張艷華

(中國政法大學研究生院，北京100088)

淺析違憲審查的正當性爭議
——比較法視野中立法權與司法權的分際

張艷華

(中國政法大學研究生院，北京100088)

違憲審查與憲政建設構成了全部憲政建設的基本框架，同時違憲審查在一個民主國家被看做是法治的進步，進而受到極大的擁護和推崇。但近年來隨著美國學者Bickel對違憲審查“抗多性困境”的提出，掀起了對違憲審查正當性問題的討論熱潮。在比較法的視野下討論在美國和德國各自的法秩序，對違憲審查會產生何種爭議，通過與前兩種模式的對比，可以簡要說明中國模式的獨特性。

違憲審查;抗多性困境;正當性;比較法;中國模式

一、對司法審查正當性的質疑

從憲法學的學術主流上看，憲法和憲政是近現代史的產物，是被認為創(chuàng)造出來的嶄新的人類社會文明成果。但是違憲審查的思想卻由來已久:“自古希臘、古羅馬到中世紀晚期，不論以什么形式或名義，對最高統(tǒng)治權都要加以約束、限制直至審查，這不僅是一個政治理念問題，而且還有初步的建制嘗試和實踐?！保?］舉世公認的率先在憲政體制內正式建立和實行司法審查制度的國家是美國。1803年的馬伯里訴麥迪遜一案判決以后，在法理上確立了司法審查的地位。美國是判例法國家，法院判決對以后的案件有當然的約束力，但是在此案件以后相當長的一個歷史時期內，司法審查仍然處于摸索前進的過程，這從審查案件的數量可以得到證明:1803—1890年法院對立法干預的案件還很少，87年間宣告聯邦國家的法律違憲無效的有14件，宣布違憲無效的州法律不到200件。19世紀末20世紀初，美國資產階級對法律干預的要求進一步增加，聯邦法院司法審查制度的作用明顯加強，1890—1937年間，法院宣布聯邦法律違憲無效的案例已達到50件，宣告各州法律違憲無效的多至4萬件。此時，司法審查達到了頂峰，聯邦最高法院成了美國政體中的“天之驕子”［2］。

隨著法院的司法審查制度的頻繁應用，一些憲政學者開始針對司法審查的正當性進行反思。漢密爾頓在分析立法、行政、司法三個部門之間的關系時，曾指出司法機關為分立的三權中最弱的一個，與其他兩者不可比擬;無獨有偶，孟德斯鳩也在其經典著作《論法的精神》中，表明了類似的觀點:“上述三種權力中(立法、司法、行政)，司法幾乎沒有什么權力”［3］;司法機關更被美國憲政思想經典名著《聯邦論》一書定位為“最不危險的機關”。正是在這個基礎上，學者認為司法機關是憲法的最好守護者，它是基于守護憲法的至高無上而獲得的正當性。然而，正是這個“最不危險的機關”憑借司法審查這把利劍，一再插手民選立法機關的決策，使得人們不得不反思其正當性問題。學者Alexander M.Bickel在1962年以《最不危險的機關》為書名，發(fā)表了對聯邦最高法院定位與權限的經典反省。從這本著作在美國所引起的熱烈反響來看，Bickel的核心關懷是:司法違憲審查的正當性問題，顯然已成為美國憲法學界所討論的最重要問題之一。于是，幾乎所有具有代表性的憲法理論無一不涉足聯邦最高法院的角色定位問題，甚至大部分都從Bickel的問題“司法違憲審查的抗多數困境”出發(fā)，試圖在這個困境的前提下，為司法審查權的正當性在各自的理論脈絡下尋找出路［4］。筆者擬從美國和德國各自的法秩序下，介紹不同學者關于這一問題的觀點，并進行比較。

二、“抗多數困境”的理論背景及解決理論

國民主權原則是現代民主國家憲法的基本原則之一，強調統(tǒng)治者及其統(tǒng)治要得到被統(tǒng)治者的同意，國民對其國家事務有最終的決定權。然而現代多數國家的憲法都允許法院通過行使違憲審查權而否定民選立法機關通過民主程序制定的法案，以致形成憲法與政治、立法與司法之間的緊張關系。所謂司法審查正當性的質疑，就是指既以民主為前提，又不放心民主的這種兩難，也就是Bickel所稱的“抗多數困境”［5］109。

違憲審查之所以產生上述“抗多數困境”，其主要原因是:當法院行使違憲審查權來解釋憲法時，對政治過程會享有終局的決定權力［5］109。因此，可以說正當性的根源，不在于法院有無權力解釋憲法，甚至也不在于法院是否有權力宣告國會制定的法律是否有效，真正的關鍵是法院的憲法裁判具有終局效力，所有的法律主體都應當接受、執(zhí)行。換句話說，法院通過行使司法審查權可以直接制衡行政和立法部門，并且拘束人民和其他政府部門。

不管是在美國還是德國，“抗多數困境”都是憲政理論中不可回避的重大難題。但畢竟美國的司法制度框架與德國有顯著不同，正是這個不同對“抗多數困境理論”產生了明顯不同的影響，也致使司法審查制度在這兩個國家呈現出不同的態(tài)勢。而需要注意的是比較的目的不是分出孰優(yōu)孰劣，特定的司法制度土壤自然會孕育出特定的司法審查模式，其目的在于通過比較，補足自身無法克服的缺陷，盡量減少不必要的成本。

(一)以美國為例的普通法背景下的“抗多數困境”的解決理論

美國的違憲審查制度根植于普通法，其理論發(fā)展深受普通法的影響，在此有必要對普通法進行簡要的說明。本文所指的普通法單指美國的“保留普通法傳統(tǒng)”與“新制定的成文法”這一特色為背景，而并不包括英國的普通法傳統(tǒng)中的“國會最高性”這一要素?；谶@樣的背景，法院的地位反而更高，因為法院通過捍衛(wèi)憲法最高性的任務，不僅能夠制衡國會，更代表憲法所象征的人民主權的最高性，所以最高法院的違憲審查無疑是為人民主權代言，從而獲得正當性。美國的這個特殊性，正如龐德所說:造成了以憲法最高性捍衛(wèi)人民主權的普通法，與直接有民主正當性的國會立法，在“代表民主”這一點上分離的結果［4］。不僅如此，基于歷史因素，國會立法在美國憲政歷史傳統(tǒng)下，甚至認為是一種對自由權造成威脅的象征，從而相對于普通法而言，立法者所指定的法律，在傳統(tǒng)上甚至是被敵視的，因而必須得到制衡［4］。所有這些背景因素都使得法院在普通法下變得不可替代。

1.David Strauss的理論

David Strauss認為司法審查的性質是與違憲審查理論相融和的。因為在美國普通法背景下，使得違憲審查具有“傳統(tǒng)主義”和“因襲主義”的特點。傳統(tǒng)主義使得法官在審理案件時遵從先例，以彰顯普通法精神;因襲主義更多的是為了效率的考量，以減少司法爭議的成本，因而明顯具有規(guī)則的作用。不管是規(guī)則還是遵循先例皆是普通法的重要面向。

基于以上論述，David Strauss認為法官恣意的問題，可以透過傳統(tǒng)主義和因襲主義來解決。其主張普通法取向的憲法解釋，從民主角度而言，比文義主義有說服力，因為傳統(tǒng)主義強調遵循社會所認可的價值，從而更能體現民主、理性的精神。因而，Strauss認為普通法取向的違憲審查是民主的，因為通過普通法解釋方法發(fā)展出的原則，不可能是永久背離民主的。緊接著，他又進一步論述，在方法層面上，并不要求憲法解釋方法必須是民主的。重點是在制度本質上，尋找違憲審查與民主的平衡，而這一問題普通法本身就能夠解決，因為普通法發(fā)展的原則之一，就是要求法官原則上必須尊重民主立法者的決定。

從以上論述可以看出，David Strauss主要是著眼于普通法傳統(tǒng)下遵循先例這一面向，但事實上個案衡量也是普通法的一大特色，他還是沒能解決法官在經過個案衡量后而推翻民選機關的立法決定這一行為到底怎樣和民主兼容這一問題，也即在法官不能遵循先例時，甚至先例本身與立法相沖突時，怎樣走出“抗多性困境”這一難題。

2.Ronald Dworkin的理論

Ronald Dworkin的基本主張是法院應當采用“整合的法律”作為維護憲法的解釋方法。他主張法律解釋必然涉及價值判斷，不存在價值中立的機械性適用法條的情況，同時解釋方法應當受到詮釋學的影響，法官應當像個哲學法官一樣運用整合法律的方法，一方面回顧過去法院做出判決的合理性，另一方面根據當時社會的整體政治道德以及憲法的核心價值理念，做出最佳的解釋?？梢哉f，Dworkin是以法官在具體個案裁判時所應盡力進行的論證及說理過程以及因此產生的最佳解釋結果，作為司法審查正當性的來源與基石的［5］117。

至于違憲審查與民主政治之間的沖突，Dworkin認為:所謂民主不只是統(tǒng)計學上的“多數的民主”，而應當是以保障個人平等、自由權力為前提的“憲法概念觀的民主”［5］117。Dworkin進一步主張，以“不平等關懷及尊重”等實體價值作為憲政民主的核心原則，并以此指引法官解釋及實踐抽象的憲法規(guī)范來解決困難案件。因此，Dworkin得出只要司法審查是實現上述憲法的核心價值與原則，其決定當然會高于民主決定，自然不會發(fā)生抗多數或反民主困境。

Dworkin的理論一方面具有美國法的判例法傳統(tǒng)，另一方面又突顯出法院的制度衡量特征，可以說其主張具有一定的說服力。但是他并沒有解釋清楚其理論中的核心概念“法律的整合”究竟是什么?又是如何形成的?

(二)以德國為例的歐陸法背景下的“抗多數困境”的解決理論

德國是以歐陸法為背景的，其與普通法具有明顯的不同，區(qū)分“法適用”和“法制定”是德國法最顯著的特點，司法審查權的本質常被界定為“法適用”。因此，探討憲法法院權限的行使是否已經逾越“法適用”的界限，其實就是探討德國法秩序在其大陸法傳統(tǒng)下區(qū)分“法適用”與“法制定”的活動，換句話說就是厘清司法與立法權限的分際問題。德國司法審查制度之所以能夠獲得正當性，正在于其被界定為“法適用”，而“法適用”明顯與民主立法不相沖突，因此，也不存在“抗多性困境”難題。但是隨著時間的推移，人們發(fā)現德國憲法法院的權利日趨膨脹，已明顯超出了“法適用”的界限，開始侵犯“法制定”的范圍。至此，人們不得不再次審視“抗多數困境”難題。

1.從形式法治國走向實質法治國

鑒于《魏瑪憲法》的失敗經驗，戰(zhàn)后德國法學界對“法治國”的訴求不再滿足于以國家權力合法行為為基礎，更多的是強調法治本身必須滿足實質正義的理念。這一思想的轉變使得立法者的立法行為必須合乎實質正義，也就是說，雖然立法者在法秩序中仍然扮演核心的角色，但是其制定的法律行為不是恣意性的，必須合乎實質正義，只有這樣“法治國”的概念才不會被架空［6］。在此背景下，聯邦憲法法院不但將拘束法官審判之法界定為超實證法的法規(guī)范，還根據“實質法治國”的訴求，將憲法解釋與適用的權能發(fā)揮得淋漓盡致。雖然憲法法院極力以“實質法治國”的觀點來抵消憲法解釋與適用權加大帶來的對“憲法法院是否逾越法的適用界限”的質疑，但事實上憲法法院正在獲得更大的施展空間。

2.“功能最適”原則下司法違憲審查與民主立法的權限分際

立法與司法的分界顯然隨著聯邦憲法法院權限的開展而日趨模糊。學者只好選擇新的路徑，重新對這一問題進行解釋，“功能法”論述取向的努力就是其中比較成功的一個，至此已經累積了相當豐厚的理論與實務成果?！肮δ苷摗敝鲝堅诋敶胺ㄖ贫ā迸c“法適用”差異逐漸相對化的背景下，單靠兩者的區(qū)分本身已無法厘清司法審查與立法的權限分際。因此，“功能法”論述更直接著眼于“權力分立”制度本身，試圖透過對權力分立內容更全面、更詳盡的解析來說明和解決憲法法院與立法者之間的權力分際問題［6］。“功能法”立足于將憲法法院與立法者在權力分立構架上彼此的功能分派、機關權限與機關結構等要素之間的關聯，來對權限分際問題進行分析。也就是說，一切權利歸屬與分配的問題皆由“功能最適”與否來決定。在“功能法”路徑的支配下，違憲審查與立法權力分立問題的厘清，主要不在依賴于傳統(tǒng)“法適用”與“法制定”的本質區(qū)分，而是根據各事務領域特性、以及該特性與各國家機關功能屬性之間配合度的觀察。

從上述分析可以看到“功能法”理論并沒能解決違憲審查與民主立法的權限分際問題，而是推翻這一前提，進而尋找另外一種“功能分配”的路徑來解釋違憲審查這一制度?？梢钥闯?，這一理論是從根源上回避了“抗多數困境”。

三、中國應當采取何種模式

中國沒有叫做違憲審查的制度，只存在憲法監(jiān)督制度。中國的憲法監(jiān)督主體是全國人大及其常委會，根據憲法的規(guī)定，全國人大及其常委會有權解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施。由此可見，我國的憲法監(jiān)督模式既不同于美國的普通法院審查，也不同于德國的憲法法院進行審查。人民代表大會及其常委會既是立法機關，又是憲法監(jiān)督機關，很明顯不存在美國和德國違憲審查中的“抗多數困境”難題。但中國的這種模式又會產生新的問題，正像一條古老的自然正義法則所說“任何人不得做自己的法官”。讓立法機關監(jiān)督自己難免會遇到上述難題，其監(jiān)督效果將會大大減弱。正因為此，中國的憲法監(jiān)督制度長期處于虛置或有志無為的狀態(tài)。

中國也嘗試過司法機關審查的監(jiān)督體制，曾一度被人們看做是憲法司法化第一案的“齊玉苓案”，最終因沒有法律依據而被最高法院廢止此案中的司法解釋，使人們對違憲審查進行變革的期盼落空。中國并沒有像美國一樣的三權分立的政治體制，而更多的是像德國模式，因此要想擺托現存的低效率違憲審查模式，不妨嘗試一下德國的憲法法院行使違憲審查權的模式。

［1］陳云生.違憲審查的原理與體制［M］.北京:北京師范大學出版集團，2010:48.

［2］李子新.美國憲法［M］.臺北:中正書局，1970:210.

［3］［法］孟德斯鳩.論法的精神［M］.張雁深，譯.北京:商務印書館，1961:135.

［4］黃舒芃.從普通法背景檢討美國司法違憲審查的正當性問題［J］.臺北大學論叢(第34卷)，2002，(2).

［5］黃昭元.司法違憲審查的正當性爭議——評Bickel教授的司法審查理論［C］//臺灣憲法之縱刀橫切.2002.

［6］黃舒芃.“功能最適”原則下司法違憲審查權與法權的區(qū)分:德國功能法評述取向之問題與解套［J］.政大法學評論，2002(91).

Analysis of the Legitimacy of Constitutional Review——The partition between judicial powers and legislative power in the comparative perspective

ZHANG Yan-hua

Constitutional construction and constitutional review system constitute the basiCframework of all the constitutional construction，and in a democracy society，constitutional review system is regarded as the rule of law by great progress，which advocates and praises highly.But in recent years，the American scholar Bickel proposed“counter-majoritarian difficulty”in constitutional review，which resulted the discussion upsurge of legitimacy.This paper aims to discuss the comparative perspective in the United States and Germany legal order premise of unconstitutional.Finally in the comparation with the former two models，briefly account for the uniqueness of China’s model.

constitutional review;counter-majorititarian difficulty;legitimacy;comparative perspective;the China model

DF01

A

1008－7966(2011)04－0005－03

2011－05－10

張艷華(1987－)，女，河南民權人，2010級法理學專業(yè)碩士研究生。

［責任編輯:杜娟］