史晶晶

(華東政法大學(xué)研究生教育學(xué)院，上海 200042)

關(guān)于二次性違法理論的思考*
——以“用本人身份證冒領(lǐng)他人巨額存款”案件為例

史晶晶

(華東政法大學(xué)研究生教育學(xué)院，上海 200042)

被告人王某利用本人的身份證從銀行提取了他人借用本人身份證所存入的巨額錢款。但這一行為沒有必要直接適用刑法加以規(guī)制，我們可以通過引入犯罪的二次性違法理論，利用民法的不當(dāng)?shù)美韺?duì)該行為進(jìn)行調(diào)整。因?yàn)榘讣桓嫒送跄倡@利的行為是基于他人的瑕疵行為而發(fā)生的，并沒有超出民法的評(píng)價(jià)范疇，應(yīng)屬于民法上的不當(dāng)?shù)美?/p>

冒領(lǐng)行為;二次性違法理論;不當(dāng)?shù)美?/p>

一 基本案情

某民營(yíng)公司總經(jīng)理劉某和會(huì)計(jì)張某在去外地辦事途中，借用司機(jī)王某身份證，在銀行存入人民幣30萬(wàn)元，存單由劉某保管。王某估計(jì)劉某與張某可能以自己的名義在銀行存錢，一周后，王某到該銀行分理處，稱自己某日在該銀行分理處所存錢款的存單遺失，辦理了掛失手續(xù)。隨后王某以自己的身份證為證明將30萬(wàn)元領(lǐng)走。

二 本案的意見分歧和爭(zhēng)論焦點(diǎn)

在本案的處理過程中，對(duì)被告人王某的行為應(yīng)給予怎樣的處理，觀點(diǎn)迥異，意見分歧也比較大。主要有三種觀點(diǎn):

(一)本案被告人王某的行為是盜竊行為，應(yīng)該定盜竊罪。該種觀點(diǎn)的理由在于:在主觀上，王某是以非法占有為目的，而從其客觀行為上來(lái)看，他是在沒有經(jīng)過總經(jīng)理劉某和會(huì)計(jì)張某的同意下，利用自己的身份證去銀行秘密地提取了實(shí)際上不是屬于他的30萬(wàn)巨額存款。其行為完全符合刑法上盜竊罪的構(gòu)成要件。

(二)本案被告人王某的行為是詐騙行為，應(yīng)該定詐騙罪。該種觀點(diǎn)認(rèn)為:王某到該銀行分理處，稱自己某日在該銀行分理處所存錢款的存單遺失，辦理了掛失手續(xù)這一行為是典型的詐騙行為。王某對(duì)銀行采取了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方式，使得銀行誤以為30萬(wàn)的巨款(實(shí)際是屬于公司的)是屬于王某的，并且主動(dòng)自愿地將其交付于王某。也就是說(shuō)，王某通過“虛構(gòu)和隱瞞”的方式獲取了銀行的信任，并且獲得了錢款，其行為完全符合刑法上詐騙罪的構(gòu)成要件。

(三)本案被告人王某的行為不應(yīng)該用刑法予以調(diào)整(即行為不構(gòu)成犯罪)，而應(yīng)該適用民法上的不當(dāng)?shù)美枰蕴幚怼Ｔ摲N觀點(diǎn)(本文亦贊同此觀點(diǎn))明確指出:王某的行為不構(gòu)成犯罪。王某的獲利行為完全是因?yàn)榛谒讼惹暗蔫Υ眯袨槎a(chǎn)生的。雖然最后使得公司受到損失，自己獲得了利益，但是這一行為并不直接觸犯刑法，而是一種不當(dāng)?shù)美男袨?，?duì)該行為只需要適用民法予以調(diào)整即可，不再需要刑法對(duì)其進(jìn)行評(píng)價(jià)。

本文認(rèn)為，我們針對(duì)該案件(或者一些相類似的案例)首先需要明確的是:界定一個(gè)行為是不是犯罪“不能簡(jiǎn)單地直接從刑法中尋找依據(jù)，而是應(yīng)當(dāng)首先從能否構(gòu)成犯罪的這些刑法規(guī)定賴于建立的其他前置性法律當(dāng)中去尋找?！保?］也就是說(shuō)，有些犯罪行為主體嚴(yán)重違反了民法中關(guān)于保護(hù)所有權(quán)的規(guī)定，將有可能觸犯刑法，構(gòu)成相應(yīng)的刑事犯罪。但是我們說(shuō)，判定一個(gè)行為是否是犯罪，首先要做的是認(rèn)定該行為是否違反“前置法”，然后再找相關(guān)的刑法依據(jù)。如果該行為可以用其“前置法”予以合法、合理調(diào)整的話，我們就無(wú)需再動(dòng)用刑法這一最后的屏障。

三 法理評(píng)析

就本案而言，我們完全可以通過引入二次性違法理論來(lái)對(duì)案件進(jìn)行合理的分析，而不需要再通過刑法加以調(diào)整。

眾所周知，刑法是公眾保護(hù)自己或者社會(huì)利益的最后一道屏障，不可以輕易地加以動(dòng)用，只有在其他法律無(wú)法調(diào)整的情況下，我們才可以拿來(lái)適用，或者用其對(duì)某些行為予以評(píng)價(jià)。刑法學(xué)教授楊興培老師曾經(jīng)在其一篇關(guān)于“二次性違法理論”的文章中指出:在司法實(shí)踐中，一種行為構(gòu)成犯罪，實(shí)際上就是這種行為已經(jīng)超越了他法而進(jìn)入到刑法之中，進(jìn)而觸犯了刑罰(疑為“法”)的規(guī)定，因此任何犯罪行為都具有兩次性違法的特征［2］。但如果我們可以適用“前置法”合理解決案件的話，我們?yōu)槭裁催€要無(wú)限擴(kuò)大刑法的作用呢?應(yīng)該說(shuō)，刑法作為第二次規(guī)范的性質(zhì)，是其他各部門法律的保障法，其對(duì)社會(huì)的控制力是有限的，只能調(diào)整某種侵犯社會(huì)利益及其嚴(yán)重的行為，而不能滲入屬于私法領(lǐng)地的公民的自由和權(quán)益的范圍。

(一)王某的行為不構(gòu)成盜竊罪。所謂的盜竊罪，是指以非法占有為目的，盜竊數(shù)額較大的公私財(cái)物或者多次盜竊的行為［3］。盜竊的對(duì)象必須是他人占有的財(cái)物，對(duì)于自己占有的他人的財(cái)物不可能構(gòu)成盜竊罪［4］。

1.主體上:本案的主體王某已經(jīng)達(dá)到盜竊罪所要求的刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力。

2.主觀方面:“王某是盜竊罪”的觀點(diǎn)認(rèn)為，王某主觀上是以非法占有為目的，但是試問什么是“以非法占有為目的”?這里的“法”是什么法?違反的是什么“法”?如果說(shuō)某人違法了某個(gè)“法規(guī)范”，去實(shí)施了破壞、侵占等行為，其只需要承擔(dān)普通的民事侵權(quán)責(zé)任;但是如果他的違法行為嚴(yán)重到觸犯刑法的地步，那么他將構(gòu)成相應(yīng)的刑事犯罪，比如盜竊罪、侵占罪、故意毀壞財(cái)物罪等。另外，到底這里的占有是“法律上的占有”還是“事實(shí)上的占有”?在銀行看來(lái)，王某是30萬(wàn)元“事實(shí)上的占有人”，而公司對(duì)財(cái)產(chǎn)只是“觀念上的占有”，也即“法律上的占有”。有學(xué)者認(rèn)為法律所確認(rèn)的所有權(quán)是指“法律占有”。但在我看來(lái)，法律只看“事實(shí)上的占有”而不應(yīng)該看所謂的“法律占有”。

3.就客體而言:從民法意義上來(lái)看，這30萬(wàn)元確實(shí)是屬于王某的，因?yàn)楣究偨?jīng)理劉某和會(huì)計(jì)張某是借用王某的身份證而進(jìn)行了存錢這一合法有效的行為，此時(shí)錢款已經(jīng)處于王某名下，并不屬于公司。所以就客體而言，王某并沒有侵犯公司的財(cái)產(chǎn)。

4.客觀方面上:公司總經(jīng)理劉某和會(huì)計(jì)張某是借用王某的身份證而進(jìn)行了存錢這一行為，而且這一系列行為都是合法有效的。王某用自己的身份證去銀行提取存于自己名下的錢款并不能算是秘密竊取的行為。所謂的秘密竊取是指:“行為人主觀上自認(rèn)為采用的是不使被害人發(fā)覺的方法取得并且占有公私財(cái)物的行為。”［5］而且，劉某和張某應(yīng)該認(rèn)識(shí)到將巨款以王某名義存入銀行的法律后果，其將30萬(wàn)元以王某名義存入銀行時(shí)，該款項(xiàng)的所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，一方面，對(duì)銀行來(lái)說(shuō)，該款項(xiàng)的所有人是王某而不是劉某或者公司。另一方面，即使劉某持有該巨款的存折，在存折到期之前，他仍然無(wú)法恢復(fù)到巨款的占有狀態(tài)。在王某已經(jīng)進(jìn)行掛失的情況下，劉某不通過王某仍然無(wú)法取得這一巨款的占有。而王某到銀行用自己的身份證提取這30萬(wàn)的巨款，并未采取秘密竊取的手段，不具備秘密性的特征。所以王某的行為不構(gòu)成盜竊罪。

(二)王某的行為不構(gòu)成詐騙罪。所謂的詐騙罪是指:以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。也就是說(shuō)，被騙一方必須是因?yàn)樯袭?dāng)受騙而自愿交出財(cái)物。就本案而言，堅(jiān)持認(rèn)為應(yīng)定詐騙罪的觀點(diǎn)是:銀行因?yàn)楸煌跄程摌?gòu)事實(shí)和隱瞞真相的方法而騙，自愿交出了30萬(wàn)元的存款。但是我認(rèn)為，在本案中，公司總經(jīng)理劉某和會(huì)計(jì)張某是借用王某的身份證，以王某的名義將錢款存入銀行的，對(duì)銀行來(lái)說(shuō)，王某就是該款項(xiàng)的所有人。雖然，王某的確有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，但銀行確認(rèn)王某是該款項(xiàng)的所有人，并非上當(dāng)受騙，而是按照相關(guān)法律規(guī)定，銀行完全有理由以王某的身份證和其外貌特征認(rèn)為存單的確為其所有。所以王某的行為不構(gòu)成詐騙罪。

(三)王某的行為屬于民法上的不當(dāng)?shù)美?.王某的行為不構(gòu)成刑法上的適用。因?yàn)椴⒉皇撬械倪`法行為都必須用刑法予以調(diào)整。在這里，我們有必要引入二次性違法的理論。所謂的“二次性違法的理論”是指:一行為既違反了非刑法的某一“前置法”，又觸犯了刑法。

刑法是第二次規(guī)范，也是保護(hù)社會(huì)利益的最后一道屏障?！爸挥性谄渌傻谋Ｗo(hù)不充分時(shí)，才能允許刑法進(jìn)行法益保護(hù)，這樣的關(guān)系叫做刑法的第二次性質(zhì)或者補(bǔ)充性質(zhì)，刑法的適用必須慎重并且謙虛。刑法不應(yīng)以一切違法行為、一切有責(zé)行為看為當(dāng)然對(duì)象，刑罰只應(yīng)在不得已的范圍內(nèi)適用?！保?］在刑法規(guī)制社會(huì)關(guān)系的限度方面，刑法的第二次規(guī)范的特性意味著刑法必須解決好與其他法律的關(guān)系。也就是說(shuō)，某種行為是否需要用刑法予以處罰，我們還得看該行為是否已經(jīng)超出了其他前置性法律。就本案而言，王某的行為是可以用民法上的不當(dāng)?shù)美麃?lái)解決的，雖然王某的行為的確存在一定的不道德因素，但是其所體現(xiàn)的惡性和其本身的行為并沒有侵犯社會(huì)的利益。而對(duì)于王某與公司財(cái)產(chǎn)失衡的這一關(guān)系，我們可以用民法來(lái)加以調(diào)整，用道德對(duì)其評(píng)價(jià)，而無(wú)需動(dòng)用刑法這一“重型武器”。

2.王某的行為構(gòu)成民法上的不當(dāng)?shù)美?。不?dāng)?shù)美臉?gòu)成要件有四個(gè):一方受利益;他方受損失;一方受利益與他方受損失之間有因果關(guān)系;沒有合法根據(jù)。

(1)沒有合法(民法)依據(jù)的問題。在本案中，王某取得了30萬(wàn)元的錢款這個(gè)過程是合法有效的，雖然從法律上來(lái)說(shuō)，這筆錢款并非真正屬于王某，而是屬于公司所有，但是就事實(shí)而言，這筆巨額是王某所擁有的，在整個(gè)過程中不存在“非法”行為。而之所以王某得到了錢款是因?yàn)楣究偨?jīng)理劉某和會(huì)計(jì)張某行為上的瑕疵而產(chǎn)生的。王某因?yàn)榍啡泵穹ㄉ系姆梢罁?jù)，是不應(yīng)該取得30萬(wàn)元的所有權(quán)的。

(2)一方取得利益，另一方受到損害的問題。本案中，王某因?yàn)槠溥`法行為得利的同時(shí)使得公司遭受巨大損失，但公司的經(jīng)濟(jì)損失并非是由于王某積極主動(dòng)地實(shí)施秘密竊取、詐騙等非法手段所致，而是由于劉某和張某的瑕疵行為所致，在劉某和張某將30萬(wàn)元以王某的名義存入銀行時(shí)，該民營(yíng)公司已經(jīng)遭受了30萬(wàn)元的損失。王某后來(lái)用身份證“冒領(lǐng)”的行為違反了民法上誠(chéng)實(shí)信用原則，將沒有法律依據(jù)的30萬(wàn)元從銀行提取，其主觀上具有致使張某、劉某利益受損的目的，屬于惡意受益，符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件。

(3)獲利方和受損方之間的因果關(guān)系問題。本案中王某的得利和公司的受損明顯是有因果關(guān)系的。這是公司總經(jīng)理劉某和會(huì)計(jì)張某存款行為的瑕疵而導(dǎo)致王某有機(jī)可乘，從而使得公司受損。另外，本案中的銀行也是有責(zé)任的，銀行在存款人出示證據(jù)的時(shí)候，應(yīng)該核實(shí)存款人是否出示的是真實(shí)有效的證件，是否和證件上的人是同一個(gè)人。銀行沒有很好地履行這一義務(wù)，從而也是造成劉某和張某的損失以及王某的不當(dāng)?shù)美脑蛑弧?/p>

(4)基于不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生問題之解決辦法。就本案而言，王某除應(yīng)將巨款返還給張某、劉某外，還應(yīng)支付存折掛失后到到期之前這段時(shí)間的利息，如果返還仍不能填補(bǔ)劉某、張某遭受的損失，還要進(jìn)行損害賠償。也就是說(shuō)，對(duì)于不當(dāng)?shù)美?，我們?yīng)該基于其主觀目的惡意性的程度，來(lái)調(diào)整其所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的大小。

綜上所述，王某的行為應(yīng)該屬于不當(dāng)?shù)美?/p>

當(dāng)今社會(huì)是一個(gè)法治化的社會(huì)，由各部門法律組合成了一個(gè)相對(duì)比較完整的法律體系。不同的違法行為對(duì)社會(huì)有著不同的危害性，也應(yīng)該由不同的法律對(duì)其進(jìn)行調(diào)整。我們不可以一味地?cái)U(kuò)大刑法的適用力。當(dāng)然我們說(shuō)，二次性違法理論在某些方面還很不成熟，還有待進(jìn)一步完善，但是對(duì)于當(dāng)今法治現(xiàn)代化建設(shè)還是有其可取之處的，這一點(diǎn)是我們所必須認(rèn)識(shí)到的。

［1］［2］楊興培.犯罪的二次性違法理論探究［A］.社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的刑事法理論［C］.北京:法律出版社，2004.

［3］陳興良.刑法學(xué)［M］.上海:復(fù)旦大學(xué)出版社，2003.

［4］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京:法律出版社，2003.

［5］馬克昌.刑法學(xué)［M］.北京:高等教育出版社，2003.

［6］［日］大塚仁.刑法概說(shuō)(總論)［M］.馮軍，譯.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003.

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1008－4681(2011)04－0061－02

2011－04－25

史晶晶(1986－)，女，上海人，華東政法大學(xué)研究生教育學(xué)院碩士生。研究方向:刑法學(xué)。

(責(zé)任編校:簡(jiǎn)子)