開展內(nèi)部監(jiān)管工作［EB/OL］.(2008－02－28)http://www.tobaccochina.com/management/watch/enterprise/20082/200822745356_290655.shtml.

［4］魏復(fù)宏.轉(zhuǎn)讓煙草專賣零售許可證后又繼續(xù)經(jīng)營如何定性［N］.檢察日報，2011－07－17(3).

［5］110法律咨詢網(wǎng).持有煙草零售許可證，但未從煙草專賣企業(yè)進貨的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪［EB/OL］.(2011－08 －13).http://www.110.com/ziliao/article－232741.html.