趙慶鳴 喻惠賢

略論儒家法律思想與現(xiàn)代法治思想的沖突與融合

趙慶鳴 喻惠賢

從西漢“引禮入法”到清末“禮法之爭”，兩千多年來，儒家法律思想一脈相承地在我國法律思想史上占據(jù)著極為重要的位置。雖然現(xiàn)代法治思想與儒家法律思想呈現(xiàn)出較大的沖突，但時代的發(fā)展也表明，儒家思想的博大精深及合理成分使它具有無限生命力，并能夠在相當(dāng)程度上與現(xiàn)代社會發(fā)展的深層需求相融合。反思儒家法律思想與現(xiàn)代法治思想的深層融合點，挖掘傳統(tǒng)法律文化鮮活的現(xiàn)實作用，對我國當(dāng)代法治建設(shè)及社會主義和諧社會建設(shè)大有裨益。

中國傳統(tǒng)法律文化；儒家法律思想；現(xiàn)代法治思想

一、儒家法律思想的精神實質(zhì)

儒家的發(fā)展大致經(jīng)歷了兩個階段：先秦儒家和秦漢以后作為封建正統(tǒng)的儒家。[1]雖然后者有一定的發(fā)展變化，但兩階段的思想基本一脈相承，最終成為封建社會的正統(tǒng)思想。儒家思想成為正統(tǒng)并非其成為法律思想的必備條件，但卻極大地推動了儒家思想的法律化。儒家法律思想的確立過程就是中國傳統(tǒng)法律儒家化的過程，也是儒家思想法律化的過程。“引禮入法”是中國法律儒家化的開端，它始于戰(zhàn)國末期，形成于秦漢之際，確立于漢武帝時期，成熟于隋唐。

儒家的淵源在于“禮”。所謂禮，是中國古代社會長期存在的，旨在維護宗法血緣關(guān)系和等級制度的一系列精神原則和言行規(guī)范的總稱。[2]禮是中國傳統(tǒng)文化的核心，在中國社會的各個歷史時期，在政治、法律、宗教、經(jīng)濟等領(lǐng)域，基本上都可以追尋到其蹤影。傳統(tǒng)中國社會的正統(tǒng)法律思想有一個大概的發(fā)展框架：從禮治思想到儒家法律思想、再到正統(tǒng)法律思想。當(dāng)然不是說傳統(tǒng)中國社會的正統(tǒng)法律思想就僅僅是由禮發(fā)展而來，但不容置疑的是，禮是傳統(tǒng)法律思想的基礎(chǔ)和核心。源于禮的儒家法律思想基本上是在堅持“親親”、“尊尊”原則上，維護“禮治”、提倡“德治”、重視“人治”的。

（一）“禮治”思想

以宗法制為基礎(chǔ)的禮治思想在西周時達到鼎盛，其核心有兩點：一是以血緣為紐帶確定尊卑貴賤的等級。二是以嫡長子為核心，即天子、諸侯、大夫、士等身份皆傳與嫡長子。禮治思想堅持維護宗法制，并始終貫穿幾個原則，即“親親也，尊尊也，長長也，男女有別?！?/p>

西周以后，各種學(xué)說興起百家爭鳴，儒家的發(fā)展幾經(jīng)坎坷，并遭遇了秦始皇的“焚書坑儒”。但至漢代，儒家思想被確立為正統(tǒng)法律思想，其發(fā)展也相對到了頂峰，禮治思想成為“王者法天”、“三綱五常”等?！巴跽叻ㄌ臁彼枷刖S護著皇帝至高無上的地位，皇帝權(quán)力在人間不受任何束縛，社會中君臣民的等級是天意之體現(xiàn)。“君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱”的“三綱”，“君仁臣忠、父慈子孝、兄友弟恭、夫義妻順、朋友有信”的“五?！?，是上天賜予人類的美德，違犯者便為犯罪。①參見許慎《說文解字》。“三綱”到隋唐時被明確法律化，成為維護專制制度的精神支柱和制定法律之根本原則。“一準(zhǔn)乎禮”的唐律充分而完美地體現(xiàn)了“三綱”精神。

（二）“德治”思想

德治是儒家法律思想的核心之一，孔子呼吁“為政以德”；孟子倡導(dǎo)“以德服人”；荀子主張“明德慎罰”；董仲舒強調(diào)“先德后刑”?！短坡墒枳h》宣稱“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”。其主要內(nèi)容是反對統(tǒng)治者實行“以力服人”的霸道，反對統(tǒng)治者橫征暴斂、嚴刑峻法；主張興教化，實行“以理服人”的王道?？鬃釉唬骸皩?dǎo)之以政，齊之以刑，民免而無恥；導(dǎo)之以德，齊之以禮，有恥且格?！雹賲⒁姟墩撜Z·先進》。認為德禮之教優(yōu)于刑罰之治，因為德與禮可以變?nèi)嗣癖粍拥厥胤樽杂X地守義，可以實現(xiàn)社會的根本治理。孟子在孔子德治基礎(chǔ)上，發(fā)展出“以德服人”的王道。認為人性本善，犯罪不是人固有的本性，而是環(huán)境所致，犯罪的責(zé)任應(yīng)追究到為政者身上，預(yù)防犯罪應(yīng)從統(tǒng)治者自身做起、即實行德政。首先減輕對人民的剝削，使人民富裕、安居樂業(yè)；其次“得民心者得天下”，自己要作出表率，對人民要以教化為主，反對“不教而誅”。

（三）“人治”思想

儒家法律思想治世的著眼在于人，提倡“祖述堯舜，憲章文武”，認為堯舜、文武等是君王學(xué)習(xí)的榜樣?？鬃又鲝垺盀檎谌恕?，尤其是君主的主體價值及其決定作用。認為在治理國家時，首先要求統(tǒng)治者以身作則：“政者正也，子帥以正，孰敢不正？”②參見《論語·顏淵》。強調(diào)“君子之德風(fēng)，小人之德草，草上之風(fēng)，必偃。”③參見《論語·為政》。即將統(tǒng)治者的品行比喻為風(fēng)，人民的品行比喻為草，就如風(fēng)往什么方向吹，草就往什么方向倒一樣，有什么樣的統(tǒng)治者，就有什么樣的人民。反之則是“其身正，不令而行；其身不正，雖令不從?！雹軈⒁姟墩撜Z·子路》。孟子繼承孔子“身正令行”的思想，認為：“一正君而國定矣?！雹輩⒁姟睹献印るx婁》?！熬迸c“法”的關(guān)系，君是主要、是核心，一個君主的品德決定著一國的風(fēng)氣。荀子對“人”重于“法”的論述更是完備。他認為：“有良法而亂者，有之矣；有君子而亂者，自古及今，未嘗聞也?！雹迏⒁姟盾髯印ね踔啤?。其基本觀點有三：一是法是由人制定的，“有治人，無治法?！奔粗卫韲业年P(guān)鍵是人而不是法，要有好的人才能制定出好的法。二是法是由人執(zhí)行的，有了良法也還得靠人來貫徹、執(zhí)行，“故法不能獨立，類不能自行。得其人則存，失其人則亡?！雹奕欠ú荒軐ψ兓喽说膰掖笫潞蜕鐣罡爬o遺，不能完全隨機應(yīng)變，法的漏洞需要人去彌補。

二、儒家法律思想與現(xiàn)代法治思想的沖突

以西方社會為主流形成的現(xiàn)代法治表達的是一種法律治理狀態(tài)，是一種“法律的統(tǒng)治”。學(xué)界通常認為現(xiàn)代法治思想主要體現(xiàn)為：第一是法律至上。只承認法律是社會中最高權(quán)威，任何權(quán)力、任何組織和個人必須服從法律；第二是良好的法律實體內(nèi)容。法律必須保障自由、平等、權(quán)利等基本人權(quán)，體現(xiàn)人民主權(quán)原則，并以維護和促進全體人民的綜合利益為目標(biāo)，這是法治的根本目的所在、是其靈魂；第三是良好的法律程序內(nèi)容。即法具有明確性、公開性、普遍性、不矛盾性、可行性和安定性等，并不溯及既往；第四是確立法治的基本制度。如法律面前人人平等、司法獨立、司法審查、權(quán)力制約等制度。

儒家法律思想是建立在以家庭為本位、以倫理為中心、以等級為基礎(chǔ)上，把宗法倫理作為核心思想的法律文化體系。在該體系中，宗法倫理被視為法的淵源和最高價值，并凌駕于法律之上，統(tǒng)率著立法、司法、執(zhí)法。倫理和法律之間沒有明確界限，宗法倫理道德被直接賦予法的性質(zhì)、具有法的效力，從而形成法律倫理化和倫理法律化兩個取向。概括而言，儒家法律思想與現(xiàn)代法治思想的沖突主要表現(xiàn)為禮治、德治、人治與法治的沖突。

（一）禮治與法治的沖突

儒家禮治的根本在宗法制，以等級制、親屬關(guān)系為社會組織架構(gòu)的基礎(chǔ)，其尊卑、貴賤、長幼各有行為規(guī)范，只有貴賤、尊卑、長幼、親疏各有其禮，才能達到儒家心目中君君、臣臣、父父、子子、兄兄、弟弟、夫夫、婦婦的理想社會。國家的治亂，取決于等級秩序穩(wěn)定與否。

在宗法等級制中，法律強調(diào)國家本位主義，要求個人利益服從集體利益，從而忽視個人權(quán)利，否定人作為社會主體的存在。法律僅僅是統(tǒng)治者治理國家的一種工具，體現(xiàn)少數(shù)人意志并只為少數(shù)人服務(wù)。從刑罰制度上看，在等級秩序下產(chǎn)生的是“刑不上大夫，禮不下庶人”、“八辟”、“八議”和“準(zhǔn)五服以制禮”等等級制度?，F(xiàn)代法治以平等、自由為基礎(chǔ)，人們平等地受法律保護，法律面前人人平等，法律體現(xiàn)的是大多數(shù)人的意志，尊重和保障人的權(quán)利、自由和個性是現(xiàn)代法治追求的目標(biāo)之一。禮是差別性規(guī)則，法則是同一性規(guī)則。兩者最根本的沖突在于：等級觀念和平等觀念的沖突，集體利益和個人權(quán)利的沖突。

（二）德治與法治的沖突

德治主張以道德感化教育人，認為無論人性善惡，都可以用道德去感化教育。注重從心理上塑造人、使人心良善，知恥辱而無奸邪之心。在法律層面上即道德原則法律化為“禮”，認為人的心靈合于禮就會道德高尚，行為合于禮就會遵守法律。違反禮就要受到法律的制裁，即“出禮入刑”。在調(diào)整社會方面，法律與道德有互補功能，但它們也存在明顯差異。法律具有確定性，有明文表現(xiàn)形式，明確的行為模式與法律后果，有較強的可操作性。作為一種內(nèi)心善惡評判的規(guī)則或價值尺度，道德沒有固定表現(xiàn)形式，內(nèi)容寬泛模糊，并具有解釋的環(huán)境性和主觀性等特點。作為行為規(guī)范，從內(nèi)容到形式的不確定性使其可操作性大大降低，難以有效調(diào)整基本的社會關(guān)系及社會生活基本的、重要的問題。

儒家法律思想將人的行為完全上升到道德層面，這與現(xiàn)代法治要求不同。前者要求人在社會生活中的行為必須達到道德高度，后者則要求該行為不突破道德的最低限度。就此看來，二者對人社會行為的要求標(biāo)準(zhǔn)不一。儒家希望用道德來規(guī)范人的行為，把整個社會變成一個君子、圣人的理想社會，并認為“人非圣賢，孰能無過”。由此導(dǎo)致法律（道德）運用中的主觀任意性和濫用道德標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)代法治用法律來要求人的日常行為，法律的明文性、普遍性、確定性等能較好地規(guī)范和引導(dǎo)人的行為，使規(guī)范調(diào)整更加有效和符合社會發(fā)展及其規(guī)律。

（三）人治與法治的沖突

儒家人治的要旨在于：圣賢決定禮法；身正則令行；法先王，順人情。主要內(nèi)容在于：一是君主的言行表率作用重于設(shè)法立制；二是在治理國家中選拔德才兼?zhèn)渲吮冉⒅贫雀鼮橹匾?，即“為政在人”思想。相信人格有絕對感召力，因而發(fā)展出“為政在人”、“有治人，無治法”等極端思想，導(dǎo)致“法自君出”，皇帝是最高的立法者。由此在導(dǎo)致司法與行政一體化的同時，要能夠維護國家權(quán)威，必然要把“刑”當(dāng)作“法”或者簡化為“法”的全部，法律成了冷酷無情治理亂世的工具或者極端的鎮(zhèn)壓手段，遠離甚至排斥法律、厭訴惡訟等觀念也逐步在民眾心中形成。

現(xiàn)代法治強調(diào)法律至上和以法律為準(zhǔn)繩，注重制定的法律要符合人類理性、體現(xiàn)自然正義和社會多數(shù)人的意志與利益；注重權(quán)利制衡；執(zhí)法、司法和守法都要體現(xiàn)公平正義，法律面前人人平等，法律既是所有人的行為規(guī)范，也是所有人維護自身權(quán)利的工具，是人們現(xiàn)實生活必不可少的手段。

三、儒家法律思想與現(xiàn)代法治思想的融合

建設(shè)社會主義法治國家是我國社會發(fā)展和治理的目標(biāo)。實現(xiàn)這一目標(biāo)，不僅要借鑒國外法治建設(shè)經(jīng)驗，也要吸取我國傳統(tǒng)法律文化之精華。作為中華法系主體的儒家法律思想，包含有許多積極、合理成分，符合現(xiàn)代社會發(fā)展深層需要，與現(xiàn)代法治建設(shè)相融合，并為之提供豐富的治國思想源泉。

（一）現(xiàn)代法治思想與儒家“禮法合一”思想的融合

儒家引禮入法、禮法互補、綜合為治的主張，可與現(xiàn)代法治相輔相成、互為補充的關(guān)系。法律作為規(guī)則體系主要用于調(diào)整人的外部行為，是人行為的最后一道防線。而道德作為觀念體系主要用于調(diào)整人的內(nèi)心信念，并由此影響人之行為。在二者發(fā)揮的作用上，法律起到事后治標(biāo)作用，道德起到事前內(nèi)心治本作用。就此而言，道德思想觀念對人行為及其穩(wěn)定有著至關(guān)重要的作用。

儒家法律思想中融入的道德價值代表了中華法系的文明與智慧?！巴椒ú荒芤宰孕??！睆墓胖两?，法律和道德都是維護社會秩序不可或缺、互為補充的基本要素。本文認為，儒家道德法律思想與現(xiàn)代法治融合主要體現(xiàn)在以下三點：首先，儒家法律思想中的道德價值精華可作為法律正當(dāng)性的立法基礎(chǔ)或參考。對許多國家來說，重要和基本的道德規(guī)范一直都是法律來源之一。從一定意義來說，如果沒有對道德理想和價值的追求與體現(xiàn)，法律就有可能成為專制與奴役的工具和手段。其次，道德是執(zhí)法以及自由裁量權(quán)行使的價值范圍或標(biāo)準(zhǔn)之一，是人們守法的價值導(dǎo)向。法律不能窮盡社會生活，也永遠滯后于社會生活，當(dāng)法律不能直接明確地面對社會生活時，道德規(guī)范和道德價值可起有效彌補作用。最后，法律價值的提升和進步始終是以社會道德的進步作為推動力的。儒家引禮入法、禮法互補也即道德法律化并非一無可取。法律與道德的調(diào)整對象往往是重疊的，同時發(fā)揮兩者的作用也是規(guī)范和治理社會的必然選擇，正如“依法治國”背景下也需要“以德治國”之道理。

（二）“以民為本”思想與現(xiàn)代法治思想的融合

儒家法律思想主張“為政以德”。其德指的是德政或仁政，含有寬惠愛民之意，強調(diào)順民、利民，是較為合理的因子。孟子有“民為貴，社稷次之，君為輕”。荀子稱“君者，舟也；庶人者，水也”、“水則載舟，水則覆舟”。歷史上具有民本主義思想的人，都反對統(tǒng)治階級的橫征暴斂、為所欲為，都不同程度地站在人民大眾立場上，呼吁善待人民，改善人民生活，以求國富民強。在此我們不去深究儒家民本思想的出發(fā)點及其實質(zhì)，僅就其重民、保民、富民的思想來說，與現(xiàn)代法治不謀而合、極為相通。

從人民當(dāng)家作主的角度看，民本思想可以理解為人民的利益高于一切，這也是社會主義法治觀念的題中之意。因此，依法治國必須以人民的利益為根本出發(fā)點，使法律真正反映和保障人民的利益與要求。國家及政府的權(quán)力來自人民，并依靠于民心和民意，法律應(yīng)該把“重民、保民、富民”作為規(guī)范社會、穩(wěn)定社會的核心。同時，國家及政府的權(quán)力應(yīng)該廣泛接受人民的制約、監(jiān)督，充分體現(xiàn)“德政”。

（三）“道德教化”思想與現(xiàn)代法治思想的融合

儒家把對人進行道德教育稱為“教化”，通過教育，把外在的他律內(nèi)化為自律?？鬃佑绕渲匾暯袒淖饔?，提倡“有教無類”、反對“不教而殺”。孟子教化的思想基礎(chǔ)是其“性善論”。他把人心視為一切美好價值觀念的源頭，把治國看作是“修身、養(yǎng)性、治國、平天下”的道德修養(yǎng)過程。統(tǒng)治者要努力成為人民的道德楷模，臣民需修身養(yǎng)性，使善得到保存和發(fā)展，并向著仁義禮智等圣人君子的人格目標(biāo)邁進。與此相反，荀子認為人性本惡，善是后天努力的結(jié)果。本善既不可求，偽善便成為追求的目標(biāo)。為使人改惡為善就必須在后天實施教化?？梢?，儒家認為無論人性善惡都可以用道德去感化教育，使人心向善。

我國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，市場經(jīng)濟的各種法律規(guī)范尚未完善，法治建設(shè)嚴重滯后，規(guī)范缺失、行為失控大量存在，違背社會公德、損人利己等現(xiàn)象時有發(fā)生。這一方面要加快市場經(jīng)濟法律制度建設(shè)，積極培養(yǎng)和促成公民法治意識產(chǎn)生和養(yǎng)成，不斷完善、健全社會主義法治。另一方面要重視倫理道德的教化作用，培養(yǎng)人們的社會主義道德意識，使法律意識與道德意識的價值取向趨于一致、形成合力。為此，挖掘儒家教化思想的合理成分并賦予其時代意義，不失為道德教育的一個良好渠道。

（四）“賢人政治”思想與現(xiàn)代法治思想的融合

儒家強調(diào)賢能之人的治政作用，認為法是由人來制定和實施的，而這個人一定要是賢能之人，不僅要品德高尚，同時還要具有治國馭民之才。荀子言“雖有良法，不得人而用之，亦屬無效”。雖然賢人政治之最終目的是為鞏固統(tǒng)治階級的統(tǒng)治，但它強調(diào)為政者自身的修養(yǎng)與能力則是較為合理的。

“徒法不能以自行?！蔽覀儾豢赡茉O(shè)想法律和制度一旦建立，失范現(xiàn)象就隨之消除或蕩然無存，社會就井然有序。法治運行，歸根到底是人活動的過程。要實現(xiàn)法治，首先就必須有一支具有良好職業(yè)道德和較高職業(yè)水平的、高素質(zhì)的立法、執(zhí)法及司法隊伍。其次，法治社會也依賴于社會成員從道德水準(zhǔn)到法律意識的整體具備和提高，需要社會成員對法律的普遍認同與自覺遵守。而這些都是對人的要求、對人普遍意義上“賢”與“能”的要求。這本身并無不妥，也與我們依法治國環(huán)境下，建設(shè)高素質(zhì)的立法、執(zhí)法、司法隊伍，及培養(yǎng)全面發(fā)展的、高素質(zhì)的現(xiàn)代公民有異曲同工之妙。

[1]馬作武.中國法律思想史綱[M].廣州:中山大學(xué)出版社，1998.

[2]曾憲義.中國法制史[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2000.

[3][古希臘]亞里士多德.政治學(xué)[M].北京:商務(wù)印書館，1965.

[責(zé)任編輯：文 晴]

A Further Discussion on the Conflict and Integration Between Confucianist Legal Thought and Modern Nomocracy Ideology

ZHAO Qing-ming YU Hui-xian

From “introducted etiquette to law”in Western Han dynasty to“the dispute between etiquette and law”in the end of Qing dynasty,confucianist legal thought has occupied a very important position in the history of Chinese legal thought.There is a large conflict between confucianist legal thought and modern nomocracy ideology,but the development of times showed that confucianist legal thought integrated with the deep demand of the development of modern society to a certain extent because it’s broadness and profoundness and reasonable components which made itself an infinite vitality.Based on the postion,The article makes an actively explore and learn the essence of the traditional legal culture,discusses the spiritual essence of confucianist legal thought and analyzes its conflict with the modern nomocracy ideology to obtain a serious reflection on the integration between confucianist legal thought and modern nomocracy ideology and to dig deep reality role of the traditional legal culture,which will provide a useful reference and thought for the building of law and harmonious socialist society.

chinese traditional legal culture;confucianist legal thought;modern nomocracy ideology

D 903

A

1673-8616（2011）02-0071-04

2010-10-18

趙慶鳴，曲靖師范學(xué)院政法學(xué)院副教授（云南曲靖，655011）；喻惠賢，曲靖師范學(xué)院政法學(xué)院學(xué)生（云南曲靖，655011）。