張納新，田立娜，王彥林

(1.中國水電基礎局有限公司，天津301700;2.天津市薊縣水務局，天津301900)

水電工程擔保的特殊性及應用現(xiàn)狀

張納新1，田立娜2，王彥林2

(1.中國水電基礎局有限公司，天津301700;2.天津市薊縣水務局，天津301900)

從水電建設工程生產實踐入手，通過和傳統(tǒng)擔保的對比，指出了水電工程擔保的特殊性，并對傳統(tǒng)的擔保方式和擔保目的局限性提出了疑義，同時對水電工程擔保的應用現(xiàn)狀進行了分析，明確了幾種工程擔保在時間上的聯(lián)系，提醒人們在工程擔保的應用中注意風險。

水電工程;擔保;特殊性

一、水電工程擔保的產生

水電建筑商品采購活動中，業(yè)主需要以擔保的方式保障水電工程承包商向其交付合格建筑商品，以保障其債權實現(xiàn)。水電工程的承包商也需要業(yè)主以擔保的方式保障業(yè)主不會拖欠工程款，但水電工程因其具有投資大、建設工期長、地質條件復雜、技術要求高等特點，在項目的投標、履約、施工運行各個階段均需設定擔保。這些擔保在形式和性質上與我國傳統(tǒng)的擔保有很大不同，甚至不屬于傳統(tǒng)的擔保方式，雖然《擔保法》中明確指出，擔保方式由法律直接規(guī)定，不能由當事人任意決定，但是水電工程施工有一定的特殊性和行業(yè)性，有些制度在行業(yè)內應用已經相當廣泛，而且在一些水電工程項目管理或是合同管理類著作中也都把這些能促使債務人更好地履約的方式方法認定為一種擔保，水電工程擔保也由此而產生了。

二、水電工程擔保分類的特殊性

傳統(tǒng)的擔保方式分類指《擔保法》中的五類，實踐中更多是按照擔保的業(yè)務分類。而水電工程一般隨著水電工程立項、招標到簽訂合同、履約的時間順序將擔保分為以下幾類:

1.招標投標階段的擔保

投標擔保是為了保障業(yè)主免遭投標人在投標有效期內撤回其投標，或在中標后不簽訂合同或不提交履約擔保的投標毀約行為而蒙受損失，投標人必須隨投標書提供投標擔保的一種制度。國內招標投標階段的擔保方式是隨投標文件一并提交投標保證金，沒有隨投標文件一并提交投標擔保金的投標文件無效。

2.合同履約階段(施工階段)的擔保

水電工程合同履約擔保是工程發(fā)包人(或承包人)為防止承包人(或發(fā)包人)在合同執(zhí)行過程中違反合同規(guī)定或違約，并彌補給發(fā)包人(或承包人)造成的經濟損失而設定的擔保。其形式有履約保證金、同業(yè)擔保、預付款擔保、業(yè)主付款擔保等幾種形式。

3.質量保修階段的擔保

保留金是水電工程中最后一階段即工程保修期設定的擔保，主要為工程質量的擔保，因為有些工程雖然經驗收合格，但因沒有運行，有些質量問題通過過程控制沒有發(fā)現(xiàn)，尤其像水電工程中存在著大量的隱蔽工程，必須經過一段時間的運行，才能發(fā)現(xiàn)工程的質量問題。

三、水電工程擔保目的的特殊性

我國現(xiàn)行法律對擔保的規(guī)定大都局限于一般的規(guī)定，并未考慮到建筑工程的特殊性及實踐性，例如:我國《擔保法》第一條中明確了擔保的目的是為促進資金融通和商品流通，保障債權的實現(xiàn)［1］。這無疑是正確的，但是水電工程乃至整個建筑工程中其應用的目的并不局限于此。水電工程投資大、建設工期長、技術復雜，有很多的隱蔽工程，施工期間遇到的各類風險相對增加，任何一方或者環(huán)節(jié)出問題，都有可能影響整個工程建設的順利進行。所以水電工程擔保的目的更大程度上是轉移和分散風險。

四、水電工程擔保方式的特殊性及存在的爭議

由于水電工程擔保是在實踐中產生的，和我國現(xiàn)有的《擔保法》、《物權法》中規(guī)定的擔保，無論是擔保方式還是應用領域，都有很大的不同。很多專家、工程管理人員也沒有一個共同的認識，實踐中投標保證金和履約保證金、保留金以及同業(yè)擔保的概念在有關法律法規(guī)和相關的水利水電行業(yè)規(guī)章中并無明文規(guī)定，有些人把投標保證金和履約保證金形式歸類于《擔保法》中的保證和定金。他們將銀行、非銀行金融機構(如保險公司、擔保公司等)、企業(yè)(商貿、實業(yè)類)等擔保機構作為保證人，向業(yè)主出具擔保書(或稱保函)歸類于保證，將向業(yè)主給付匯票、支票、現(xiàn)金等作為定金擔保。其實水電工程擔保中的各類保函、現(xiàn)金以及同業(yè)擔保都和我國《擔保法》里的保證和定金有很大的不同。

1.銀行保函和保證的區(qū)別

銀行保函不同于傳統(tǒng)意義上的人保，因為銀行保函的開具是以一定的資金存入銀行為前提的，不管是自有資金還是第三者提供的反擔保資金，并不是銀行以第三人的商業(yè)信譽為申請者提供的第三人的擔保。就實質而論，銀行保函擔保的金額還是投標人的資金。

2.現(xiàn)金擔保和定金的區(qū)別

水電工程中應用的投標保證金、履約保證金、保留金都屬于現(xiàn)金擔?！，F(xiàn)金擔保雖然也是以設定一定的金錢作為擔保，但是它不同于《擔保法》里的定金。定金適用定金罰則，即當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。而在招標過程中，若發(fā)生了投標人在招標文件規(guī)定的投標有效期內撤回其投標文件或是中標人在收到中標通知書后拒簽合同，發(fā)包人可以沒收投標保證金。而若是招標方由于自身的原因導致招標中止或是在規(guī)定的投標文件有效期或是延長后的投標文件有效期內未能確定中標人和發(fā)出中標通知，招標人并不雙倍返還投標保證金，只是退還投標人的投標保證金。所以以支票、匯票或是現(xiàn)金方式提交給業(yè)主即招標人的投標保證金不符合《擔保法》里的定金性質，不是定金，而是一種新的擔保方式，這種擔保方式能快速實現(xiàn)保障債權的目的，我們稱之為見索即付，它是一種非法定擔保方式。

3.同業(yè)擔保和保證的區(qū)別

同業(yè)擔保本質上也屬于一種保證擔保方式。但是它又具有一定的特殊性，不同于傳統(tǒng)的保證擔保，所以在這里把它單獨列為一種類型。這種擔保的特殊性在于，充當保證人的只能是與承擔合同義務的一方有符合業(yè)主對工程要求的相同的資質、業(yè)績、技術能力等，能夠在一些特殊工程中較好地保障因義務人違約造成對工程無法由金錢或其他擔保補償給業(yè)主造成的損失。

四、水電工程擔保的應用現(xiàn)狀

在水電工程擔保的應用中最普遍的做法是建設項目的業(yè)主要求承包商提供各類擔保，而少有承包商要求業(yè)主提供各類擔保的。這對承包商是極不公平的，尤其是目前拖欠工程款情況嚴重，已經成為一個廣泛的社會問題，理應引起全社會的重視，體現(xiàn)在擔保領域應大力推行業(yè)主付款擔保。

(一)業(yè)主要求水電施工單位提交擔保的情況

1.投標保證金

投標保證金制度廣泛應用于水電建設工程中，雖然《招標投標法》中對于投標保證金沒有明確的要求，但在所有公開招標或邀請招標的水電工程項目中都需要提交投標保證金。投標保證金的形式為現(xiàn)金、銀行出具的投標保函、匯票、支票以及業(yè)主同意的其他形式，實踐中一些小型工程一般采取提交現(xiàn)金的方式，而一些大型的招標項目一般采用銀行出具的投標保函，有些甚至規(guī)定只承認國有四大商業(yè)銀行出具的投標保函。

2.履約保證金

《招標投標法》中只有一款提及了履約保證金，即招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交［2］。沒有其他強制性規(guī)定。在水電建設工程招標文件中則變成了一款強制性規(guī)定:即履約保證金在中標人接到中標通知書以后，簽訂合同以前提交。未能在上述規(guī)定提交履約保證金的視為違約，沒收投標保證金。

履約保證金是合同履行階段最重要也是最主要的一項擔保制度，實踐中水電工程項目無論大小，都要求提交履約保證金，它的擔保額度一般為工程價款的10%，對于一些巨額的大型水利樞紐工程，履約保證金的擔保額度也是非常可觀的，它能敦促施工單位保質保量完成工程施工任務，盡早收回履約保證金。加快資金的周轉。

3.預付款擔保

預付款擔保的方式同履約擔保方式一樣，大多數也采用銀行保函的方式，很少采用非銀行金融機構或企業(yè)擔保書的形式。預付款擔保的金額為預付款全額，預付款金額一般為合同價的10%，具體比例在合同專用條款中規(guī)定。工程預付款保函在預付款被發(fā)包人扣回前一直有效，擔保金額為本次預付款金額，但可根據以后預付款扣回的金額相應遞減。

4.保留金擔保

水利水電合同條件規(guī)定監(jiān)理人應從第一個月開始，在給承包人的月進度付款中扣留按專用合同條款規(guī)定百分比(這個比例一般為工程量價款的5%)的金額作為保留金，直至扣留的保留金總額達到專用合同條款規(guī)定的數額為止。而保留金的返還一般是業(yè)主簽發(fā)工程移交證書后的14天內，由監(jiān)理人出具保留金付款證書，發(fā)包人將保留金總額的一半支付給承包人，另一半則應待合同全部工程的保修期滿后的14天內，由監(jiān)理人出具保留金付款證書，發(fā)包人將保留金總額的另一半支付給承包人。

在水電工程施工中，保留金是一種重要的擔保制度，它能有效避免施工單位對于工程運行期的質量缺陷推諉扯皮現(xiàn)象，完善了工程擔保制度，使整個工程從開工、完工到運行階段都有了相應的保證。

5.同業(yè)擔保

同業(yè)擔保在合同履約中的作用是非常重要的，在水電工程施工中，無論是重要的大型水利樞紐還是一些病險水庫的處理，加上近年來長江堤防的防汛施工，它們共同的特點就是急、難、險、重，若是發(fā)生承包商違約情況，僅僅依靠沒收履約保證金來達到保障業(yè)主的損失是遠遠不夠的，一旦承包商拖延了工期或是質量不過關造成違約，給工程造成的損失和影響就不僅僅是金錢所能彌補的，甚至人民群眾的生命都受到威脅。所以一些重要的工程，同業(yè)擔保必須和合同同步實施。

然而同業(yè)擔保這種擔保方式更多見于一些專家學者的論述中，水電施工實踐中業(yè)主要求承包商提供同業(yè)擔保的還不多見，在一些工期不是很緊張的小型工程中，遇到承包商違約完不成建設任務的，多是采用拖延工期的方式互相扯皮，在一些重要工程中，遇到承包商確實由于技術和管理的問題，致使工程中斷施工或是返工的，業(yè)主也只能重新邀請招標，浪費了大量人力、物力和財力。造成目前這種現(xiàn)狀的原因是一方面業(yè)內很多單位、中介組織對這種擔保方式不太熟悉，這和媒體的宣傳、市場的導向也有一定的關系;另一方面有關部門和行業(yè)規(guī)章也相應滯后。相信這種情況會引起行業(yè)協(xié)會、有關工程建設行政部門的重視，在建設領域內盡快落實同業(yè)擔保這種工程擔保制度。

(二)承包商要求業(yè)主提供擔保的情況

1.業(yè)主付款擔保

雖然在某些工程建設類資料中提到了業(yè)主付款擔保這種工程擔保形式，但實踐中很少有承包商要求業(yè)主提交付款擔保，而業(yè)主更不會主動提供付款擔保。造成這種現(xiàn)狀的原因一方面是建筑市場施工單位即承包商處于弱勢一方;另一方面法律、法規(guī)(包括一些在行業(yè)內廣泛應用的示范文本)在這方面也沒有具體規(guī)定。實踐中，正是由于業(yè)主付款擔保沒有得到落實，在建筑市場拖欠工程款現(xiàn)象非常嚴重，不但水電行業(yè)這種問題非常普遍，而且其他領域也存在大量類似問題。拿水電建設工程來說，雖然大部分工程合同中都規(guī)定了根據實際完成的工程量每月付款條款，但實踐中由于業(yè)主資金不到位等多種原因，不能及時撥付工程款，有時幾個月才結算一次，一些小型工程，完工后很長時間承包商都要不到工程款，有的工程款拖欠了幾年，施工單位每年都花費人力物力去催要，有的業(yè)主，施工單位去一次，給一些，像擠牙膏一樣，以致施工單位為了有效地把業(yè)主拖欠的工程款降到最低幅度，在本單位專門設立了清欠工程款獎勵，內部一般簡稱清欠獎，每年年底都要派出財務人員去各單位催要陳年拖欠的工程款，前不久建設部還通過媒體曝光了40家拖欠工程款的單位。

盡快落實業(yè)主付款擔保制度，既是體現(xiàn)了公平、公正的法律精神，也切實保障了工程的順利實施，在水電工程建設中，從投標、合同實施到最后的質量保修期，每個階段都設立了保障業(yè)主權益的擔保，而施工單位的權益相應地也應得到保障，這也體現(xiàn)了合同法里權利義務對等的精神。

五、幾種主要工程擔保之間的聯(lián)系

在水電工程建設中，最主要的幾種擔保除了同業(yè)擔保和業(yè)主付款擔保以外，投標保證金、履約保證金、預付款保函以及保留金在時間上有一定的聯(lián)系和重疊，盡量減少它們的有效期和它們之間的這種重疊，將會減少承包商保證金被扣的危險，提高承包商在建筑業(yè)內和銀行界的履約信譽，為企業(yè)開拓市場和融資創(chuàng)造良好的條件。

六、工程擔保在實踐中應注意的問題

在實踐中對履約保函影響最大的一個因素就是工程的驗收情況，有些工程工期很短，但由于種種原因，長時間得不到驗收，履約保函也收不回來，既影響了承包商在銀行的資信，也占用了相當一部分資金的周轉。還有的施工單位管理混亂，工程完工驗收了也不急于催要履約保證金，業(yè)主也不主動返還，直到銀行察覺到期很長時間了提示承包商，才向業(yè)主索取。這種情形在今后的工作中是應該堅決杜絕的。

七、結語

水電工程擔保是一項涉及工程建筑、金融、法律的復雜、綜合性的工作，不但要求業(yè)主在要求承包商提交擔保時要針對工程的難易程度、造價高低，確定必要的擔保比例，確保把工程風險降到最低，也提醒承包商注意維護自己的權益，在相同條件下也有權要求業(yè)主提供付款擔保，以防止工程款得不到及時支付的情況發(fā)生。還要從自我做起，為工程及早得到驗收創(chuàng)造條件，以便業(yè)主早日返還履約擔保。在質量保修期內保持回訪，一旦發(fā)生質量缺陷，及時修復，避免業(yè)主扣除其保留金，既使資金快速回流，又不影響自己在水電行業(yè)和銀行的信譽?？傊こ虛５膽脼檎麄€工程的圓滿完成投入運營提供了全方位的保障。

［1］ 鄭顯華.合同法、擔保法理論與實物［M］.北京:人民法院出版社，1996:10.

［2］ 烏云娜，等.項目采購與合同管理［M］.北京:電子工業(yè)出版社，2006:7.

The present status of application and particularity of hydropower project guarantee

ZHANG Na－xin，et al.
(Sinohydro Foundation Engineering Co.，LTD，Tianjin 301700，China)

Through comparison between traditional guarantee and hydropower project guarantee，this article points out the particularity of hydropower project guarantee on the basis of construction practice of hydropower project，and raises doubts about limitations of the means and purposes of traditional guarantee.It also introduces the present status of applying several kinds of hydropower project guarantees in the second half herein，and makes clear the time relations among several project guarantee，reminding people of the risks in the application of project guarantee.

hydropower project;guarantee particularity;present status of application

F840.681

A

1009-8976(2011)02-0033-04

2011－03－15

張納新(1970—)，女(漢)，河北保定，工程師主要研究民商法及公司治理法律制度。