薛培 白文俊 周利

一、基本案情

李某某、溫某某系癮君子，因經(jīng)濟(jì)窘迫不得不時(shí)常采取各種合法和非法手段獲取毒品以供自身吸食。2009年2月24日，李某某、溫某某應(yīng)販毒犯罪嫌疑人楊某、冷某（均在逃）之邀，到某酒店內(nèi)吸食冰毒，由于無法支付毒資，兩人遂應(yīng)楊某、冷某之令加工提純毒品。24日至28日期間，兩人由楊某、冷某提供原材料和制毒工具并在對(duì)方指揮下，將兩種具有刺鼻氣味的白色和淡黃色的晶體倒入放有酒精和茶水的燒杯中混合后去除異味，隨后倒在攤在桌上的墊有多層紙巾的過濾紙上吸去水分并晾干，其間，為了加快這兩種晶體的風(fēng)干速度，兩人還采用了用電扇吹的方法，然后再用錫箔紙刮下用電子天平稱重并分裝入塑料袋保存。之后，由于楊某、冷某在對(duì)兩人去除異味的晶體進(jìn)行稱重時(shí)發(fā)現(xiàn)重量少了，即認(rèn)為溫某某可能藏匿，遂對(duì)其進(jìn)行毆打并拘禁。2月28日，溫某某逃出房間稱自己被拘禁要求報(bào)警，酒店服務(wù)員即刻打電話給110，后兩人被公安機(jī)關(guān)抓獲。經(jīng)公安機(jī)關(guān)搜查和勘驗(yàn)，在兩人所住的酒店房間內(nèi)查獲紅色晶體一袋（凈重84.35克，經(jīng)鑒定含有甲基苯丙胺、咖啡因成分。兩人供述，該紅色晶體狀毒品二人從未見過，應(yīng)是楊某、冷某遺留在房間內(nèi)的）、白色晶體兩袋（凈重122.63克、40.55克，經(jīng)鑒定未檢出毒品成分）、淡黃色晶體兩袋（凈重558克、183.66克，經(jīng)鑒定未檢出毒品成分）以及用于加工提純所使用的三瓶透明玻璃瓶裝的酒精和一個(gè)1000毫升的玻璃燒杯，錫箔紙、過濾紙、包裝袋若干，電子天平一個(gè)及自制塑料吸毒工具一個(gè)。

二、分歧意見

在本案辦理過程中，對(duì)于本案行為人李某某、溫某某因缺乏專門知識(shí)而受他人指使采用物理方法提純假毒品排除其雜質(zhì)的行為應(yīng)如何定性產(chǎn)生了兩種分歧性觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人李某某、溫某某的行為不構(gòu)成制造毒品罪。其理由是：根據(jù)最高人民法院1994年12月20日《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》（法發(fā)［1994］30號(hào)）之規(guī)定，制造毒品罪是指非法用毒品原植物直接提煉或者用化學(xué)方法加工、配制毒品的行為。本罪的主體是一般主體；客體是國家對(duì)毒品的管理制度和社會(huì)公眾的生命健康；主觀方面表現(xiàn)為故意，且是直接故意，即明知是毒品而實(shí)行加工制造的行為，過失不構(gòu)成本罪。制造毒品客觀方面包括以下幾種情況：“一是將毒品以外的物作為原料，提取或制作成毒品。如將罌粟制成鴉片。二是毒品的精制，即去掉毒品中的不純物，使之成為純毒品或純度更高的毒品。如去除海洛因中所含的不純物。三是使用化學(xué)方法使一種毒品變?yōu)榱硪环N毒品。如使用化學(xué)方法將嗎啡制作成海洛因。四是使用化學(xué)方法以外的方法使一種毒品變?yōu)榱硪环N毒品。如將鹽酸嗎啡加入蒸餾水，使之成為注射液。五是非法按照一定的處方針對(duì)特定人的特定情況調(diào)制毒品。上述五種行為都屬于制造毒品?！雹購埫骺骸缎谭▽W(xué)》》（第二版），法律出版社2005年版，第678頁。

結(jié)合本案事實(shí)來看，首先，毒品犯罪侵犯的客體是國家對(duì)毒品的管制制度，此項(xiàng)罪名的設(shè)立最終是為保護(hù)公眾健康、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。本案中，行為人李某某、溫某某所制造的物品經(jīng)鑒定并不含有毒品成分，結(jié)合最高人民法院《關(guān)于適用〈全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》第17條所規(guī)定的“如果行為人將精制毒品稀釋后販賣，或者是土法加工毒品因提煉不純而含有較多雜質(zhì)的，不論其中有多少其他成分，只要含有毒品，就應(yīng)當(dāng)以毒品犯罪認(rèn)定?！眴渭儚脑摋l上下文語義所表述的意思來看，換言之，如果行為人所加工、配制的物品中未含有毒品，就不應(yīng)當(dāng)以毒品犯罪認(rèn)定。本案中，兩行為人制造假毒品的行為本身對(duì)公眾健康無害，這種制造行為既沒有侵害公眾健康，也沒有威脅公眾健康，就談不上侵犯國家對(duì)毒品的管制制度，因此不構(gòu)成制造毒品罪。

其次，上述制造毒品罪客觀方面的五種行為均包含特定的犯罪對(duì)象——毒品，即刑法規(guī)定的毒品犯罪必須是真正的毒品，否則就不符合制造毒品罪的構(gòu)成要件。根據(jù)《刑法》第三百五十七條之規(guī)定：“本法所稱的毒品是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因以及國務(wù)院規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品?！北景钢?，根據(jù)公安機(jī)關(guān)物證鑒定所出具的鑒定結(jié)論，確認(rèn)行為人李某某、溫某某所制造的兩袋白色晶體和兩袋淡黃色晶體“均未檢出毒品成分”，如果對(duì)其行為定罪，將違反刑法罪刑法定的基本原則。

再次，行為人李某某、溫某某由于事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，誤認(rèn)他物為毒品，從而實(shí)施制造行為。行為人客觀上沒有制造出毒品，如果因?yàn)槠渲饔^上認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而定罪，將違反刑法主客觀相統(tǒng)一的基本原則，有主觀歸罪的嫌疑。因此，行為人李某某、溫某某的行為不符合制造毒品罪的構(gòu)成要件，不能以制造毒品罪認(rèn)定。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人李某某、溫某某的行為構(gòu)成制造毒品罪。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，雖然最高人民法院1994年《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》中曾經(jīng)規(guī)定，制造毒品罪是指非法用毒品原植物直接提煉或者用化學(xué)方法加工、配制毒品的行為。這在司法實(shí)踐中引起了對(duì)以物理方法制造毒品能否構(gòu)成制造毒品罪的爭議。最高人民法院在2008年發(fā)布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（法［2008］324號(hào)）中明確規(guī)定，以改變毒品成分和效用為目的，用混合等物理方法加工、配制毒品可以認(rèn)定為制造毒品，并列舉了以混合的方法，如將甲基苯丙胺或者其他苯丙胺類毒品與其他毒品混合成麻古或者搖頭丸的方法作為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定的制毒方法。但該規(guī)定并沒有明確以物理方法提純毒品排除其雜質(zhì)的行為能否認(rèn)定為制毒方法。筆者認(rèn)為，以物理方法排除雜質(zhì)提純毒品的行為應(yīng)認(rèn)定為制造毒品罪，將該種行為認(rèn)定為制造毒品的行為，符合立法宗旨及相關(guān)國際公約的解釋，①根據(jù)我國加入并已經(jīng)生效的1961年《麻醉品單一公約》第1條的規(guī)定，制造是指除生產(chǎn)之外的一切可用以提取麻醉品的方法，包括精煉和將麻醉品改變?yōu)樗N麻醉品在內(nèi)。該規(guī)定明確了精煉毒品的行為，包括化學(xué)方法和物理方法，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為制造毒品。從我國民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定來看，我國正式加入的國際公約具有與我國法律同等的效力，在位階上高于國內(nèi)的司法解釋，但該規(guī)定僅適用于民事案件，對(duì)于刑事案件中，司法解釋與我國加入的國際公約存在法律沖突時(shí)應(yīng)當(dāng)如何選擇適用，我國法律沒有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分具體情況，對(duì)我國加入的國際公約不應(yīng)一概作為法律在刑事案件中適用，原則上應(yīng)當(dāng)待人大常委會(huì)將公約規(guī)定轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法后，再能直接適用，但對(duì)于一些特殊情況，引用公約規(guī)定對(duì)國內(nèi)法律的用語進(jìn)行解釋更具合理性的，應(yīng)當(dāng)可以參照適用。有利于準(zhǔn)確地打擊該類犯罪行為。這是因?yàn)?，行為人李某某、溫某某受他人指使采用物理方法提純毒品排除其雜質(zhì)，其目的是改變毒品的成分和效用，雖然因缺乏專門知識(shí)而并未真正制造出法律意義上的毒品，但這種行為由于具有刑事違法性、社會(huì)危害性和應(yīng)受處罰性，因此，應(yīng)認(rèn)定為制造毒品罪（未遂）。通常情況下，“毒品制造的本質(zhì)是使毒品從無到有地產(chǎn)生、提升毒品的抽象效應(yīng)性，從而增加了毒品的危害性?！雹诟咂G東：《制造毒品罪疑難問題之解析》，載《江西公安專科學(xué)校學(xué)報(bào)》2004年第2期。眾所周知，采用物理方法僅只能改變一種物質(zhì)的外在形態(tài)，而并不能改變這種物質(zhì)的本質(zhì)屬性，這猶如一個(gè)人將紙張折起來，將固體形態(tài)的物質(zhì)采用外力使其粉碎，或?qū)⒁簯B(tài)物質(zhì)裝入容器中或潑撒到地上，這都不會(huì)改變紙張、固體形態(tài)物質(zhì)、液態(tài)物質(zhì)的分子結(jié)構(gòu)即本質(zhì)屬性；又猶如將一種不會(huì)與某種溶液產(chǎn)生化學(xué)反應(yīng)的物質(zhì)溶入該溶液中，這種物質(zhì)只是由固體形態(tài)轉(zhuǎn)化液體形態(tài)，而并不能轉(zhuǎn)變?yōu)榱硗庖环N物質(zhì)；或者如對(duì)一種在一定溫度內(nèi)不會(huì)改變分子形態(tài)的物質(zhì)采用加溫的方式，將其處于固體形態(tài)轉(zhuǎn)化為液體形態(tài)或氣體形態(tài)，這也并不能將這種物質(zhì)轉(zhuǎn)化為另外一種物質(zhì)。因此，從這個(gè)意義上來說，采用混合、溶解、粉碎、升溫、蒸餾、萃取等物理方法變換某種物質(zhì)的外在形式并不會(huì)改變其自身的分子結(jié)構(gòu)，該種物質(zhì)的本質(zhì)屬性依然是穩(wěn)定的，并未轉(zhuǎn)換為另外一種物質(zhì)。由此我們可以判定僅改變毒品的外在形式或通過物理方法排除其雜質(zhì)通常情況下是不具有刑法學(xué)上的意義的。如毒品犯罪嫌疑人將毒品海洛因溶入汽油進(jìn)行運(yùn)輸并販賣，只能追究其運(yùn)輸販賣毒品的罪行，而并不能追究其改變毒品外在形態(tài)的罪行，即并不能以制造毒品罪追究其刑事責(zé)任，因?yàn)樵诖诉^程當(dāng)中，改變毒品的外在形態(tài)僅是其犯罪過程中進(jìn)行隱匿以避免被他人發(fā)現(xiàn)和查緝的一個(gè)手段，是運(yùn)輸販賣毒品主行為之內(nèi)的一個(gè)從行為，即該行為的犯罪性附屬于其他主要的犯罪行為，而并不能單獨(dú)成為定罪量刑的依據(jù)。當(dāng)然，僅改變一種物質(zhì)的外在形態(tài)而不會(huì)改變這種物質(zhì)的本質(zhì)屬性是一種常態(tài)，然而，如果結(jié)合復(fù)雜萬變的各種犯罪事實(shí)也會(huì)出現(xiàn)一些例外。因此，具體的物理方法是否屬于制造的范疇，應(yīng)該嚴(yán)格貫徹制造毒品罪的客體——社會(huì)管理秩序來界定，如果物理的制造活動(dòng)本身侵害社會(huì)管理秩序或者給社會(huì)管理秩序造成了潛在的威脅，那么可以將之認(rèn)定為制造毒品罪中的制造行為。①“單純受雇于他人從事提純、稀釋毒品的，則可以認(rèn)定為制造毒品罪，因?yàn)檫@一行為使毒品的危害性明顯增加，而且客觀上也助長了毒品對(duì)社會(huì)管理秩序的危害性。”張洪成：《制造毒品罪疑難問題探析》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第5期。

在本案中，行為人李某某、溫某某兩人受他人指使將白色晶體和淡黃色晶體置入茶水和酒精，然后再將其倒在過濾紙上采用風(fēng)干的手段排除其雜質(zhì)和異味，雖然本身并不能改變這兩種物品的本質(zhì)屬性，不能將這兩種假毒品轉(zhuǎn)換為真正的毒品，從表面上看不應(yīng)構(gòu)成制造毒品罪，但是實(shí)質(zhì)上其主觀上是明知所進(jìn)行的將白色晶體和淡黃色晶體通過“去味、晾曬”的方法是制毒流程中的一個(gè)環(huán)節(jié)，其目的是將含量不高或含有雜質(zhì)的毒品（甚至為假毒品）提高純度和精度，以此提高毒品的效用，使該毒品能在常態(tài)和方便的條件下讓癮君子放棄對(duì)異味的心理排斥感而購買并吸食，應(yīng)屬于制造毒品的行為，因而具有制造毒品的故意，從客觀上看兩人實(shí)施了制造毒品的行為，僅是由于意志意外的原因而未能得逞，其行為依然已構(gòu)成制造毒品罪。行為人李某某、溫某某兩人在本案中是受他人指使，參與了制毒流程中的一個(gè)環(huán)節(jié)，在整個(gè)犯罪環(huán)節(jié)中處于從屬、輔助地位，所起作用相對(duì)較小，系從犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰，同時(shí)，兩人所制造的并非真正的毒品，系犯罪未遂，應(yīng)予從輕懲罰。兩被告人在制造毒品過程中非法持有毒品，系吸收犯②吸收犯，是指數(shù)個(gè)犯罪行為因一個(gè)被另一個(gè)吸收，失去獨(dú)立存在的意義，而僅按吸收的罪處斷的犯罪形態(tài)。吸收犯的特征是：（1）必須具有數(shù)個(gè)犯罪行為；（2）數(shù)行為之間必須具有吸收關(guān)系。這種關(guān)系表現(xiàn)為三種形式，一是重行為吸收輕行為，二是主行為吸收從行為，三是實(shí)行行為吸收非實(shí)行行為。參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第203頁。，應(yīng)以制造毒品罪處斷。

三、法理評(píng)析

筆者贊同第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為行為人李某某、溫某某因缺乏專門知識(shí)而受他人指使采用物理方法提純假毒品的行為應(yīng)構(gòu)成制造毒品罪（未遂），但兩被告人在制造毒品過程中同時(shí)非法持有毒品甲基苯丙胺84.35克，系吸收犯，應(yīng)以制造毒品罪進(jìn)行處斷。現(xiàn)分析如下：

第一，本案涉及刑法理論中的對(duì)象不能犯問題。制造毒品罪中的“對(duì)象不能犯”是指行為人將其他物品誤認(rèn)為毒品而予以加工、提煉、制造的行為，屬于刑法理論上行為人對(duì)事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的一種。在該行為中，行為人所認(rèn)識(shí)到的手段與目的之間的因果關(guān)系是真實(shí)的、有科學(xué)根據(jù)的，只是因?yàn)樾袨槿说腻e(cuò)誤認(rèn)識(shí)使得犯罪行為所指向的犯罪對(duì)象在行為時(shí)不在犯罪行為的有效作用范圍內(nèi)，或者具有某種屬性使得犯罪無法最終完成其既定目標(biāo)，最終使得行為人意欲實(shí)施的行為與其實(shí)際實(shí)施的行為形似而質(zhì)異，未能發(fā)生犯罪結(jié)果。否則，行為人所使用的手段和工具就能合乎規(guī)律地引起危害結(jié)果發(fā)生。這種對(duì)象不能犯即構(gòu)成犯罪（未遂）。①不能犯未遂，是指因犯罪人對(duì)有關(guān)犯罪事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而使犯罪行為不可能達(dá)到既遂的情況。見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第159頁。當(dāng)然，也有學(xué)者主張，不能犯的概念不宜作為犯罪未遂的一種類型來使用；事實(shí)上，未遂都是由于某種原因而不能既遂，故也沒有必要將犯罪未遂分為能犯未遂與不能犯未遂。參見張明楷：《刑法學(xué)》（第二版），法律出版社1997年版，第302頁。

第二，從客觀上來講，行為人用通常可行的方法實(shí)施了某種具有社會(huì)危害性的行為，即行為人在確信所取材的是“毒品原料”的情況下，實(shí)施了制造毒品的加工、提取、制作等行為；主觀上，行為人認(rèn)識(shí)到毒品的危害性以及國家對(duì)毒品的管制，明知自己的行為會(huì)發(fā)生這種危害社會(huì)的后果，而抱著希望結(jié)果發(fā)生的態(tài)度。其行為最終沒有實(shí)現(xiàn)，并非由于主觀上的放棄或行為的不當(dāng)，而是基于犯罪行為所指向的犯罪對(duì)象發(fā)生了意料之外的錯(cuò)誤，并且這種錯(cuò)誤——即“對(duì)象非毒品”——是行為人所不希望的，而“確信對(duì)象是毒品”正是行為人所希望發(fā)生的。即“犯罪對(duì)象雖然存在，但不在犯罪行為人所認(rèn)為的地點(diǎn)，或者行為人使用的方法或手段本身雖然是有效的，但由于行為人使用不當(dāng)而不能發(fā)生效用?！雹冢鄯ǎ菘ㄋ箹|.斯特法尼等著，羅結(jié)珍譯：《法國刑法總論精義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第241頁。

第三，這種行為之所以是未遂狀態(tài)而非既遂狀態(tài)，是因?yàn)橹圃於酒纷锸且浴皩?shí)際制造出毒品”為既遂標(biāo)準(zhǔn)，著手實(shí)施制造后，沒有實(shí)際制造出毒品的，則是制造毒品未遂。本案中，李某某、溫某某基于對(duì)犯罪對(duì)象“K粉”、“冰毒”認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，也即意志以外的原因，導(dǎo)致其一系列行為之后所得成品中不含有毒品成分，也即犯罪行為未得逞，應(yīng)為犯罪的未遂狀態(tài)。反之，如果沒有發(fā)生對(duì)象認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，在其主觀和客觀作用下的行為必然導(dǎo)致對(duì)客體的損害，而其行為也必然是一種既遂狀態(tài)。

因此，以對(duì)公眾健康是否造成實(shí)際損害來判斷罪與非罪是欠缺理論根據(jù)的，因?yàn)樾谭ǚ缸飿?gòu)成是建立在犯罪既遂的理論之上，同時(shí)“既遂”與“危害后果的出現(xiàn)”是兩個(gè)截然不同的時(shí)空概念，二者不可混淆。而以犯罪對(duì)象實(shí)際不是毒品來否定行為構(gòu)成毒品犯罪也是站不住腳的，因?yàn)樾袨槿苏腔诖_信制造對(duì)象是毒品而非其他物質(zhì)，才實(shí)施制造行為的。如果行為人確信制造對(duì)象是槍支、彈藥和爆炸物，那么其構(gòu)成的罪名只可能是非法制造槍支、彈藥、爆炸物罪。由此，制造毒品罪中的對(duì)象不能犯，不能影響對(duì)其犯罪性質(zhì)的認(rèn)定，而只對(duì)其犯罪形態(tài)產(chǎn)生影響。即筆者認(rèn)為本案中李某某、溫某某的行為構(gòu)成制造毒品罪（未遂）。事實(shí)上，毒品犯罪的未遂標(biāo)準(zhǔn)主要就是怎么認(rèn)定犯罪行為的實(shí)行行為，而是否屬于實(shí)行行為的主要依據(jù)就是看行為對(duì)法益的影響狀態(tài)，對(duì)法益造成了現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的行為就是犯罪行為的實(shí)行行為。就制造毒品犯罪而言，只要達(dá)成了犯罪合意，即當(dāng)行為人開始著手實(shí)施制造毒品時(shí)，其行為就開始對(duì)社會(huì)有機(jī)體的公共健康具有了現(xiàn)實(shí)侵害危險(xiǎn)，開始制造毒品的行為就算是制造毒品的實(shí)行行為，就對(duì)刑法保護(hù)的法益即社會(huì)有機(jī)體的公共健康造成了侵害，①對(duì)于毒品犯罪所侵害的法益在學(xué)術(shù)界的認(rèn)識(shí)和說法分歧很大，國內(nèi)通說毒品犯罪“侵害國家管制”或者“危害人身健康”觀點(diǎn)不盡完善，存在著極大的漏洞。筆者認(rèn)為毒品犯罪所侵害的法益是社會(huì)有機(jī)體公共健康的概念與其他概念相比具有更強(qiáng)的科學(xué)合理性。在國外的諸多刑法典里面，一般將毒品犯罪的法益界定為一種宏觀的綜合性的法益，比如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》有關(guān)毒品犯罪規(guī)定在第25章“危害居民健康和公共道德”犯罪中。它這里的公共道德就是一種比較宏觀的說法。而在日本，學(xué)者前田雅英則指出毒品犯罪關(guān)涉的“也可以說是廣義的國民安全”，他還強(qiáng)調(diào)：“藥物犯罪雖然是次要的，而使用藥物者肉體上、精神上限于病態(tài)，以實(shí)行不良行為和犯罪行為，也有為社會(huì)公共帶來危害之虞，藥物犯罪與組織暴力有著密切的關(guān)聯(lián)性，不能忽視?！眳⒁姡廴眨萸疤镅庞ⅲ骸度毡拘谭ǜ髡摗?，董璠輿譯，劉俊麟校訂，臺(tái)灣五南出版公司2000年版，第349頁。合意達(dá)成就算是毒品犯罪的實(shí)行行為的著手，就應(yīng)當(dāng)以犯罪嫌疑人所觸犯的罪名予以認(rèn)定。

四、裁判理由及結(jié)果

四川省成都市錦江區(qū)人民法院經(jīng)過審理后認(rèn)為，制造毒品不僅包括非法用毒品原植物直接提煉和用化學(xué)方法加工、配制毒品的行為，也包括以改變毒品成分和效用為目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行為。被告人李某某、溫某某在酒店房間將具有刺鼻氣味的白色晶體和淡黃色晶體毒品加工去味后成無異味的毒品，然后將所制造的毒品分別裝在兩個(gè)紙袋中提到另一個(gè)房間藏匿，上述事實(shí)能夠認(rèn)定這兩個(gè)房間均是制毒現(xiàn)場(chǎng)。兩被告人受他人指使采用物理方法提純假毒品，主觀上是明知自己的行為是在制造毒品，其實(shí)施的“去味、晾曬”行為是制毒流程中的一個(gè)環(huán)節(jié)，應(yīng)屬制造毒品的行為，雖然毒品檢驗(yàn)鑒定結(jié)果最終證明用于提純的物品白色晶體和淡黃色晶體中均沒有檢測(cè)到毒品成分，但確系以物理方法加工毒品，故應(yīng)以制造毒品罪予以認(rèn)定。兩人辯稱在現(xiàn)場(chǎng)查獲的含有甲基苯丙胺、咖啡因成分的紅色晶體狀毒品84.35克和制毒工具非為自己所有，均系他人之物，但結(jié)合整個(gè)犯罪事實(shí)來看，按照非法持有毒品罪的犯罪構(gòu)成要件和證明條件，根據(jù)2000年4月4日《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（法［2000］42號(hào)）中規(guī)定：“吸毒者在購買、運(yùn)輸、存儲(chǔ)毒品過程中被抓獲的，如沒有證據(jù)證明被告人實(shí)施了其他毒品犯罪行為的，一般不予以處罰，但查獲的毒品數(shù)量大的，應(yīng)當(dāng)以非法持有毒品罪定罪；對(duì)于以販養(yǎng)吸的被告人，被查獲的毒品數(shù)量應(yīng)認(rèn)定為其犯罪的數(shù)量，但量刑時(shí)應(yīng)考慮被告人吸食毒品的情節(jié)?！庇纱丝梢源_認(rèn)兩被告人在制造毒品過程中同時(shí)也非法持有毒品。①非法持有毒品罪，是在行為人被查獲持有毒品的情況下，又無法查明行為人毒品的來源和去向，對(duì)行為人主觀上是否存在走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的故意不明的情況下，為打擊毒品犯罪的特殊需要而設(shè)定的罪名。最高人民法院在《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中明確規(guī)定：“非法持有毒品達(dá)到刑法第三百四十八條規(guī)定的構(gòu)成犯罪的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，沒有證據(jù)證明實(shí)施了走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品等犯罪行為的，以非法持有毒品罪定罪。”事實(shí)上，非法持有毒品罪的持有不需要區(qū)分消極持有還是積極持有。積極持有包括通過購買、盜竊、搶奪、詐騙、搶劫等手段而持有毒品的，是明知毒品而追求持有毒品，認(rèn)識(shí)上是“明知是毒品”，意志上是“追求持有”。通過拾得、祖上遺傳及不明知是毒品而獲取毒品的則屬于消極持有，消極持有在認(rèn)識(shí)上屬于“不一定明知是毒品”，意志上屬于“不追求”，是被動(dòng)的或者無所謂的。對(duì)消極持有不能以持有為犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)堅(jiān)持以犯罪目的實(shí)現(xiàn)為認(rèn)定既遂的標(biāo)準(zhǔn)。在刑事訴訟中，持有型犯罪構(gòu)成通過降低證明要求以及部分倒置舉證責(zé)任，發(fā)揮其強(qiáng)化法益保護(hù)、減輕控方證明責(zé)任的功能。在司法實(shí)踐中，從持有人處查獲特定物品這一事實(shí)本身，一般可以推定持有人對(duì)所持物品具有持有故意，因而在持有型犯罪中，公訴機(jī)關(guān)刑事證明的難度大為降低。在非法持有毒品罪案件中，只要執(zhí)法人員在某人身上或其居住的地方、所處的場(chǎng)所等查獲了毒品，就可以推定其是非法持有，除非其有證據(jù)證明其持有的合法性或合理性。具體說，如果被查獲帶有毒品的被告人聲稱他有合法理由攜帶該毒品，或者說是別人為了陷害他而偷偷把毒品放在他的身上或包里，那么辯方對(duì)這一事實(shí)主張就要承擔(dān)證明責(zé)任。如果辯方不能用證據(jù)證明被告人攜帶毒品的合法性或合理性，司法機(jī)關(guān)就可以推定被告人行為屬于非法持有，確認(rèn)其罪名成立。換言之，在被告人是否非法持有的問題處于事實(shí)不明的狀態(tài)時(shí)，辯方就要承擔(dān)不利的訴訟后果。原則上行為人一持有毒品，哪怕時(shí)間很短，也構(gòu)成非法持有毒品罪的既遂。當(dāng)然，如果持有毒品的時(shí)間極其短暫，可根據(jù)刑法第十三條的但書規(guī)定，不認(rèn)為是犯罪。換言之，非法持有毒品罪沒有犯罪未遂存在的余地，只存在構(gòu)不構(gòu)成犯罪的問題。參見陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第49頁；陳正云、李澤龍：《持有行為——一種新型的犯罪行為態(tài)樣》，《法學(xué)》1993年第5期。從本案事實(shí)來看，兩被告人實(shí)施的制造毒品和非法持有毒品犯罪行為之間存在著吸收關(guān)系，非法持有毒品行為被制造毒品行為吸收而失去獨(dú)立的意義，應(yīng)以吸收的重罪論處，因此，被告人李某某、溫某某非法持有和制造毒品的行為應(yīng)以構(gòu)成制造毒品罪定性量刑。被告人李某某、溫某某受他人指使，參與了制造毒品流程中的一個(gè)環(huán)節(jié)，在整個(gè)毒品犯罪環(huán)節(jié)中處于從屬、輔助地位，所起作用較小，系從犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。被告人溫某某因被毆打和拘禁而主動(dòng)要求酒店服務(wù)員打電話報(bào)警，被抓獲后能如實(shí)供述自己的罪行，系自首，可以減輕處罰。最終法院判決：被告人李某某犯制造毒品罪，判處有期徒刑七年，并處罰金二萬元；被告人溫某某犯制造毒品罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二萬元；查獲的毒品甲基苯丙胺等予以沒收。宣判后，二被告人未提出上訴。

五、立法建議

基于以上分析，雖然基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而采用物理方法加工、配制假毒品的行為不能對(duì)他人健康實(shí)際造成危害，但事實(shí)上必然會(huì)對(duì)社會(huì)有機(jī)體公共健康這種法益造成潛在和可能之侵害，因此，應(yīng)對(duì)這種制造假毒品的行為以制造毒品罪追究刑事責(zé)任。①對(duì)于假毒品案，其在司法實(shí)踐中來看，通常應(yīng)以犯罪未遂來處理。國內(nèi)權(quán)威教科書認(rèn)為，如果行為人誤將假毒品當(dāng)作真毒品販賣，則屬于事實(shí)上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，由于行為人主觀上具有販賣毒品的故意，應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪（未遂）而非詐騙罪定罪處罰。見高銘暄：《新編中國刑法學(xué)（下）》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第913頁。當(dāng)然也有學(xué)者批評(píng)指出，如果行為人所販賣的是面粉等對(duì)公眾無害的物品，就談不上侵犯了國家對(duì)毒品的管制，該行為既沒有侵害公眾健康，也沒有威脅公眾健康，因而不構(gòu)成販賣毒品罪。見張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國法制出版社2002年版，第246－247頁。最高人民法院1994年12月20日《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》（法發(fā)［1994］30號(hào)）第17條規(guī)定，明知是假毒品而冒充毒品販賣的，以詐騙罪定罪處罰。不知道是假毒品而當(dāng)作毒品走私、販賣、運(yùn)輸、窩藏的，應(yīng)當(dāng)以走私、販賣、運(yùn)輸、窩藏毒品犯罪（未遂）定罪處罰。但是根據(jù)我國刑法第三百四十七條之規(guī)定，對(duì)于制造毒品罪在量刑時(shí)主要是以毒品數(shù)量的多少劃分法定刑的多寡；而在制造毒品罪未遂犯中，由于行為人制造的真實(shí)毒品數(shù)量為零，而意圖制造的毒品數(shù)量往往很大，如果機(jī)械地按照其中一種情況決定刑罰，則勢(shì)必導(dǎo)致刑罰適用的畸輕畸重，顯然，這兩種刑罰適用的結(jié)果都會(huì)與主客觀相統(tǒng)一的量刑原則產(chǎn)生沖突。②我國刑法界普遍認(rèn)為：“能犯未遂有發(fā)生危害結(jié)果的實(shí)際可能性，而不能犯未遂則沒有這種實(shí)際可能性。一般地說，能犯未遂要比不能犯未遂對(duì)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)危害大，在量刑時(shí)應(yīng)予以區(qū)別對(duì)待?！币妱⒓诣≈骶帲骸缎谭ǎ倓t）及配套規(guī)定新釋新解（上）》，人民法院出版社2002年第2版，第268頁。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)于沒有毒品數(shù)量的制造毒品罪未遂犯，不能再以空白的或行為人假想的毒品數(shù)量作為法定刑的選擇依據(jù)，而應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循刑罰裁量的一般規(guī)律，即從總體上對(duì)行為的客觀方面和主觀方面加以考察，以行為的客觀危害性作為量刑的基礎(chǔ)，罪當(dāng)其罰，罰當(dāng)其罪，區(qū)分不同情況處理：

其一，行為的客觀危害性相對(duì)較小。如在本案中，犯罪嫌疑人李某某、溫某某誤將某晶體當(dāng)作“冰毒”予以加工，其成品中并無毒品成分，對(duì)公眾健康也沒有危害，應(yīng)予以從輕或減輕處罰；

其二，行為的客觀危害性雖然比欲犯之罪小，但也具有較嚴(yán)重社會(huì)危害性。如制造出的成品雖無毒品成分，但由于取材低劣，該成品對(duì)吸食人群構(gòu)成有潛在的威脅，如易致病致殘等，同樣具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，因此可以適當(dāng)予以從輕處罰；

其三，行為的客觀危害性大于或略等于欲犯之罪的。如誤將核材料作為毒品進(jìn)行制造的行為，因非法制造核材料罪同其欲犯之罪——制造毒品罪相比，均是較重之罪，其社會(huì)危害程度相差無幾，且最高刑相同，都是死刑，因此雖然應(yīng)依法認(rèn)定其制造毒品罪（未遂），但一般不能予以從輕處罰。①在日本刑法中，對(duì)不能犯規(guī)定為：“行為依其性質(zhì)一般不能發(fā)生結(jié)果的，不以未遂犯論處”。見《日本刑法典》，法律出版社1998年版，第103頁。而在意大利刑法中，“對(duì)犯罪未遂者的處罰是：如果法定刑為無期徒刑，處12年以上有期徒刑；在其他情況下，處以為有關(guān)犯罪規(guī)定的刑罰并輕三分之一至三分之二。”見《意大利刑法典》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第56條。在德國，對(duì)于不能犯基本上是按照下列原則來處理的：只要它不是完全不損害公眾安全感，則不能犯未遂同樣是應(yīng)受處罰的。但由于迷信犯被認(rèn)為欠缺故意，所以不可罰。見［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特著，徐久生澤：《德國刑法教科書》，中國法制出版社2001年版，第635－638頁。而在法國的審判實(shí)踐中，法院判決宣告都是傾向于將“不能犯”視為未遂犯并傾向于對(duì)不能犯進(jìn)行懲處。見［法］卡斯東.斯特法尼等著，羅結(jié)珍譯：《法國刑法總論精義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第241頁。

同時(shí)，筆者認(rèn)為行為人主觀惡性的大小以及客觀行為的犯罪手段是否惡劣也是決定對(duì)其是否從輕、減輕處罰的一個(gè)因素。如行為人如果主觀上具有制造大量毒品的故意，采取持槍械押運(yùn)、糾集多人體內(nèi)藏毒、利用未成年人制造等途徑誤將大量面粉、頭痛粉摻和物等當(dāng)成毒品制造的，即便該物品對(duì)人體健康危害不大或沒有危害，對(duì)其主犯一般也不宜從輕、減輕處罰。

綜上，筆者認(rèn)為，最高人民法院所制定的《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》第二條中規(guī)定：“制造毒品，是指非法用毒品原植物直接提煉或者用化學(xué)方法加工、配制毒品的行為。”已經(jīng)不能完全適應(yīng)當(dāng)前毒品犯罪復(fù)雜且多變的發(fā)展態(tài)勢(shì)。事實(shí)上，由于社會(huì)生活的復(fù)雜性和動(dòng)態(tài)性，立法不可能窮盡社會(huì)生活中的一切現(xiàn)象，正如菲利指出：“法律總是具有一定程度的粗糙和不足，因?yàn)樗仨氃诨谶^去的同時(shí)著眼未來，否則就不能預(yù)見未來可能發(fā)生的全部情況。現(xiàn)代社會(huì)變化之疾之大，使刑法即使經(jīng)常修改也趕不上它的速度”①［意］恩里科·菲利著，郭建安譯：《犯罪社會(huì)學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第125頁。，由此就產(chǎn)生了法律空白的問題。筆者認(rèn)為，雖然最高人民法院在此司法解釋出臺(tái)之后先后于2000年和2008年分別以通知的形式下發(fā)了《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》和《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》兩個(gè)司法文件，且在后一個(gè)司法文件中明確指出：“制造毒品不僅包括非法用毒品原植物直接提煉和用化學(xué)方法加工、配制毒品的行為，也包括以改變毒品成分和效用為目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行為，如將甲基苯丙胺或者其他苯丙胺類毒品與其他毒品混合成麻古或者搖頭丸?！钡@兩個(gè)司法文件的法律位階層次相對(duì)較低，不屬于嚴(yán)格意義上的司法解釋，②最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（法發(fā)〔2007〕12號(hào)）中明確規(guī)定：司法解釋的形式分為“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”和“決定”四種。而《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》和《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》這兩個(gè)會(huì)議紀(jì)要均是以最高人民法院通知的形式發(fā)布的，其發(fā)文文號(hào)、發(fā)文形式、發(fā)布形式、發(fā)布格式及內(nèi)容、發(fā)布對(duì)象及施行時(shí)間等均不符合司法解釋的相應(yīng)要求，因此，筆者認(rèn)為這兩個(gè)會(huì)議紀(jì)要不是司法解釋而僅只是司法文件。僅只是法院審判毒品犯罪案件內(nèi)部掌握的標(biāo)準(zhǔn)，這兩個(gè)司法文件沒有司法解釋所具有的法律效力，僅是一種非正式意義上的法律淵源，尚不能在起訴書、判決書等相關(guān)法律文書中直接加以援引③最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第二十七條規(guī)定：司法解釋施行后，人民法院作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引。人民法院同時(shí)引用法律和司法解釋作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)先援引法律，后援引司法解釋。，雖然在案件的具體審理過程中，法官對(duì)案件具有一定的解釋權(quán)，但畢竟缺乏相應(yīng)的權(quán)威性④馬歇爾在馬伯里訴麥迪遜一案中代表法院闡明判決意見時(shí)，明確地強(qiáng)調(diào)：“闡明何為法律是司法部門的職權(quán)與責(zé)任，那些把規(guī)則應(yīng)用到特殊案件中去的人，必然要闡述與解釋那項(xiàng)規(guī)則?！鞭D(zhuǎn)引自張千帆：《西方憲政體系》（上冊(cè)），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第43頁。與法治發(fā)達(dá)國家以不同的方式承認(rèn)法官具有解釋法律和填補(bǔ)法律缺漏的作用做法迥異的是，我國目前“法官造法”、“遵行先例”的理論及實(shí)踐尚極不成熟，雖然理論界首肯法官具有一定的法律解釋權(quán)，實(shí)務(wù)界也在積極探索法律解釋權(quán)，但在司法實(shí)踐尤其是刑事司法實(shí)踐中，這項(xiàng)權(quán)力的探索運(yùn)用還相當(dāng)有限。有關(guān)法官解釋權(quán)的理論參見張衛(wèi)平：《程序公正實(shí)現(xiàn)中的沖突與衡平》，成都出版社1993年版，第29頁。，而這在一定程度上可能成為引發(fā)案件當(dāng)事人及其辯護(hù)人異議的重要因素。從這個(gè)角度上來看，盡管該案從刑法理論上講認(rèn)定為制造毒品罪毫無問題，但畢竟在審判理論依據(jù)上不符合司法解釋的形式要求，運(yùn)用通知這種司法文件直接定案尚缺乏法理依據(jù)，而這勢(shì)必關(guān)系到法律文書的準(zhǔn)確性，更關(guān)系到當(dāng)事人的切身利益，因此，必須慎之又慎。就此，筆者建議，最高人民法院應(yīng)正式制定并頒布相應(yīng)的司法解釋，對(duì)制造毒品行為的規(guī)定加以修改完善并明確此條內(nèi)容為：“制造毒品，是指非法用毒品原植物直接提煉或者用化學(xué)方法加工、配制毒品以及以改變毒品成分和效用為目的，用混合、溶解、萃取等物理方法加工、配制毒品的行為。”