張 智

(湘南學(xué)院，湖南 郴州 423000)

論行政強(qiáng)制征收的司法審查

張 智

(湘南學(xué)院，湖南 郴州 423000)

行政強(qiáng)制征收與公民權(quán)利保護(hù)密切相關(guān)，但在我國卻缺乏有效的法律控制規(guī)則。應(yīng)當(dāng)嵌入司法審查制度，從征收行為前置、公共利益確定、私人利益補(bǔ)償、程序正當(dāng)、依據(jù)合法等五個方面進(jìn)行審查，并設(shè)定司法授權(quán)程序，最大限度的保證強(qiáng)制征收行為公平公正，維護(hù)公民合法權(quán)利。

行政強(qiáng)制征收;司法審查;司法授權(quán)

行政強(qiáng)制征收與公民權(quán)利保護(hù)密切相關(guān)。當(dāng)前，隨著城市和基礎(chǔ)建設(shè)步伐的加快，征收、拆遷矛盾凸顯，暴力事件頻發(fā)，引發(fā)了社會公眾強(qiáng)烈的不滿，大多數(shù)詬病都劍指行政強(qiáng)制征收的“野蠻”。是故，在行政強(qiáng)制征收過程中加強(qiáng)對行政權(quán)力的控制，構(gòu)建行政強(qiáng)制征收的司法審查制度，尤顯必要。

一、現(xiàn)實(shí)動因:強(qiáng)制征收有效監(jiān)管的缺失

1．強(qiáng)制征收行為的產(chǎn)生和結(jié)果缺乏監(jiān)督。按照依法行政的要求，政府做出的行政行為要有法律依據(jù)，要受到法律的監(jiān)督，違法要受到法律的追究。行政強(qiáng)制征收作為行政行為的一種，其產(chǎn)生的過程和結(jié)果都應(yīng)該存在合法性認(rèn)定的問題。目前，基本上是行政機(jī)關(guān)自己制定規(guī)范，自己執(zhí)行規(guī)范，自己裁決因執(zhí)行規(guī)范而發(fā)生的爭議。這種以命令——服從為特征的行政管理方式，決定了強(qiáng)制征收行為的產(chǎn)生和結(jié)果缺乏有效的體外監(jiān)督。

2．公眾監(jiān)督權(quán)受限。公眾監(jiān)督是民間監(jiān)督政府行為的權(quán)力。但，首先，這種權(quán)力不具備國家強(qiáng)制力，無法直接對監(jiān)督對象的違法后果實(shí)行懲治。其次，雖然憲法第27條規(guī)定，一切國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員必須獲得人民的支持，經(jīng)常保持同人民的聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，但人民的知情權(quán)卻缺少法律保障，“無知”的狀態(tài)使公眾的監(jiān)督非常容易流于形式。另外，公眾監(jiān)督在行使的時間上，都是在公共權(quán)行使違規(guī)后對其追懲性的事后監(jiān)督，在權(quán)力行使前的預(yù)防階段，行使中的控制階段，公共權(quán)力的擁有者不愿受到監(jiān)督，公民個人不知道情況不能監(jiān)督，知情者看到監(jiān)督風(fēng)險(xiǎn)太大不敢監(jiān)督，社會其它監(jiān)督機(jī)構(gòu)形不成合力無法監(jiān)督。

3．行政同體監(jiān)督機(jī)制不健全。我國的《行政監(jiān)察法》雖然對監(jiān)察機(jī)關(guān)的職責(zé)權(quán)限、監(jiān)察程序、法律責(zé)任等作了嚴(yán)格的法律規(guī)定，但是，其規(guī)定并沒有解決一級政府組織權(quán)力的主要行使者受到監(jiān)督的問題?！缎姓O(jiān)察法》對監(jiān)察機(jī)關(guān)的職能規(guī)定是只能對本級政府任命的公務(wù)員實(shí)施監(jiān)督，本級政府的領(lǐng)導(dǎo)成員由上級政府的監(jiān)察機(jī)關(guān)實(shí)施監(jiān)察，這就形成了權(quán)力行使單位的主要領(lǐng)導(dǎo)在本級監(jiān)察機(jī)關(guān)眼里是垂直上級，對其無權(quán)行使監(jiān)察權(quán)，主要領(lǐng)導(dǎo)只能由上級監(jiān)察部門對其監(jiān)察。而上級對其知情的程度和監(jiān)察的力度卻沒有硬性規(guī)定，這種監(jiān)督的后果是給行政權(quán)濫用留下了空間。

二、價(jià)值需求:司法審查行政強(qiáng)制征收的理論基礎(chǔ)

1．人權(quán)保障的需要。從l7世紀(jì)英國洛克提出了天賦人權(quán)的自然權(quán)利學(xué)說，人權(quán)保障理論逐漸形成。我國已經(jīng)加入《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》，該公約第9條規(guī)定了人身自由權(quán)保障的最低標(biāo)準(zhǔn)，提出了法定性、知情權(quán)、迅速得到司法審查原則和權(quán)利的司法救濟(jì)等規(guī)定。這些原則都高度重視人權(quán)的司法保障，得到了世界各國的普遍認(rèn)同。在行政強(qiáng)制征收行為的實(shí)施中，不可避免的會造成對公民人權(quán)的侵犯，其具體的實(shí)施程序只有符合人權(quán)保障的最低標(biāo)準(zhǔn)，才能保障公民的個人人身、自由、財(cái)產(chǎn)等基本權(quán)利。而這為司法審查介入行政強(qiáng)制征收提出了必然的要求。

2．行政權(quán)控制的需要。沒有權(quán)利便沒有法治，沒有合理有效的權(quán)利保護(hù)制度，便沒有現(xiàn)代法治和現(xiàn)代國家制度。行政強(qiáng)制雖然是現(xiàn)代法治國家進(jìn)行有效管理必不可少的手段，但如果行政強(qiáng)制運(yùn)用不當(dāng)或者被濫用，則很容易侵害公民的權(quán)利和利益。由此可見，在行政強(qiáng)征收行為實(shí)施中正確對待行政權(quán)力和公民權(quán)利的關(guān)系，明確行政強(qiáng)制征收的目標(biāo)定位，尤為必要。法院在現(xiàn)代社會常被人認(rèn)為是制衡國家權(quán)力，保障公民權(quán)利的最后“一道門檻”，國家對公民的合法權(quán)益進(jìn)行強(qiáng)制性處分時，必須經(jīng)由法院正當(dāng)程序的審查才能實(shí)施。唯有這樣，才能有效防止行政強(qiáng)制征收行為的濫用。

3．公正與效率兼顧的需要。正如羅爾斯所說:“正義是社會制度的首要價(jià)值……某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越?！痹谛姓C(jī)關(guān)與行政相對人因強(qiáng)制征收行為發(fā)生爭議時，由法院介入進(jìn)行司法審查，可以將公正與效率的這對矛盾緩和到最低，真正做到“公正優(yōu)先，兼顧效率”。

三、制度設(shè)計(jì):對強(qiáng)制征收的司法審查規(guī)則

1．行政征收行為的前置。從邏輯上說，行政強(qiáng)制征收附屬于行政征收行為。行政主體實(shí)施的行政征收行為，行政相對人可能積極配合行政機(jī)關(guān)積極履行義務(wù)，實(shí)施行政行為設(shè)定的狀態(tài)，在這種情況下，行政主體就無實(shí)施強(qiáng)制之必要;行政相對人還可能消極地應(yīng)付行政主體，對義務(wù)漫不經(jīng)心，即便對行政相對人這樣的態(tài)度，也不一定實(shí)施行政強(qiáng)制;行政相對人還可能對抗行政征收行為，以不履行義務(wù)阻滯行政征收行為的實(shí)現(xiàn)，只有此時，行政主體才能夠?qū)嵤?qiáng)制征收。因此，行政強(qiáng)制征收作為行政強(qiáng)制的一種，它的最為基本的程序要件就是必須以行政征收行為為前置程序，要求行政主體在實(shí)施行政強(qiáng)制征收之前必須先實(shí)施行政征收行為。

2．“公共利益”的確定。但凡確立公益征收制度的國家，都在憲法及民法上無一例外地將征收的目的確定為公共福利、公共利益等。如美國憲法就將公用征收的目的明確限定為公共使用(publicuse)。我國亦是如此，憲法第2 0條修正案規(guī)定土地的征收必須符合“公共利益”。參照憲法這一規(guī)定，可以確定所有行政強(qiáng)制征收都應(yīng)符合公共利益標(biāo)準(zhǔn)。然而，“公共利益”卻是一個內(nèi)涵模糊的概念，必須借助于以下規(guī)則，對其予以確定:

(1)必須遵守“公共利益”確定程序。由于“公共利益”概念的不確定性，要在立法層面對公共利益作出客觀的表述十分困難，但是，對于實(shí)體上的相對性我們可以通過程序機(jī)制來彌補(bǔ)［1］。征收主體應(yīng)當(dāng)以民主決策的程序去決定其行為的公益屬性，并做到?jīng)Q策和執(zhí)行全程的公開透明，并依法保障行政相對人的知情權(quán)、聽證權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)、參與決策權(quán)等程序權(quán)利和民主權(quán)利的有效行使。具體而言，行政機(jī)關(guān)提交審查的強(qiáng)制征收方案中應(yīng)包括以下內(nèi)容:a、就某一強(qiáng)制征收作出是否屬于“公共利益”的初步判斷，并在利害關(guān)系的人員范圍內(nèi)預(yù)先公告;b、是否就公共利益的界定，召集異議人舉行聽證，聽取政府代表、行政相對人代表、社會公眾代表及專家等各方面意見;c、行政機(jī)關(guān)在行政決定書中是否充分說明作出行政確認(rèn)或變更確認(rèn)的理由，是否告知征收相對人司法救濟(jì)的途徑。

(2)必須符合“公共利益”實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)。在筆者看來，“公共利益”的主體標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該包括:a、是否為公眾所需。公眾所需應(yīng)被理解為需要政府提供而市場不能有效供給的公共產(chǎn)品。凡是市場可以有效供給的私人產(chǎn)品，政府都不應(yīng)介入其間。b、是否為公共所用。公共所用是實(shí)施的項(xiàng)目確實(shí)能夠供不特定的多數(shù)人反復(fù)享用和消費(fèi)。項(xiàng)目具有公用屬性的要求，排除了政府利用行政權(quán)力損害某個私人利益而使另一個私人受益的可能。c、是否符合公益目標(biāo)。憲法所追求的公益目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是國家在實(shí)現(xiàn)公共利益最大化的同時保障公民的私人利益。因此，當(dāng)國家為了公共利益征收私人財(cái)產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)遵守行政法上的比例原則:一是要求非在必要時不可侵犯公民的基本權(quán)利;二是必須在最小限度范圍或以最輕程度來限制公民的基本權(quán)利。［2］P141在個案中，確立公共利益司法審查的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)有利于杜絕公共利益界定的正當(dāng)程序被惡意使用的可能性，實(shí)現(xiàn)對公民權(quán)利的保護(hù)。

3．私人利益損害的補(bǔ)償。雖然征收是以公共利益為前提，然而公共利益本身就是私人利益的集合。故強(qiáng)制征收時還必須兼顧各種個體利益，這樣才算是真正符合公共利益。［3］在征收行為中，對個體利益的兼顧，主要體現(xiàn)在，給予遭受損害的個體以適當(dāng)補(bǔ)償。因?yàn)椤叭绻龁栴}解決不好，國家可以通過剝奪補(bǔ)償而人為降低公共建設(shè)的成本，那么最后的結(jié)果必然是大量的隨意性開發(fā)，從而浪費(fèi)社會資源并損害公共利益?！保?］因此，個體利益損害的補(bǔ)償應(yīng)成為“公共利益”司法審查的實(shí)體內(nèi)容，即行政機(jī)關(guān)提交的強(qiáng)制征收方案應(yīng)該有對因強(qiáng)制征收受損個體的補(bǔ)償意見。參照世界范圍的普遍實(shí)踐，對這種適當(dāng)補(bǔ)償?shù)膶彶閼?yīng)該從以下方面入手:a、主體的限定。有權(quán)得到補(bǔ)償?shù)牟粌H僅包括財(cái)產(chǎn)的所有人，還應(yīng)當(dāng)包括財(cái)產(chǎn)相關(guān)的收益人。b、客體的限定。取得補(bǔ)償?shù)膶ο蟛粌H僅包括房地產(chǎn)本身，還應(yīng)當(dāng)包括房地產(chǎn)的附加物，以及與該房地產(chǎn)商業(yè)信譽(yù)有關(guān)的無形資產(chǎn);c、估價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。補(bǔ)償?shù)膬r(jià)款應(yīng)當(dāng)以“公平的市場價(jià)值”為依據(jù)。［5］在實(shí)踐中，可以由雙方合意聘請獨(dú)立的資產(chǎn)評估師提出評估價(jià)值，如果雙方不能達(dá)成一致意見，雙方可以授權(quán)法院指定的資產(chǎn)評估師予以確定。

4．征收程序正當(dāng)性審查。行政強(qiáng)制征收必須依嚴(yán)格的程序規(guī)則是十分必要的。作為對行政強(qiáng)制征收行為的監(jiān)督，筆者認(rèn)為，行政強(qiáng)制征收程序的正當(dāng)性也是司法審查的一項(xiàng)重要內(nèi)容。具體應(yīng)包括以下方面:

第一，對強(qiáng)制征收實(shí)施者的“正當(dāng)”要求。包括(1)中立性?！叭魏稳司坏脫?dān)任自己訴訟案件的法官”，與強(qiáng)制征收結(jié)果有關(guān)連的人不能成為行為的實(shí)施者。強(qiáng)制征收行為實(shí)施者與接受征收法律結(jié)果的主體任何一方不得有利益或其它方面的聯(lián)系。(2)確定性。即強(qiáng)制征收行為者的行為不能隨機(jī)，必須以確定、可靠和明確的認(rèn)知為基礎(chǔ)。換而言之，就是行為實(shí)施者必須闡明決定理由，并且正當(dāng)行使自由裁量權(quán)。(3)排他性。對無法律強(qiáng)制征收權(quán)力的行政機(jī)關(guān)欲實(shí)施的強(qiáng)制征收行為予以排斥。(4)可操作性。程序法律規(guī)范的目的在于為法律行為提供指引。行政強(qiáng)制征收不僅是行政行為，還是一種準(zhǔn)司法行為，必須要符合法律規(guī)范的構(gòu)成要件。

第二，強(qiáng)制征收對象的“正當(dāng)”要求。(1)平等參與性。法律面前人人平等。強(qiáng)制征收對象有被告知和聽取陳述意見的機(jī)會，并在被告知的同時有相同的機(jī)會向強(qiáng)制征收實(shí)施者陳述自己的看法。(2)自治性。即強(qiáng)制征收對象有對征收過程中程序的自愿參與權(quán)。強(qiáng)制征收實(shí)施者不得強(qiáng)迫，如不能強(qiáng)制投票、強(qiáng)制聽證等。(3)人道性。即強(qiáng)制征收對象必須被人道地對待，被尊重隱私。

第三，強(qiáng)制征收行為的時序性。具體要求是:有明確的符合法律規(guī)定的具體強(qiáng)制征收行為實(shí)施的起止時間，保證行為的法律權(quán)威性和相對人的各種救濟(jì)權(quán)力的行使，防止強(qiáng)制征收行為的草率和久拖不決。

第四，強(qiáng)制征收行為的公開性。即強(qiáng)制征收的具體行為的諸要素要為公眾所知曉。它也是強(qiáng)制征收行為相對方的“正當(dāng)”要求。但這里主要是強(qiáng)調(diào)行為實(shí)施者法定義務(wù)，簡單說就是不搞“暗箱操作”。

5．合法性審查。憲法修正案規(guī)定行政征收“依照法律規(guī)定”進(jìn)行，即行政強(qiáng)制征收必須依照法律規(guī)定實(shí)施。具體而言，應(yīng)該從二方面進(jìn)行審查:(1)必須有法。而“法”指的是由國家最高立法機(jī)關(guān)全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律，不包括地方立法和行政立法。行政部門自己制定的規(guī)則、地方制定的規(guī)則均不能成為行政強(qiáng)制征收的依據(jù)。(2)必須依法。即行政強(qiáng)制征收的實(shí)施主體必須依法律的具體規(guī)定實(shí)施。對合乎法律規(guī)定又應(yīng)公共利益的需要需強(qiáng)制征收的，應(yīng)及時地予以征收，若沒有完成，行政機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成法律上的失職，并承當(dāng)相應(yīng)法律責(zé)任。

6．設(shè)定司法授權(quán)程序。為保障強(qiáng)制征收行為在相對人拒不履行征收義務(wù)時能順利啟動，同時充分保護(hù)強(qiáng)制征收相關(guān)利害當(dāng)事人的合法權(quán)益，在對強(qiáng)制征收司法審查程序中應(yīng)當(dāng)規(guī)定司法授權(quán)，并將該授權(quán)作為司法審查的終結(jié)程序。即在法院對提交審查的強(qiáng)制征收行為進(jìn)行司法審查程序后，對于符務(wù)文章前述審查內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制征收行為，直接做出授權(quán)決定。對于不符合標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制征收申請一律予以駁回。

［1］楊寅．公共利益的程序主義考量［J］．憲法學(xué)·行政法學(xué)，2005，(1)．

［2］［美］E．博登海默．法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法［M］．鄧正來譯，北京:華夏出版社，1987．

［3］楊建順．公共利益辨析與行政法政策學(xué)［J］．憲法學(xué)·行政法學(xué)，2005，(5)．

［4］張千帆．“公共利益”的構(gòu)成［J］．比較法研究，2005，(5)．

［5］周大偉．美國土地征用和房屋拆遷中的司法原則和判例［DB/OL］．http://www．westu．net/lwfw/jjpl/200605/57551．html．

責(zé)任編輯:孟毅輝

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2010－11－23

張智，女，湖南郴州人，湘南學(xué)院社科系講師，主要研究方向:行政法。