公共行政變遷下行政權(quán)的重新界定

梁亮

（浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，浙江 杭州 310008）

●法學(xué)研究

公共行政變遷下行政權(quán)的重新界定

梁亮

（浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，浙江 杭州 310008）

隨著民營化、行政外包等現(xiàn)象的出現(xiàn)，政府職能逐漸向社會轉(zhuǎn)移。公共行政的變遷使得傳統(tǒng)行政權(quán)的界定遭遇挑戰(zhàn)?！靶姓?quán)”本身也是一個(gè)發(fā)展變化的概念，時(shí)代賦予了行政權(quán)新的內(nèi)涵。行政權(quán)的不可處分性、強(qiáng)制性、國家意志性已經(jīng)不足以解釋公共行政變遷之下出現(xiàn)的新現(xiàn)象。在公共行政變遷的大背景之下，反思傳統(tǒng)行政權(quán)理論，對行政權(quán)的屬性進(jìn)行重新界定，對解釋行政法上的控權(quán)理論從而實(shí)現(xiàn)最佳行政之目的具有重大理論和實(shí)踐意義。

公共行政；行政權(quán)；界定

現(xiàn)代行政法的發(fā)展與公共行政的變遷具有密切的關(guān)系，當(dāng)然作為行政法研究之中心的行政權(quán)也會隨著公共行政的變遷而發(fā)生內(nèi)涵、屬性方面的變化。隨著民營化、行政外包、私有化等現(xiàn)象的出現(xiàn)，公共行政職能逐漸開始向社會發(fā)生轉(zhuǎn)移，而作為滯后的理論，傳統(tǒng)的“行政權(quán)”的界定已經(jīng)不能滿足行政主體多元化、行政手段多樣化、行政范疇擴(kuò)展等公共行政變遷所帶來的行政相對人權(quán)益保護(hù)面臨的新問題，亦不能達(dá)到促成行政目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的目的。

一、傳統(tǒng)的討論：梳理與反思

行政法學(xué)研究中，不論是外國行政法還是國內(nèi)行政法，幾乎都有行政權(quán)概念的論述，但是由于角度不同對行政權(quán)進(jìn)行的定義也不盡相同，法國行政法學(xué)家奧里烏認(rèn)為，行政權(quán)可以分解為兩大要素，第一大要素是強(qiáng)制權(quán)和征用權(quán)，第二大要素是行政過程中慣常的程序，它包含一種與征用權(quán)不同的對自身具可抗辯性的權(quán)力。[1]也就是說行政權(quán)是有關(guān)強(qiáng)制權(quán)和在強(qiáng)制過程中的程序規(guī)則。在英國行政法中，權(quán)力也有兩重含義：（1）以某種方式作為的能力；（2）限制或剝奪他人權(quán)利的權(quán)威。[2]其實(shí)，行政權(quán)是英國近代思想家洛克最早提出來的，他把國家權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)和對外權(quán)三種。[3]法國思想家孟德斯鳩在總結(jié)洛克分權(quán)學(xué)說的基礎(chǔ)上使該學(xué)說進(jìn)一步完善化。他把國家權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)。

國內(nèi)關(guān)于行政權(quán)的論述總結(jié)起來大概也有以下幾種：（1）行政權(quán)是法定行政主體按照一定的方式和程序?qū)σ欢ǖ男姓聞?wù)處理的權(quán)力。[4]（2）行政權(quán)是指國家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行國家法律、政策，管理國家內(nèi)政外交事務(wù)的權(quán)力。[5]（3）行政權(quán)是國家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律，管理國家行政事務(wù)的權(quán)力，是國家權(quán)力的組成部分。[6]此外，還有學(xué)者將行政權(quán)定義為國家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律規(guī)范，實(shí)施管理活動的權(quán)力。[7]

以上定義從不同角度對行政權(quán)作了界定，都有其合理成分或者說從某個(gè)角度說是正確的，但它們也都有一定的局限性。首先，對行政權(quán)的界定混淆了權(quán)力的享有者和行使者。自然法學(xué)派在提出社會契約論的形成時(shí)，是假設(shè)了一個(gè)自然狀態(tài)的存在，“自然狀態(tài)是一種理想的黃金時(shí)代：人們享受著自然的自由和平等，如果說存在不平等，那是自然的不平等，而政治的不平等在自然狀態(tài)中幾乎是人們感受不到的?！盵8]但是在這種狀態(tài)下，它缺少一種確定了的、眾所周知的規(guī)則，人們充當(dāng)了自己的法官，這不僅不方便，而且偏袒自私、感情用事且造成了社會混亂，人們便聯(lián)合起來讓渡自己的一部分自然權(quán)利給社會，形成了國家，從而進(jìn)入了社會狀態(tài)，所以行政權(quán)力的最終享有者應(yīng)當(dāng)是人民。這一點(diǎn)已經(jīng)被大部分學(xué)者們所認(rèn)同，也在眾多主權(quán)國家的《憲法》里得到了確認(rèn)。行政權(quán)是國家權(quán)力或者說是公共權(quán)力的一種，既然國家的一切權(quán)力屬于人民，那么行政權(quán)自然也應(yīng)屬于人民，人民才是行政權(quán)的享有者。行政權(quán)不屬于主權(quán)者的職能，而是由政府合法行使的。[9]假如把行政權(quán)的享有者看作是行政主體，行政主體就會以一個(gè)權(quán)力的享有者自居，不利于從行政權(quán)的源頭上對行政權(quán)進(jìn)行控制。其次，行政權(quán)界定視角的單一性。學(xué)者們的定義大都是在現(xiàn)實(shí)層面、實(shí)然狀態(tài)下對行政權(quán)作出界定，很少涉及觀念上的、應(yīng)然狀態(tài)下的行政權(quán)的含義；抑或只從靜態(tài)去考慮行政權(quán)而沒有從動態(tài)角度、從行政權(quán)如何有效運(yùn)作、能夠被有效地遵守角度去考察。第三，缺乏一定的綜合性，思維模式單一，始終擺脫不了觀念上的“非此即彼”的認(rèn)識，簡單地把行政權(quán)歸結(jié)于某個(gè)事物。其實(shí)，行政權(quán)是錯綜復(fù)雜的，我們應(yīng)拋棄單向的思維方式，從多角度、多視角去界定行政權(quán)的含義。第四，部分學(xué)者的定義忽視了行政主體的多元性和社會事物的復(fù)雜性。他們對于行政權(quán)的界定，在行使行政權(quán)的主體方面，沒有注意到現(xiàn)代社會大量的行政授權(quán)、行政委托的存在，一些非行政機(jī)關(guān)組織也可以行使行政權(quán)。有的學(xué)者也沒有注意到現(xiàn)代社會的紛繁復(fù)雜性，認(rèn)為行政權(quán)只是一種處理權(quán)、管理權(quán)或者是一種強(qiáng)制權(quán)。其實(shí)，行政權(quán)的概念是隨著社會的發(fā)展而不斷發(fā)展的，行政權(quán)不單單是一種處理權(quán)，也不單單是一種管理權(quán)，行政權(quán)呈現(xiàn)出管理性、服務(wù)性、執(zhí)行性等性質(zhì)兼具的一種綜合性權(quán)力。

學(xué)者們往往根據(jù)不同的歷史背景和社會狀況，對行政權(quán)作出不同定義。其實(shí)，對行政權(quán)的研究應(yīng)當(dāng)是一個(gè)具有極大涵攝性、包容性的活動，它不應(yīng)當(dāng)是絕對的、片面的。法律上只有永恒的問題，沒有永恒的答案，法律問題沒有正確和錯誤之分，只有合理與不合理之別。我們每個(gè)人都生活在變化不居的環(huán)境里，法律概念也會隨著環(huán)境的不同、人們角度的不同，對問題的看法也不同。常識觀念假定了在任何時(shí)候、任何地方法律概念本身只會有一個(gè)固定的含義，卻沒有看到，“語境”肯定會使概念的意義產(chǎn)生某種區(qū)別。[10]即使如馬克思在《共產(chǎn)黨宣言》中所描述的“正像你們的法不過是被奉為法律的你們這個(gè)階級的意志一樣，而這種意志的內(nèi)容是由你們這個(gè)階級的物質(zhì)生活條件所決定的”，[11]人們普遍認(rèn)為馬克思所認(rèn)為的法的本質(zhì)是統(tǒng)治階級的意志表現(xiàn)，然而，在現(xiàn)代的中國，在找不到統(tǒng)治階級與被統(tǒng)治階級的情況下，我們還能認(rèn)為法律是統(tǒng)治階級的意志嗎？事實(shí)也表明假如法律是統(tǒng)治階級意志的表現(xiàn)，不利于形成人們對法律的尊重和認(rèn)同，也不利于行政官員守法意識的形成。學(xué)者們要打破長期以來形成的脫僵的思維，不是所有的以前幾乎被認(rèn)為公理性的東西就是正確的。事物是在不斷發(fā)展的，理論當(dāng)然也會隨著時(shí)代的潮流不斷發(fā)展。其實(shí)，法律概念也是變化的、不確定的，時(shí)代將賦予一個(gè)概念不同的含義。對概念穩(wěn)定性的追求，限制了我們的思維，束縛了我們的手腳。對行政權(quán)的研究也是一樣，要堅(jiān)持發(fā)展變化的觀點(diǎn)。行政權(quán)的行使主體在變化發(fā)展，它是一個(gè)動態(tài)性的概念。[12]行政權(quán)也是一個(gè)不斷發(fā)展的概念。[13]行政權(quán)的調(diào)整對象、作用范圍和領(lǐng)域也都在發(fā)生變化，那么行政權(quán)的含義也應(yīng)當(dāng)是發(fā)展變化著的。問題的多元性使得很多問題只能去界定它的范圍或?qū)傩浴⒃跍?zhǔn)確意義上界定其范圍和屬性，要讓我們給一個(gè)確切永恒的定義，那也只能給后人留下嚼舌的材料而已。

二、重新界定：行政權(quán)本質(zhì)屬性之流變

所謂“質(zhì)”就是一個(gè)事物區(qū)別與其他事物的內(nèi)在屬性，國家權(quán)力可以分為立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)，行政權(quán)的“本質(zhì)”的屬性就是行政權(quán)與其他諸如立法權(quán)、司法權(quán)相區(qū)別的內(nèi)在屬性。

20世紀(jì)90年代以前，中國法學(xué)界很少對行政權(quán)進(jìn)行深入的研究，更談不上何謂行政權(quán)的“質(zhì)”了。近幾年，行政權(quán)在運(yùn)作過程中出現(xiàn)越來越多的問題，行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)、行政權(quán)范圍出現(xiàn)極度的擴(kuò)張，使行政權(quán)逐漸異化為行政特權(quán)，等等問題的出現(xiàn)，使人們開始關(guān)注行政權(quán)，意識到必須要對行政權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格的控制。但是大多數(shù)學(xué)者在論及行政權(quán)時(shí)，總是習(xí)慣于從一般意義上界定行政權(quán)，并列舉出行政權(quán)的特征或?qū)傩?。概括起來主要有：?）不可處分性。大部分學(xué)者認(rèn)為行政權(quán)具有不可處分性，并認(rèn)為這是行政權(quán)力和民事權(quán)利的顯著區(qū)別。[14]認(rèn)為行政權(quán)具有雙重性質(zhì)，“既有權(quán)利的特征，又具有義務(wù)的特征”。[15]如果行政權(quán)可以放棄，那就是怠于履行自己的職責(zé)，要承擔(dān)一定的行政責(zé)任。（2）國家意志性。行政法意義上的行政是行使行政權(quán)力的行政主體以國家的名義實(shí)施的活動，因此行政權(quán)力的行使及其目的必須體現(xiàn)國家意志。（3）強(qiáng)制性。行政的實(shí)施以國家強(qiáng)制力為保障，相對人有服從的義務(wù)，有關(guān)機(jī)關(guān)有協(xié)助的職責(zé)。[16]行政權(quán)具有強(qiáng)制人們遵守的效力，人們必須服從。（4）優(yōu)先性。認(rèn)為行政權(quán)在其實(shí)現(xiàn)過程中，依法享有保障其運(yùn)行狀態(tài)的持續(xù)性和功能實(shí)現(xiàn)的優(yōu)先性，并且認(rèn)為行政優(yōu)先權(quán)主要包括先行處置權(quán)、獲得社會協(xié)助權(quán)、推定有效權(quán)和行政受益權(quán)。此外，學(xué)者還提出了行政權(quán)具有單方性、裁量性、法定性、有限性、執(zhí)行性、權(quán)責(zé)一致性，等等特征。[17]

筆者認(rèn)為，以上對行政權(quán)屬性的界定，且不論它在幫助我們認(rèn)識事物、對事物的“質(zhì)”進(jìn)行研究具有多大的意義，這些屬性本身也含有值得商榷之處。

首先，對于大部分學(xué)者主張的行政權(quán)的不可處分性，筆者看來在今天已經(jīng)慢慢淡化。一般意義上的行政權(quán)的處分性可以理解為行政權(quán)的收回、轉(zhuǎn)讓、放棄、增加或減少。處分又可以分為事實(shí)上的處分和法律上的處分，本文所說的處分是從廣義上進(jìn)行理解。隨著公共行政的變遷，某些行政權(quán)的私權(quán)性質(zhì)也愈顯濃烈，呈現(xiàn)出行政權(quán)向權(quán)利的回歸，也即權(quán)力的社會化之景象。筆者認(rèn)為，行政權(quán)具有可處分性可以從以下角度進(jìn)行理解：第一，從社會的運(yùn)行角度來看，在社會的運(yùn)行過程中，凡是公民、法人和其他組織能夠自主解決的，市場競爭機(jī)制能夠調(diào)節(jié)的，行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)通過自律能夠解決的事項(xiàng)，除法律另有規(guī)定的外，行政機(jī)關(guān)不要通過行政管理去解決。行政權(quán)不必對公民的任何細(xì)小的生活都進(jìn)行干預(yù)，這樣只會加大行政管理的成本。在社會運(yùn)行過程當(dāng)中，有時(shí)用行政的方式去解決問題未必會起到很好的社會效果，如果我們堅(jiān)持認(rèn)為行政權(quán)具有不可處分性的話，行政機(jī)關(guān)要對生活中的方方面面進(jìn)行干涉，那么行政權(quán)往往會異化為行政特權(quán)。第二，從社會契約論的角度來看，洛克主張人們在訂立社會契約，將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給社會，人們放棄的只是自己根據(jù)自然法自力救濟(jì)的權(quán)利，其他權(quán)利并未放棄。他認(rèn)為：人們沒有完全轉(zhuǎn)讓自然權(quán)利，一些基本權(quán)利是不可以轉(zhuǎn)讓的。對于已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的自然權(quán)利，如果政府違背了人們的“社會契約”，侵犯或者剝奪了人們的權(quán)利，人們可以通過行使基本權(quán)利加以抵制，并可以收回自己轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。[18]這種情況下，人民收回所授予行政機(jī)關(guān)的權(quán)利也是一種對行政權(quán)的處分。行政權(quán)本源屬于人民，他們當(dāng)然具有處分的權(quán)利。第三，就行政權(quán)的可處分性而言，現(xiàn)實(shí)中自由裁量權(quán)的大量存在也都可以看作是行政權(quán)可處分性的表現(xiàn)。裁量是行政機(jī)關(guān)在不同的處理方式之間擁有一定的選擇權(quán)，表明了行政機(jī)關(guān)在行政過程中存在著自主權(quán)衡的能動性，意味著行政機(jī)關(guān)不再是機(jī)械執(zhí)法的“自動售貨機(jī)”。這種裁量也是對行政權(quán)的一種處分。[19]當(dāng)然，我們應(yīng)當(dāng)看到，人民授予行政主體行政權(quán)的目的是為了使自己在最大程度上獲得利益，假如行政主體行使自由裁量權(quán)不利于人民利益的保護(hù)，那么行政主體就已經(jīng)違反了社會契約，人民可以收回所授予行政主體的自由裁量的權(quán)利。第四，如果行政主體在行使行政權(quán)的時(shí)候發(fā)生了錯誤，需要對已經(jīng)發(fā)生的行政權(quán)行為進(jìn)行撤消、改變甚至廢止，這種撤消、改變、廢止違反行政權(quán)的行為也同樣是對行政權(quán)的處分。第五，一些非強(qiáng)制性的行政管理手段的出現(xiàn)，諸如行政合同、行政指導(dǎo)，使行政相對人有了與行政主體進(jìn)行協(xié)商、溝通的機(jī)會，為了達(dá)到行政管理目的或維護(hù)人民的利益，行政權(quán)具有了一定的可處分性。第六，現(xiàn)實(shí)中大量的行政授權(quán)、行政委托的存在，行政主體把本屬于自己的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給了其他組織，也可以看作是對行政權(quán)的處分。第七，從反面來講，人們普遍認(rèn)為的“行政主體必須行使自己的權(quán)力，不能夠放棄行使行政權(quán)，否則就構(gòu)成違法”存在一定的局限性。它忽視了現(xiàn)實(shí)中的行政權(quán)與觀念上的行政權(quán)、應(yīng)然狀態(tài)下的行政權(quán)與實(shí)然狀態(tài)下行政權(quán)的區(qū)別?，F(xiàn)實(shí)中的行政權(quán)是否都會造福于人民？是否都一定對行政相對人有利或者對于廣大人民有利？既然不是所有的現(xiàn)實(shí)中的行政權(quán)都是有益于行政目的之實(shí)現(xiàn)，那么這種行政權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)是可以放棄的，是不違背人民設(shè)立行政權(quán)的本意的。第八，現(xiàn)實(shí)的法律條文中存在大量的“可以”條款。這就意味著行政主體在行使行政權(quán)時(shí)可以怎么樣，也可以不怎么樣，從而使行政權(quán)獲得了一定的靈活性，具有了一定的可處分性。當(dāng)然行政權(quán)力的放棄必須遵循一定的原則（體現(xiàn)全體人民意愿的基本準(zhǔn)則），否則會轉(zhuǎn)化為一種怠于履行行政職責(zé)的行為。

其次，認(rèn)為行政權(quán)具有國家意志性，也值得探討。行政權(quán)是國家權(quán)力的一種，行政權(quán)來自于人民，人民是行政權(quán)的享有者，這種意義上行政權(quán)應(yīng)當(dāng)是人民意志的體現(xiàn)。假如把行政權(quán)看作是國家意志的體現(xiàn)，很容易導(dǎo)致錯誤?；舨妓乖谄渲鳌独S坦》中指出：國家是人民訂立契約而產(chǎn)生的。行政權(quán)也是在人民訂立契約時(shí)產(chǎn)生的，可以說行政權(quán)與國家是同時(shí)產(chǎn)生的，既然同時(shí)產(chǎn)生那么行政權(quán)又怎能去體現(xiàn)國家的意志？國家制定法律，然后法律產(chǎn)生權(quán)力，權(quán)力體現(xiàn)國家意志性的推論是不恰當(dāng)?shù)模驗(yàn)闄?quán)力根本就不是來源于法律。行政權(quán)自人們訂立社會契約，人們轉(zhuǎn)讓自己權(quán)利的時(shí)候就已經(jīng)產(chǎn)生，法律只是對這種權(quán)力的確認(rèn)或固定?？赡軓谋砻嫔峡矗瑱?quán)力由國家來行使，行政權(quán)會體現(xiàn)國家意志性。假如行政權(quán)體現(xiàn)國家意志性，那么實(shí)踐中就會遇到無法解決的問題，因?yàn)閷?shí)踐中國家就是被處于優(yōu)勢地位的一小部分人所控制，行政權(quán)就會反映這一小部分人的意志，最終世界就會趨于專制，就會產(chǎn)生腐敗。

再次，行政權(quán)具有強(qiáng)制性也應(yīng)當(dāng)受到質(zhì)疑。行政權(quán)力正當(dāng)性基礎(chǔ)原來完全以國家主權(quán)為基礎(chǔ)，現(xiàn)在開始越來越多的公民同意的因素滲入，并出現(xiàn)了更多的新的行政組織體。[20]現(xiàn)代行政法上許多諸如行政合同、行政指導(dǎo)等不具有強(qiáng)制性的行政管理模式的出現(xiàn)，傳統(tǒng)的單靠命令性的管理模式已經(jīng)漸漸離我們遠(yuǎn)去。此外，行政權(quán)強(qiáng)制性的淡化還表現(xiàn)在行政程序的壓抑性色彩的減輕與回應(yīng)性特征的增強(qiáng)，行政行為的內(nèi)容從單方意志性到交涉性的變化。

對于行政權(quán)的優(yōu)先性，筆者認(rèn)為這種優(yōu)先應(yīng)當(dāng)是制度運(yùn)行過程中給予行政主體行政權(quán)以優(yōu)先性，而在行政權(quán)的制度設(shè)計(jì)時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)考慮行政權(quán)服從于公民權(quán)利，不得侵害公民權(quán)利。人民的權(quán)利應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于行政權(quán)。對于行政權(quán)的單方性來說，由于行政領(lǐng)域中行政合同、行政指導(dǎo)等社會管理手段的出現(xiàn)，而且日顯重要，傳統(tǒng)單靠命令來管理即一種管理與服從的模式已經(jīng)發(fā)生了重大的改變，行政權(quán)的運(yùn)行也漸漸向多元方向發(fā)展。

以上學(xué)者對行政權(quán)屬性的界定，有的可以看作是行政權(quán)的“質(zhì)”，有的特征諸如不可處分性、公益性等就不能看作是行政權(quán)的“質(zhì)”的屬性。因?yàn)?，這些屬性作為與行政權(quán)相并列的立法權(quán)、司法權(quán)同樣具有?，F(xiàn)代國家的權(quán)力有三類，即立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)。因此筆者看來，從行政權(quán)與立法權(quán)、司法權(quán)進(jìn)行區(qū)分的角度，行政權(quán)至少具有以下“質(zhì)”的屬性：

1.行政權(quán)具有有限的自由裁量性。正如王名揚(yáng)先生所說：“正當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)力……是任何政治制度和法律體系所不可少的?！盵21]人們所生活的社會是復(fù)雜的、變化的，立法者難以預(yù)料到全部未來，現(xiàn)代行政常常也會涉及到一些專業(yè)性、技術(shù)性很強(qiáng)的事務(wù)，立法者也難以制定十分詳盡的法律去規(guī)制；而且法律必須追求一定的穩(wěn)定性，不可能朝令夕改，行政方面又不時(shí)會出現(xiàn)一些新的問題，法律不可能跟上時(shí)代發(fā)展的潮流，總是會體現(xiàn)出一定的滯后性。從立法者本身看，制定法律的過程中必然會夾雜著其價(jià)值判斷。從理論上講，價(jià)值判斷應(yīng)當(dāng)由立法解決，然而立法者的觀點(diǎn)也會相互沖突，法不能協(xié)調(diào)各種利益，為了避免困難，賦予了行政主體以自由裁量權(quán)。

裁量權(quán)是一種在一定范圍內(nèi)靈活選擇、處理的權(quán)力。立法者行使的立法權(quán)必須具有確定性，不能夠享有裁量權(quán)。而司法權(quán)雖具有裁量性，但是這種裁量性與行政權(quán)也具有根本性的區(qū)別。司法上的裁量的結(jié)果具有終局性，而行政上的裁量，當(dāng)事人對行政機(jī)關(guān)的裁量結(jié)果如果不服，一般法律上還會給予其救濟(jì)的機(jī)會。此外，在裁量過程中，裁量主體的獨(dú)立性也存在很大的差異。在行使司法權(quán)過程中，必須保持上下級的獨(dú)立關(guān)系，而行政機(jī)關(guān)則是一種上下級的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。

還應(yīng)當(dāng)指出的是：行政主體的自由裁量權(quán)必須是有限，“無限的自由裁量權(quán)是殘酷的統(tǒng)治，它比其他人為的統(tǒng)治手段對自由更具破壞性?！盵22]

2.行政權(quán)是一種保護(hù)既定利益的權(quán)力。立法權(quán)是對既得利益與期待利益的保護(hù)，立法者通過行使立法權(quán)，將人們的既得利益與期待利益通過法律的形式固定下來。司法權(quán)是對期待利益與既得利益受到侵害時(shí)而給予的救濟(jì)，其實(shí)質(zhì)上保護(hù)的仍然是既得利益與期待利益。與前兩者不同，行政權(quán)側(cè)重于通過行政管理行為，維護(hù)既定的行政管理秩序和現(xiàn)存的利益狀況。

3.行政權(quán)是一種運(yùn)作方式多樣化的權(quán)力。在權(quán)力的運(yùn)行上，行政權(quán)運(yùn)作方式有多樣化的發(fā)展趨勢，行政主體實(shí)現(xiàn)行政權(quán)的方式越來越多，可以是行政指導(dǎo)、行政許可、行政獎勵等，而立法權(quán)與司法權(quán)的運(yùn)作則是單一的，立法權(quán)通過立法行為來實(shí)現(xiàn)，司法權(quán)通過審判行為來實(shí)現(xiàn)。

4.行政權(quán)是一種執(zhí)行國家法律的權(quán)力。國家權(quán)力或稱公共權(quán)力中，立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)相分離。在任何一個(gè)法治社會，要求人們不能做自己的法官，所以立法權(quán)、司法權(quán)與行政權(quán)不能集中于一個(gè)行政主體手中。立法者的職責(zé)是制定法律，行政主體的行政權(quán)在現(xiàn)實(shí)過程中就是執(zhí)行立法者制定的法律、政策，司法機(jī)關(guān)行使一種救濟(jì)的權(quán)力和裁判的權(quán)力。三者互不干涉、互相監(jiān)督。行政權(quán)在這種意義上就是執(zhí)行法律、執(zhí)行權(quán)力機(jī)關(guān)意志的權(quán)力。[23]

5.行政權(quán)的范圍最為廣泛，并具有擴(kuò)張的趨勢。立法權(quán)所針對的事項(xiàng)只是被列于國家立法規(guī)劃內(nèi)的事項(xiàng)，司法權(quán)所要調(diào)整的事項(xiàng)只能是人們發(fā)生爭議的事項(xiàng)，而行政權(quán)的領(lǐng)域就相當(dāng)廣泛，是關(guān)于行政相對人的一切行政事務(wù)。還應(yīng)明確，行政主體在行使行政權(quán)時(shí)，不會僅僅依靠被動的方式去啟動，行政主體可以主動地去行使行政權(quán)。此外，行政權(quán)還有一定的擴(kuò)張和蔓延趨勢，行政逐漸觸及到了立法、司法領(lǐng)域。

當(dāng)然，有的學(xué)者所提出的行政權(quán)是一種對社會直接產(chǎn)生影響的權(quán)力以及行政權(quán)的暴力性，[13]也可以認(rèn)為是行政權(quán)的“質(zhì)”的屬性。

三、未竟的思考：行政權(quán)究竟為何許？

關(guān)于行政權(quán)的本質(zhì)，也有很多不同的學(xué)說，總結(jié)起來主要有：（1）執(zhí)行權(quán)說；（2）管理權(quán)說；（3）混合說；（4）工具說。筆者認(rèn)為，管理權(quán)說、執(zhí)行權(quán)說具有一定的片面性，而且它們也都只是從現(xiàn)存的行政權(quán)的運(yùn)作上來觀之。執(zhí)行權(quán)、管理權(quán)都是行政權(quán)在現(xiàn)實(shí)中的表現(xiàn)形式，是屬于現(xiàn)象的范疇，而非行政權(quán)的本質(zhì)?；旌险f認(rèn)為：行政權(quán)的本質(zhì)是管理權(quán)和執(zhí)行權(quán)的復(fù)合性權(quán)力?；旌险f只是對執(zhí)行權(quán)和管理權(quán)的簡單折中，與執(zhí)行權(quán)說、管理權(quán)說并沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，仍然停留在行政權(quán)表面現(xiàn)象的范疇，事物的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是事物的根本屬性和事物之間的內(nèi)在聯(lián)系。

功利主義法學(xué)派曾主張工具說的觀點(diǎn)。工具說認(rèn)為：行政權(quán)的本質(zhì)是一種工具，是人民授權(quán)行政主體使用的管理社會事務(wù)、為人民提供福利的一種工具。行政權(quán)相對于其歸屬主體而言是處于工具的狀態(tài)，是歸屬主體用來完成其宗旨的一種手段。[12]行政機(jī)關(guān)是人民聘用的服務(wù)者，人民在聘用他們的同時(shí)，給予他們服務(wù)于人民的行政權(quán)。筆者認(rèn)為，工具說功利主義色彩過于濃厚，僅僅看到了行政權(quán)的工具性價(jià)值，而忽視了行政權(quán)的程序性價(jià)值。行政權(quán)的產(chǎn)生、行使，包括消滅和救濟(jì)都必須遵循一定的程序。人民通過法律的形式給予行政主體行政權(quán)不僅僅是給予他們一種工具，最重要的還是規(guī)定他們?nèi)绾问褂眠@種工具。同時(shí)，把行政權(quán)的本質(zhì)歸結(jié)于一種工具，可能會走向人治。假如行政權(quán)只是一種工具，那么行政主體便是這個(gè)工具的使用者，行政主體就獲得了很強(qiáng)的任意性，所以把行政權(quán)的本質(zhì)歸結(jié)于一種工具具有片面性，也不利于解釋行政權(quán)為什么要進(jìn)行控制、怎樣進(jìn)行控制的問題。

筆者認(rèn)為，行政權(quán)應(yīng)當(dāng)是一種資格，一種為與不為某種行為或怎樣為某種行為的資格。簡單地看，行政權(quán)是公民權(quán)利的集合，行政權(quán)就是一種權(quán)利，不過它被披上了國家的外衣，以一種公共權(quán)利的形式存在。行政主體能夠行使行政權(quán)說明它具有了依賴行政權(quán)管理社會、服務(wù)人民的資格。現(xiàn)實(shí)生活中，行政機(jī)關(guān)對公民進(jìn)行行政獎勵，它為什么能夠獎勵，因?yàn)樗哂羞@種資格；為什么能夠?qū)襁M(jìn)行處罰、強(qiáng)制，因?yàn)樗哂羞@種資格；為什么行政機(jī)關(guān)只能罰50元而不能罰100元，因?yàn)樗瓦@個(gè)具體的行為來說它只有罰50元的資格，這種資格往往也是人民通過法律的形式把它固定下來，對此應(yīng)該有嚴(yán)格的界限，誰也不能超過自己享有的資格去行使行政權(quán)。權(quán)力總是應(yīng)該有明確界限的，超越了這種界限那就不是你的權(quán)力。所以說，行政主體超越了他們資格去行使的“行政權(quán)”已經(jīng)不再是行政權(quán)了，那就是越權(quán)，就是侵害他人權(quán)利的行為，應(yīng)當(dāng)受到制裁。把行政權(quán)看作是一種資格，能夠有效地解釋控權(quán)理論，有利于培養(yǎng)行政主體的守法意識和依法行政理念的樹立。

注釋：

①如現(xiàn)行《大韓民國憲法》第1條規(guī)定：“（1）大韓民國是民主共和國。（2）大韓民國主權(quán)屬于國民，一切權(quán)力來自國民……”。我國《憲法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民……”。

②就像人們所討論的“酒店禁止自帶酒水問題”一樣，按照科斯定律，“在交易成本為零時(shí)，制度的任何安排都是有效的”，假如人們的日常生活中進(jìn)行活動的成本可以看作是零的話，那么權(quán)利的任何配置也都是有效的，法律就不必要多此一舉通過行使行政權(quán)對人們的生活進(jìn)行干預(yù)。

③我想這一點(diǎn)在西方的“辯訴交易”制度以及行政領(lǐng)域中一些國家逐漸建立的行政訴訟調(diào)解制度中也能得到證實(shí)，在當(dāng)事人自愿在私下對糾紛進(jìn)行解決時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以放棄手中的公訴權(quán)力或者追究當(dāng)事人責(zé)任的權(quán)力。

④例如，《中華人民共和國行政復(fù)議法》關(guān)于行政主體行使行政權(quán)的“可以”條款就有5處，分別是第20條、第21條、第22條、第28條、第31條?！吨腥A人民共和國行政處罰法》涉及到行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的“可以”條款有13處。

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Redefining the Administrative Power caused by the Public Administrative Development

Liang Liang

With the appearance of privatization and administrative outsourcing,government functions shift gradually into the society.The change of public administration makes the definition of traditional public administration face challenge.“Administrative power”itself is a dynamic concept and age offers administrative power with the new content.Administrative power with the characteristics of being indispositive,mandatory,objected to the will of state is insufficient to explain the new phenomenon under the changes of public administration.Reflecting the theory of traditional administrative power and redefining the property of administrative power in the background of the changes of public administration hold theoretical and practical significance in explaining controlling theory of administrative power and achieving the best political purpose.

public administration;administrative;power define

D912.1

A

1673－1573（2011）02－0012-06

2011-04-21

國家社會科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目（07BFX002）

梁亮（1985-），男，安徽淮北人，浙江大學(xué)光華法學(xué)院博士研究生，研究方向?yàn)樾姓▽W(xué)、政府管制。

責(zé)任編輯、校對：秦學(xué)詩