于 娟

近似商標(biāo)判斷標(biāo)準(zhǔn)研究

于 娟

我國(guó)商標(biāo)經(jīng)過幾千年的發(fā)展，除了具有基本的區(qū)別商品服務(wù)質(zhì)量的作用外，還具有保障商標(biāo)品質(zhì)和承載企業(yè)信譽(yù)的作用。因此，許多知名商標(biāo)成為了商標(biāo)使用者競(jìng)相仿冒的對(duì)象，如何判斷兩商標(biāo)是否構(gòu)成近似成為了商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中的難點(diǎn)。從近似商標(biāo)判斷標(biāo)準(zhǔn)的一般理論問題著手，分析了我國(guó)近似商標(biāo)認(rèn)定中存在的一些問題，并對(duì)如何完善我國(guó)近似商標(biāo)認(rèn)定提出了建議。

商標(biāo)；近似；混淆；顯著性；知名度；公眾調(diào)查法

一、近似商標(biāo)判斷標(biāo)準(zhǔn)的一般理論問題

在認(rèn)定兩商標(biāo)是否近似時(shí)，傳統(tǒng)做法是比較兩商標(biāo)的字體形狀、文字讀音、字的含義以及圖形的輪廓色彩等。商標(biāo)構(gòu)成近似，就會(huì)侵害注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人的合法利益，不利于注冊(cè)商標(biāo)的發(fā)展壯大。

（一）近似商標(biāo)判斷的一般參考因素

（1）發(fā)音相似。文字發(fā)音相似，主要指文字發(fā)音時(shí)的重音和口型等。在后申請(qǐng)的商標(biāo)如果其發(fā)音與在先的合法商標(biāo)近似，并且商品是相關(guān)聯(lián)的，則就會(huì)有混淆的可能性。例如“飄柔”與“漂柔”商標(biāo)的文字不同，但在讀音上卻相同。

（2）外觀相似?！皬娜祟惖恼J(rèn)知規(guī)律來看，音、形、義近似的符號(hào)在相同語境下容易產(chǎn)生混淆。”［1］而對(duì)圖形商標(biāo)是否近似的判斷，主要是看其構(gòu)圖和顏色組合是否近似。在考慮這種商標(biāo)時(shí)，必須考慮這些商標(biāo)對(duì)于潛在購買者的視覺影響。盡管兩商標(biāo)會(huì)有許多不同之處，但給一般消費(fèi)者的總體印象是基本一樣的，就可以判定為近似。

（3）含義相似。兩商標(biāo)的文字含義相同或近似，即使商標(biāo)的外形和字體發(fā)音都不相同，也有可能會(huì)造成商標(biāo)近似的后果。如“金銀花”與“雙苞花”，雖然它們字形、讀音均不同，但卻可能因?yàn)榫哂邢嗤暮x從而會(huì)給消費(fèi)者留下商標(biāo)近似的印象，從而有可能導(dǎo)致混淆。

（二）近似商標(biāo)判斷應(yīng)考慮的相關(guān)因素

（1）主觀意圖。我國(guó)《最高人民法院關(guān)于審理民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定的認(rèn)定商標(biāo)近似的原則并沒有涉及到商標(biāo)侵權(quán)人制造商標(biāo)時(shí)的主觀意圖，但是，為了更好地平衡權(quán)利人和社會(huì)公眾之間的利益關(guān)系，在認(rèn)定商標(biāo)近似時(shí)應(yīng)考慮商標(biāo)侵權(quán)人的主觀意圖。一般來說，商標(biāo)侵權(quán)人“傍名牌”的意圖越明顯，那么商標(biāo)近似的可能性就越大。

（2）商標(biāo)的使用時(shí)間。商標(biāo)使用時(shí)間的長(zhǎng)短也會(huì)影響商標(biāo)近似的判斷，如果兩商標(biāo)同時(shí)使用了很長(zhǎng)時(shí)間，卻沒有引起消費(fèi)者的注意，即使它們很相似，也不能認(rèn)定為此兩商標(biāo)近似。

（3）商標(biāo)的顯著性和知名度。商標(biāo)最基本的功能就是可以使消費(fèi)者將載有某種標(biāo)記的產(chǎn)品或服務(wù)與其他產(chǎn)品或服務(wù)區(qū)分開來。所以，顯著性就是商標(biāo)的靈魂，顯著性越強(qiáng)，商標(biāo)就越容易被識(shí)別。商標(biāo)的知名度是指消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)的知悉程度，知名度越高，就越具有自己的特點(diǎn)，其區(qū)別作用就越大，也就越方便消費(fèi)者識(shí)別。如有些商標(biāo)原本不具有識(shí)別性，但經(jīng)過申請(qǐng)人的反復(fù)使用和持續(xù)不斷的廣告宣傳，使其產(chǎn)生較高的知名度后而具有了識(shí)別功能，即具有了顯著性。

（三）確立近似商標(biāo)判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)遵循的原則

（1）隔離比較原則。也稱為商標(biāo)的隔離觀察比較原則，是指在判斷商標(biāo)是否相同或近似時(shí)，把兩個(gè)將要比較的商標(biāo)放在不同的地點(diǎn)和不同的時(shí)間進(jìn)行觀察對(duì)比的比對(duì)方法。采用隔離比較原則，就能夠比較真實(shí)地反映造成混淆可能性的真實(shí)情況，從而可以使法官更科學(xué)地判斷商標(biāo)是否近似。

（2）整體比較原則。又稱為整體觀察比對(duì)原則，是指將兩個(gè)不相同的商標(biāo)看作一個(gè)完整的部分來進(jìn)行觀察，而不單單是將兩個(gè)商標(biāo)劃分成幾個(gè)不同的部分，就相應(yīng)的部分進(jìn)行對(duì)比。把它們作為一個(gè)完整的部分來比較時(shí)，如果會(huì)使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這兩個(gè)商標(biāo)構(gòu)成近似。

（3）要部比對(duì)原則。也稱為商標(biāo)主要部分比較原則，是指將商標(biāo)中的主要部分單獨(dú)拿出來進(jìn)行對(duì)比，要部比對(duì)是對(duì)整體觀察比對(duì)的必要補(bǔ)充?！爸饕糠譀Q定了相關(guān)公眾對(duì)商標(biāo)的印象，而次要部分給相關(guān)公眾的印象，僅具有輔助作用。如果兩商標(biāo)主要部分相同或近似，兩商標(biāo)就構(gòu)成近似?！保?］采用主要部分比較主要是根據(jù)消費(fèi)者的消費(fèi)習(xí)慣來確定的。

二、我國(guó)近似商標(biāo)判斷中存在的不足

（一）商標(biāo)近似與商標(biāo)混淆模糊不清

混淆，指一般消費(fèi)者無法識(shí)別事實(shí)上產(chǎn)自不同企業(yè)的商品或服務(wù)的一種事實(shí)狀態(tài)，此種事實(shí)狀態(tài)從根本上破壞了商標(biāo)區(qū)別產(chǎn)源的功能，因此，預(yù)防和制止混淆就成為了商標(biāo)法保護(hù)的核心。一般來說，混淆分為兩種：一種是直接混淆，是指相關(guān)公眾對(duì)商標(biāo)與其所標(biāo)志的商品的來源發(fā)生誤認(rèn)；另一種是間接混淆，是指相關(guān)公眾知道某一產(chǎn)品不是由某企業(yè)生產(chǎn)，但可能認(rèn)為這兩個(gè)企業(yè)之間是關(guān)聯(lián)企業(yè)或者存在合作關(guān)系，從而導(dǎo)致對(duì)商品的產(chǎn)源發(fā)生誤認(rèn)。

從以上分析可知，商標(biāo)近似與商標(biāo)混淆是截然不同的。商標(biāo)近似取決于商標(biāo)設(shè)計(jì)中音、形、義的近似程度；而商標(biāo)混淆是消費(fèi)者無法分辨或錯(cuò)誤地認(rèn)識(shí)產(chǎn)自不同企業(yè)的商品或服務(wù)的一種事實(shí)狀態(tài)。當(dāng)然，商標(biāo)近似與商標(biāo)混淆還是存在一定關(guān)聯(lián)的。商標(biāo)在外觀設(shè)計(jì)上過度相似，就可能會(huì)使消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)產(chǎn)生混淆。我國(guó)《商標(biāo)法》經(jīng)過兩次修改后，都沒有提及混淆的概念，也沒有對(duì)近似和混淆的關(guān)系加以規(guī)定。

（二）商標(biāo)顯著部分在近似判斷中地位不明確

商標(biāo)的顯著部分就是指對(duì)區(qū)別商品或服務(wù)來源起主要識(shí)別作用的部分。“顯著部分在商標(biāo)給人的整體印象中占有突出地位，因此在判斷商標(biāo)近似時(shí)應(yīng)占有更大的權(quán)重。”［3］我國(guó)商標(biāo)法并沒有對(duì)商標(biāo)的顯著部分和非顯著部分在商標(biāo)近似認(rèn)定中的地位作必要的區(qū)分。

三、完善我國(guó)近似商標(biāo)判斷標(biāo)準(zhǔn)的建議

（一）判斷商標(biāo)近似應(yīng)以文字要素作為主要依據(jù)

以文字要素作為判斷商標(biāo)近似的標(biāo)準(zhǔn)，是最直觀的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)閳D形無法發(fā)音，而且消費(fèi)者常常習(xí)慣以文字要素呼叫相關(guān)商標(biāo)。2005年北京第一中級(jí)人民法院行政判決書（一中行初字第825號(hào)）指出，只有當(dāng)文字部分在整個(gè)商標(biāo)中處于微不足道的地位，如其字體很小，位置很不起眼，以致難以引起注意，而圖形部分在整個(gè)商標(biāo)中處于支配地位時(shí)，圖形部分才能作為顯著部分在判定混淆時(shí)予以考慮。

當(dāng)然對(duì)這一規(guī)則的運(yùn)用不能絕對(duì)化，我們要注意以下兩點(diǎn)：第一，如果文字要素本身缺乏顯著性，則不能被認(rèn)為處于支配地位。第二，如果文字要素在整個(gè)商標(biāo)中所占比例很小，難以引起消費(fèi)者注意時(shí)，也不能以此文字要素作為判斷商標(biāo)近似的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）判斷商標(biāo)近似應(yīng)結(jié)合混淆標(biāo)準(zhǔn)加以認(rèn)定

眾所周知本田車的標(biāo)志是個(gè)H，現(xiàn)代車的標(biāo)志也是個(gè)H，不過是傾斜的。估計(jì)大部分人都會(huì)認(rèn)為這兩個(gè)標(biāo)志是相似的，然而事實(shí)上是不構(gòu)成近似商標(biāo)的。因?yàn)閮缮虡?biāo)之間不存在混淆的可能性。由此可見，兩個(gè)近似的商標(biāo)即使使用于相同或類似的商品上也不一定會(huì)產(chǎn)生混淆，而兩個(gè)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)都認(rèn)為不構(gòu)成近似的商標(biāo)也有發(fā)生混淆的可能。事實(shí)上，能夠影響認(rèn)定商標(biāo)混淆的因素，一般都是影響判斷商標(biāo)近似的因素。

我國(guó)商標(biāo)法沒有規(guī)定混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為有必要借鑒以上兩種立法例。

（三）判斷商標(biāo)近似應(yīng)引入公眾調(diào)查法

實(shí)踐中，在認(rèn)定兩商標(biāo)近似時(shí)，都是由法官來判斷的，而法官作為一個(gè)獨(dú)立的個(gè)體，在認(rèn)定過程中難免會(huì)受到自身經(jīng)歷和學(xué)識(shí)水平的影響?！皬倪壿嬌现v，如果想弄清楚相關(guān)公眾的意識(shí)是否發(fā)生了某種變化，我們必須要追問相關(guān)公眾本人。”［4］相關(guān)公眾的認(rèn)知是判定商標(biāo)近似的最終決定因素。而公眾調(diào)查法是一種比較客觀的相關(guān)公眾認(rèn)定商標(biāo)近似的科學(xué)方法。筆者認(rèn)為，相關(guān)公眾調(diào)查法是值得引入商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定實(shí)務(wù)的一種可行方法。

（1）公眾調(diào)查的范圍。公眾調(diào)查不是進(jìn)行廣泛的調(diào)查，而是要確定受調(diào)查的公眾人員范圍。相關(guān)公眾主要是指與特定商品或服務(wù)有一定程度聯(lián)系的消費(fèi)者和與某些商品銷售情況有一定程度聯(lián)系的經(jīng)營(yíng)者，還包括有購買計(jì)劃的潛在消費(fèi)者。因此，在確定公眾調(diào)查范圍時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格按照相關(guān)公眾原則進(jìn)行。具體說來，也就是要考慮商品或服務(wù)的主要銷售區(qū)域及銷售商品或服務(wù)主要針對(duì)的對(duì)象等。另外還要注意，在進(jìn)行相關(guān)公眾調(diào)查時(shí)，應(yīng)選擇處于實(shí)際購物狀態(tài)的顧客群，這樣才能夠比較客觀地反映受調(diào)查人在商品交易時(shí)的真實(shí)認(rèn)知狀況。

（2）公眾調(diào)查的方式。作為一種收集公眾信息手段的公眾調(diào)查，主要分為問卷調(diào)查和談話調(diào)查。前者也稱書面調(diào)查法或填表法，主要是指用書面形式間接搜集研究材料的一種調(diào)查方法。它通過向被調(diào)查者發(fā)出簡(jiǎn)單的調(diào)查表，請(qǐng)被調(diào)查者填寫對(duì)有關(guān)問題的意見和建議，從而來間接獲得需要的材料和信息。問卷調(diào)查又可以分為自填式問卷查和代填式問卷調(diào)查。談話調(diào)查是指以談話為主要方式向被調(diào)查者收集信息的一種調(diào)查方法。談話調(diào)查針對(duì)性比較強(qiáng)，可以克服問卷調(diào)查中問卷回收率低的缺點(diǎn)，但這種調(diào)查方式成本會(huì)很高。

[1]張今，陸錫然.認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)是“混淆”還是“商標(biāo)近似”[J].中華商標(biāo)，2008（8）.

[2]吳凱.認(rèn)定商標(biāo)近似的若干法律問題[J].中華商標(biāo)，2005（9）.

[3]魏森.商標(biāo)的顯著部分在近似判斷中的地位[J].中華商標(biāo)，2008（2）.

[4]杜穎.商標(biāo)糾紛中的消費(fèi)者問卷調(diào)查制度[J].環(huán)球法律評(píng)論，2008（1）.

D923.43

A

1673-1999（2011）13-0051-02

于娟（1985-），女，河南鄭州人，湖南大學(xué)（湖南長(zhǎng)沙410082）民商法碩士研究生。

2011-04-11