●唐 毅

(上海虹口區(qū)消防支隊，上海 200092)

(本欄責任編輯、校對 馬 龍)

《中華人民共和國消防法》(以下簡稱《消防法》)第60條第三款規(guī)定:“有本條第一款第三項、第四項、第五項、第六項行為，經(jīng)責令改正拒不改正的，強制執(zhí)行，所需費用由違法行為人承擔?！贝艘?guī)定是行政強制法學理論中的代履行制度。自《消防法》施行以來，筆者尚未找尋到公安消防機構(gòu)成功實施代履行的案例，究其原因筆者認為，一是公安消防機構(gòu)對代履行制度認識不清、理解不到位，沒有具體的實施程序，尤其是未規(guī)定執(zhí)行費用的收取程序;二是源于我國行政程序立法滯后于經(jīng)濟社會的發(fā)展，尤其是代履行制度作為行政強制法的重要內(nèi)容，無法可依，影響了代履行制度的正確實施。

一、代履行制度的定義

代履行也稱代執(zhí)行，是指行政相對人未履行法定義務(wù)或者具體行政行為所確立的義務(wù)，而該義務(wù)又可由他人代為履行，行政機關(guān)以行政合同的形式委托第三人代替行政相對人履行，并由行政相對人承擔第三人的履行成本，行政相對人拒絕繳納的，行政機關(guān)應(yīng)強制執(zhí)行。代履行是一種廣泛使用的間接強制執(zhí)行方法，在代履行中第三人只是履行義務(wù)的主體，而不是行政機關(guān)授予第三人行使行政強制權(quán)。行政機關(guān)與第三人之間是基于行政合同的委托關(guān)系，委托的具體內(nèi)容是代替行政相對人履行義務(wù)，而不是取得行政機關(guān)的行政強制權(quán)。行政合同是行政機關(guān)為實行行政管理目的，與公民、法人和其他組織之間經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致所達成的協(xié)議。行政合同上的委托與行政組織法上的委托截然不同，不能認為代履行中第三人接受行政機關(guān)的委托是基于行政組織法上的授權(quán)或者委托，推論出第三人獲得的是行政強制權(quán)，代履行變?yōu)榈谌舜硇姓C關(guān)行使行政強制權(quán)，而不是第三人代替行政相對人履行法定義務(wù)。代履行的義務(wù)一般應(yīng)當是作為義務(wù)，因為只有作為義務(wù)才可能因行政相對人的不作為產(chǎn)生請第三人代為履行。而且作為義務(wù)不能是行政相對人獨有的、僅行政相對人能履行的義務(wù)，如服兵役、被執(zhí)行行政拘留。

二、代履行制度法律關(guān)系分析

代履行制度從定義上看存在行政機關(guān)、行政相對人和第三人之間三個法律關(guān)系主體，可以分解為三個法律關(guān)系。(1)行政機關(guān)與行政相對人——行政法律關(guān)系。這是代履行制度的核心。代履行制度中，行政機關(guān)所作出的行政行為直接指向行政相對人，而行政相對人需要對行政機關(guān)所作出的代履行決定承擔不利益的后果。如果行政相對人認為代履行侵犯了自己權(quán)利，則無論是針對代履行決定本身，還是針對第三人代履行行為，都只能以行政機關(guān)為對象，提出行政訴訟或者行政復(fù)議。只有當?shù)谌嗽趯嵤┐男兄幸蚬室饣蛘咧卮筮^失侵害行政相對人的利益，并且這種侵害與代履行的實施行為沒有直接關(guān)系的，第三人應(yīng)當直接向行政相對人承擔民事賠償責任;如果這種侵害是為實施代履行行為而不能避免的，第三人可以免責，行政相對人可以向行政機關(guān)提起國家賠償。(2)行政機關(guān)與第三人——行政合同關(guān)系。在代履行中，行政機關(guān)與第三人之間是具體行政事務(wù)的委托，通過簽訂行政合同來實現(xiàn)。行政合同不同于民事合同，他表現(xiàn)為由行政機關(guān)采取的具體行政行為而非民事法律行為，行政機關(guān)在行政合同的執(zhí)行中具有優(yōu)先權(quán)。行政合同在履行過程中，行政機關(guān)可以根據(jù)行政管理的需要，單方依法加以變更或解除，具有行政優(yōu)益權(quán)。行政機關(guān)應(yīng)當對單方面變更、解除合同致使對方受到損失的予以賠償或補償。(3)第三人與行政相對人——附從義務(wù)。代履行中的附從義務(wù)是從《合同法》第60條第二款擴展而來，要求第三人在代替行政相對人履行法定義務(wù)的過程中，按照誠實信用原則對行政相對人的合法利益盡到善意維護、適當注意的義務(wù)，實施時要以最適合行政相對人利益的方式執(zhí)行，避免行政相對人的財產(chǎn)遭受不必要的損害。

三、代履行制度中的第三人

在實施代履行過程中，公安消防機構(gòu)與第三人之間應(yīng)當無影響公正執(zhí)法的各種現(xiàn)實社會關(guān)系，如物質(zhì)利益關(guān)系、人身依附關(guān)系、行政機關(guān)上下級隸屬關(guān)系。第三人應(yīng)當具有獨立法人資格，具有較強的實施代履行的專業(yè)能力，且不能以代履行作為創(chuàng)收、盈利業(yè)務(wù)。因為代履行僅是間接強制，其目的是實現(xiàn)行政相對人義務(wù)的履行，而不是克以其他行政負擔，代履行的費用以第三人實際的成本支出為限。公安消防機構(gòu)一旦決定實施代履行，就應(yīng)當與第三人簽訂行政合同，明確第三人代為的履行義務(wù)、代履行的具體方式及獲取報酬的權(quán)利，明確行政機關(guān)對第三人代為履行過程中的指示權(quán)和監(jiān)督權(quán)，明確第三人代履行過程中造成行政相對人人身損害或者財產(chǎn)損失，行政機關(guān)有權(quán)追償。

四、消防行政執(zhí)法的代履行程序

根據(jù)《消防法》第60條的規(guī)定，代履行按照以下程序?qū)嵤?1)責令排除妨礙、恢復(fù)原狀，送達《責令改正通知書》，并依法予以行政處罰?！敦熈罡恼ㄖ獣窇?yīng)寫清查明的違法事實、改正違法行為的具體建議、作出行政決定的法律依據(jù)、救濟途徑，并應(yīng)當有明確的履行時限，給予行政相對人合理的時間改正，使其明白不履行義務(wù)所帶來的不利后果，以敦促行政相對人自動履行。(2)準備實施代履行。首先公安消防機構(gòu)應(yīng)當了解行政相對人的財產(chǎn)情況和執(zhí)行標的的范圍和所有權(quán)情況，制定縝密的執(zhí)行方案。其次應(yīng)與第三人簽訂行政合同，明確代履行地點、時間、標的、范圍和實施手段。最后，公安消防機構(gòu)應(yīng)當對代履行費用進行估算。估算時應(yīng)參考兩個衡量標準:一是當時的市場價;二是同類措施所需的一般費用，特別要參照平等民事主體之間實施同類行為時的核算標準。(3)書面通知，送達《行政強制執(zhí)行決定書》?！缎姓娭茍?zhí)行決定書》應(yīng)當載明代履行的行政處理決定和法律依據(jù)、代履行的標的和范圍、實施代履行的具體日期，負責實施代履行的單位及其負責人，代履行費用計算及繳付方式，救濟途徑。(4)敦促催告行政相對人履行義務(wù)。公安消防機構(gòu)送達《行政強制執(zhí)行決定書》后應(yīng)當在實施代履行三日前敦促行政相對人履行義務(wù)。行政相對人履行時，公安消防機構(gòu)應(yīng)當給予必要的指導;在限期內(nèi)履行完畢的可適當減輕行政處罰。行政相對人在限期內(nèi)未履行完畢的，公安消防機構(gòu)可以視情辦理延期手續(xù)，敦促行政相對人自行履行。行政相對人不履行或在延期內(nèi)未履行完義務(wù)的，公安消防機構(gòu)應(yīng)當準備實施代履行。(5)實施代履行。第三人實施代履行時，公安消防機構(gòu)應(yīng)當派員到場嚴格監(jiān)督第三人的代履行行為，指導第三人按照最恰當?shù)姆绞綄嵤苊獯男行袨榻o行政相對人的合法權(quán)利造成侵害，并根據(jù)第三人在代履行過程中投入的人力物力、實施時間、實施方式計算代履行的實際費用。在執(zhí)行過程中，公安消防機構(gòu)應(yīng)當對行政相對人的非執(zhí)行標的采取必要的登記保全措施。代履行完畢后，公安消防機構(gòu)、第三人、行政相對人、見證人應(yīng)當在《強制執(zhí)行現(xiàn)場筆錄》上簽字。(6)結(jié)清費用，送達《強制執(zhí)行費用繳納通知書》。在代履行完畢后，公安消防機構(gòu)應(yīng)當計算第三人為實施代履行實際支出的費用，送達《強制執(zhí)行費用繳納通知書》，載明具體的代收銀行、金額、繳納期限、違約責任、救濟途徑。行政相對人在收到《強制執(zhí)行費用繳納通知書》后，三個月內(nèi)不提起行政訴訟或行政復(fù)議的，又不繳納費用的，公安消防機構(gòu)應(yīng)當向人民法院申請強制執(zhí)行，由人民法院直接劃撥行政相對人的存款或匯款、財物拍賣所得，至第三人的賬戶。

五、結(jié)語

《消防法》第60條規(guī)定了代履行制度，與《消防法》配套實施的《消防監(jiān)督檢查規(guī)定》(公安部令第107號)第25條第一款也對此作了要求，強調(diào)公安機關(guān)消防機構(gòu)應(yīng)當組織強制清除或者拆除相關(guān)障礙物、妨礙物，并要求代履行按照《消防監(jiān)督檢查規(guī)定》第26條規(guī)定的行政強制執(zhí)行制度實施，但卻未規(guī)定相應(yīng)的代履行費用收取程序?！豆膊筷P(guān)于印發(fā)公安消防行政法律文書(式樣)及相關(guān)文件的通知》中與《消防監(jiān)督檢查規(guī)定》配套的文書設(shè)置了《強制執(zhí)行決定書》，將該文書作為代履行時使用的文書，但是對代履行在費用收取等程序階段也未設(shè)置相應(yīng)的法律文書。《責令改正通知》對違反《消防法》第60條第一款第三項、第四項、第五項、第六項的行為也無明確告知行政相對人履行時限和不履行義務(wù)所帶來的不利后果。從與《消防法》配套的政府部門規(guī)章及其法律文書看，公安消防機構(gòu)將行政強制執(zhí)行制度中的代履行制度，完全等同于一般的行政強制執(zhí)行制度。筆者認為這是對行政強制執(zhí)行制度理解存在偏差，對代履行制度的具體實施程序認識不清，未考慮到代履行制度的特殊性。2011年6月30日通過的《行政強制法》將代履行制度專門用第四章第三節(jié)進行規(guī)定，提出了具體的實施程序。從《行政強制法》看，代履行制度作為行政強制執(zhí)行程序的一種，與一般行政強制執(zhí)行程序有所區(qū)別。

當前，公安消防機構(gòu)應(yīng)當充分借鑒其他行政機關(guān)實施代履行制度取得的成功經(jīng)驗，合理的規(guī)定代履行制度的實施程序。既要保證公安消防機構(gòu)能夠依法履行職責，維護公共安全，又要保護行政相對人、第三人的合法權(quán)益，避免火災(zāi)危害的發(fā)生、減少火災(zāi)造成的損失。同時公安消防機構(gòu)要慎用代履行，防止造成本已不足的警力浪費在代履行工作中。

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