江德平 廖旺榮

(桂林航天工業(yè)高等?？茖W(xué)校,廣西桂林541000)

2010年9月以來,QQ與360之間的紛爭不斷升級。首先是9月27日,360安全衛(wèi)士推出個人隱私保護(hù)工具“360隱私保護(hù)器”,指責(zé)騰訊QQ軟件窺視用戶隱私。10月14日,騰訊正式起訴360不正當(dāng)競爭,要求對方停止侵權(quán)、公開道歉并作出賠償,360隨后回應(yīng)稱將對騰訊提起反訴。

兩家公司之間的糾紛成了廣大網(wǎng)民議論的焦點。就法律問題而言,這場糾紛涵蓋了公共利益界定、消費者權(quán)益保護(hù)、隱私權(quán)保護(hù)、軟件著作權(quán)保護(hù)、不正當(dāng)競爭、反壟斷與損害商譽(yù)等多個領(lǐng)域。限于篇幅,本文主要探討這場糾紛中的不正當(dāng)競爭和消費者權(quán)益保護(hù)方面的法律問題。

一、QQ與360行為的法律分析

(一)360推出“扣扣保鏢”的行為涉嫌侵犯QQ商譽(yù)權(quán)

商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù),統(tǒng)稱為商譽(yù)。商譽(yù)的實質(zhì)是一種客觀的社會評價,所以它與各種各樣的信息有關(guān),而且這些信息與各種有形物質(zhì)相結(jié)合,這符合知識產(chǎn)權(quán)的固有特征。我國《反不正當(dāng)競爭法》第14條規(guī)定:經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實,損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)?？梢?侵犯商譽(yù)是一種不正當(dāng)競爭手段。司法實踐中,商譽(yù)侵權(quán)行為的主要表現(xiàn)是出現(xiàn)在比較廣告、產(chǎn)品宣傳、產(chǎn)品促銷等經(jīng)營活動中的誹謗、詆毀行為。騰訊公司認(rèn)為360隱私保護(hù)器監(jiān)測了騰訊QQ聊天軟件的運行,并利用虛假宣傳手段,誤導(dǎo)和欺騙用戶,誣蔑騰訊QQ窺視用戶的隱私,給騰訊及其產(chǎn)品和服務(wù)的聲譽(yù)造成極大損害。如果騰訊有證據(jù)證實360確實實施了以上行為,侵犯了騰訊公司的商譽(yù)權(quán),并且得到了法院的認(rèn)定,360就要依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

(二)騰訊在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件的做法侵犯了消費者的選擇權(quán)

消費者的選擇權(quán),是指消費者有權(quán)自主選擇提供商品和服務(wù)的經(jīng)營者。我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第9條規(guī)定:消費者享有自主選擇商品或者服務(wù)的權(quán)利。消費者有權(quán)自主選擇提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者,自主選擇商品品種或者服務(wù)方式,自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務(wù);該法第12條規(guī)定:經(jīng)營者銷售商品,不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件[1]。作為網(wǎng)民而言,可以選擇使用QQ,也可以選擇使用360?，F(xiàn)在的問題是,騰訊要求QQ用戶必須在QQ和360之間做出決斷,騰訊的這種行為,到底是在行使自己作為經(jīng)營者的選擇權(quán)呢?還是侵犯了QQ用戶的選擇權(quán)?

就民法的一般原理而言,經(jīng)營者與消費者均是平等的民事主體,在從事各種民事活動時,依據(jù)自愿原則,有權(quán)決定是否從事、與誰從事民事活動。在實踐中,經(jīng)營者與消費者的關(guān)系絕大部分均是合同關(guān)系,也應(yīng)適用合同法的規(guī)制。但是,在現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)生活實務(wù)中,由于消費者群體與經(jīng)營者群體在經(jīng)濟(jì)實力、信息掌握、判斷能力等諸方面存在著巨大的差異,其地位實質(zhì)上是不可能平等的。作為消費者的選擇權(quán),基于其弱者地位,消費者保護(hù)法予以特別的保障。我國以此來對抗經(jīng)營者的強(qiáng)買強(qiáng)賣行為和對消費者利益的損害。至于經(jīng)營者的選擇權(quán),從民法角度來看,如果經(jīng)營者享有選擇消費者的權(quán)利,那么消費者在行使選擇權(quán)后,其所選擇的經(jīng)營者有權(quán)拒絕提供服務(wù),那么消費者的選擇權(quán)也就形同虛設(shè)了。所以,一般認(rèn)為,在現(xiàn)代民法的理念中,經(jīng)營者沒有選擇消費者的權(quán)利(特殊情況例外)。

我們再深入考慮,任何一個企業(yè),在它壯大到一定地步(其實就是形成了實際意義上的壟斷地位),成了消費者不可或缺的一種消費之后,實際上就具有了公共產(chǎn)品的性質(zhì)。一般情況下,也就失去了選擇消費者的權(quán)利。同樣,QQ使用人群非常廣泛,已經(jīng)不是普通的商品,而成為一種為大眾提供社會公共服務(wù)的消費品,具有了公共產(chǎn)品的性質(zhì)。現(xiàn)在騰訊作為中國第一大桌面客戶端軟件的QQ,憑借自己的優(yōu)勢地位,要求用戶在QQ與360之間“二選一”,實質(zhì)是讓用戶無從選擇,QQ正是基于擁有的客戶群數(shù)量上的優(yōu)勢,才敢于作出如此大的決策,而這實質(zhì)是剝奪了用戶的選擇權(quán)。

二、從企業(yè)社會責(zé)任角度看QQ與360之爭

關(guān)于公司社會責(zé)任,我國最早研究公司社會責(zé)任理論的學(xué)者之一劉俊海的定義是:公司不能僅僅以最大限度地為股東們贏利和賺錢為自己的唯一存在目的,而應(yīng)當(dāng)最大限度地增進(jìn)股東利益之外的其他所有社會利益。這種社會利益包括雇員、消費者、債權(quán)人、中小競爭者、當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)、環(huán)境、社會弱者等的利益以及整個社會公共利益等內(nèi)容,既包括自然人的人權(quán),也包括自然人之外的法人和非法人組織的權(quán)利和權(quán)益?！豆痉ā返?條規(guī)定,公司從事經(jīng)營活動,必須遵守法律、行政法規(guī),遵守社會公德、商業(yè)道德,誠實守信,接受政府和社會公眾的監(jiān)督,承擔(dān)社會責(zé)任[2]。

就當(dāng)下QQ與360之間的爭議來看,雙方均把追逐商業(yè)利潤放在承擔(dān)社會責(zé)任之上,有違公司社會責(zé)任,嚴(yán)重地?fù)p害消費者利益,其行為也是背離社會責(zé)任的做法,理應(yīng)受到應(yīng)有的懲罰。但從司法角度考量公司社會責(zé)任,則至少會遇到以下問題:一是可否以公司社會責(zé)任提起訴訟,即可否以公司沒有盡到社會責(zé)任作為訴由提起訴訟;二是如果能提起訴訟,誰能代表社會公共利益,作為普通的消費者能否代表社會公共利益,或者只要“利害關(guān)系人”即可提起,該“利害關(guān)系人”如何界定,是直接相關(guān)還是只要間接相關(guān)即可,如果屬于后者的話,是否會引發(fā)濫訴,是否會對現(xiàn)行的《民事訴訟法》構(gòu)成挑戰(zhàn);三是這是否屬于公益訴訟。在公益訴訟這類訴訟上,在我國基本上屬于學(xué)術(shù)討論的范疇。2000年3月8日施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第12條規(guī)定:與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的,可以依法提起行政訴訟。學(xué)者認(rèn)為這是公益訴訟在行政訴訟上的一次嘗試,但是否由此能擴(kuò)及到民事訴訟則不得而知。

從蒙牛、伊利的同城之爭到360、騰訊的桌面之戰(zhàn),我們不得不反思:我們應(yīng)該有怎樣的競爭環(huán)境,是法治框架下的自由競爭?還是弱肉強(qiáng)食的叢林法則?中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展到現(xiàn)在,只有依靠法治,才能建立一個適合企業(yè)良性競爭的市場環(huán)境。

[1]國務(wù)院法制辦公室.中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法注解與配套[M].北京:中國法制出版社,2008.

[2]劉俊海.新公司法的制度創(chuàng)新:立法爭點與解釋難點[M].北京:法律出版社,2006.