論比例原則的發(fā)展及其本質(zhì)

李輝

(中共黑龍江省委黨校，哈爾濱150080)

論比例原則的發(fā)展及其本質(zhì)

李輝

(中共黑龍江省委黨校，哈爾濱150080)

比例原則是一項體系完備，內(nèi)容精練、邏輯嚴密的法原則，已經(jīng)被世界許多國家和地區(qū)所采納，為各主權(quán)國家在進行本國法治建設、人權(quán)保障等方面做出了積極的貢獻。在建設社會主義法治國家的過程中，充分認識并發(fā)揮該原則的作用已經(jīng)是我們必須完成的時代課題。

比例原則;適當性原則;必要性原則;均衡性原則

一、比例原則的發(fā)展

德國是比例原則的母國，其在德語中被稱作Grundsatz derVcrhaltnismdBigkeit，其英譯為the principle of proportionality。在我國，有學者將其稱之為“合理性原則”、“平衡原則”或者“相適應原則”，多數(shù)則譯作“比例原則”。比例原則最初源于德國的警察法，是作為防止警察逾越其法定權(quán)限而設計的的一項法律原則而存在的，當時其內(nèi)涵較為狹窄。隨著時代的發(fā)展與變遷，比例原則的內(nèi)涵不斷地得到充實。我們今天所討論的比例原則已經(jīng)是一項體系完備、邏輯嚴密的法原則。其適用的范圍也越來越廣泛，在法律中的地位已是舉足輕重，功能也越來越寬泛。世界許多國家和地區(qū)，如日本、中國臺灣、西班牙、意大利、英國正在吸納比例原則的合理內(nèi)容以充實本國的法制內(nèi)涵。1931年6月1日公布的《普魯士警察行政法》正式規(guī)定了必要性原則，要求警察的處分行為必須符合必要性原則，并定義了必要性原則:“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對公共安全或秩序有危害之危險，則警察機關得選擇其中一種，唯警察機關應盡可能選擇對關系人與一般大眾造成損害最小方法為之?！弊源?，行政法學界對比例原則的研究正式開始。行政法學者提出一句膾炙人口的名言“警察不可用大炮擊麻雀”，表示:對違反警察商業(yè)法令之商店，若警察可用其他較溫和手段來處置的話，就不可使用吊銷執(zhí)照的方式。更具體地說明了比例原則的必要性原則。至1950年之后，德國成文法內(nèi)出現(xiàn)了比例原則，而聯(lián)邦憲法法院在50年代早期開始，大量援用比例原則。在1953年的“聯(lián)邦行政執(zhí)行法”亦言明:強制手段必須與其達成之目的有一適當比例。揭示了比例原則中的必要性原則及狹義比例原則。1976年6月11日經(jīng)德國聯(lián)邦內(nèi)政部會議議決通過，又于1977年11月25日經(jīng)同會議通過其修訂案《聯(lián)邦與各邦統(tǒng)一警察法標準草案》明文規(guī)定:警察應就無數(shù)可行處分中，選擇對個人或公眾傷害最小者為之。處分不得導致與其結(jié)果顯然不成比例之不利。目的達成后，或發(fā)覺目的無法達成時，處分應即停止。上述警察法標準草案將比例原則具體明文化，規(guī)范警察行政行為必須合乎比例原則，以期達到保障基本人權(quán)之目的。并形成比例原則包括適當性原則、必要性原則及狹義比例原則三原則之說，迄今未有重大修正，甚至影響其他國家的立法體例，堪稱是存在于人類心中的自然法則。

二、比例原則的本質(zhì)

(一)比例原則是人類追求正義的體現(xiàn)

從法律思想史看，普遍的正義觀念一般是同自然法聯(lián)系在一起的，特別是啟蒙時代，自然法往往被理解為一個符合正義要求的、完整的和現(xiàn)成的規(guī)則制度，而不管它們在一國的實體法中是否得到了正式表達，在現(xiàn)代社會，無論人們?nèi)绾握J識，正義總是表達著一種公正合理，表達著一種盡可能均衡利益的關系，其歸結(jié)點即兩項關系的平衡，這是就比例原則自身的特點來說的。就比例原則與外在的關系來看，也有著均衡方面的內(nèi)容。如必要性原則，其針對的即是政府權(quán)力的過重壓制，因而要求對這種壓制予以限制。由以上的分析，可以將比例原則歸結(jié)為正義。正義表達了公正、合理、均衡、不過分的觀念，這種觀念不僅適用平等主體之間，而且也適用于非平等主體之間。在功能上正義追尋著對社會集中的成員加以恰當又平均地對待以試圖阻止專制與權(quán)利的濫用，因而正義思想在功能與內(nèi)涵上已覆蓋了比例原則所顯示的內(nèi)涵［1］。在法律上，正義要求嚴格依法辦事。比例原則追求一種均衡，使基本人權(quán)不至于被過多的侵害，同時又保證公共利益不被過多的侵害。從本質(zhì)上講就是追求一種合理、合法的狀態(tài)，是與實際正義的理念相吻合的?？傊?，從法律思想的角度看，比例原則是正義的表現(xiàn)形式之一。雅典的立法者梭倫早已對限度與過度的思想給予高度的重視，其哲學思想的要點是用一極短的語句來表示的，即:“別太過分”。他將正義作為目的，將限度作為社會秩序的界線，使其成為以后立法者的楷模［2］。亞里士多德從內(nèi)容結(jié)構(gòu)上也闡述類似的思想，他認為公平是違背比例相稱的可能性之間的中部，“因為成比例就是中部，公平就是比例相稱”。有時法律在授予行政機關權(quán)力時，沒有明確規(guī)定行政機關行使職權(quán)的程序，這并不意味著行政機關的行為就不需要遵守任何程序，它仍然要受到自然正義程序的限制。自然正義包括兩個最基本的程序規(guī)則:一是任何人不應是涉及自己案件的審判員;二是任何人都不能在不給予公平的審判機會之前受到懲罰。它要求行政機關在進行職能時給相對人帶來不利影響的行政行為時，一要聽取對方的意見，二要不能做自己案件的法官?！奥犎Ψ揭庖姟奔劝ㄐ姓C關本身在和公民發(fā)生關系的過程中作出對公民不利的決定時，必須事先告知行政機關的意圖，使公民了解行政機關的論點和根據(jù)，聽取相對人的意見;還包括行政機關在決定公民的申訴時，必須讓雙方互相了解對方的論點和論據(jù)以提出自己的辯護，在傾聽雙方的辯護后才能作出決定?！安荒茏鲎约喊讣姆ü佟笔侵腹裨谄浜戏?quán)益受到行政決定的不利影響而為自己辯護時，他的辯護意見必須由一個沒有偏私的行政官員決定。沒有偏私不僅指實際上沒有偏私存在，而且外觀上也不能令正直人士有理由懷疑為可能有偏私，因為“公正必須源從比例原則的內(nèi)涵、要點及思想淵源來分析，我們認為此原則可以歸屬于正義思想。然而問題是:幾乎所有的原則均與正義思想有關系。倘若認為比例原則歸屬于正義思想，那么它一定在功能與內(nèi)涵上與正義思想一脈相承。正義是每個人共同生活的基本價值。一方面是個體的、國家的共同生活的權(quán)利，另一方面是限制與義務。所以正義追尋對社會集體中的成員加以恰當又平均地對待，以試圖阻止專制與權(quán)利的濫用。因此，習慣上正義被認為是維護或重建平衡或均衡”［3］。它所顯示的平衡與合法及斟酌的理性，不但涉及平等主體之間，也適合于非平等主體之間。因而正義思想在功能與內(nèi)涵上已覆蓋了比例原則所顯示的內(nèi)涵，即通過調(diào)節(jié)目的與手段的關系防止超限度地破壞利益與價值均衡。

(二)比例原則是法治國家的要求

社會法治國是社會國和法治國觀念的結(jié)合，政府的任務不再限于消極保障人權(quán)不受國家過度分割的自由，而在于要求國家必須以公平、和諧、積極提供各階層人民生活工作上的照顧，在社會法治國家理念之下，國家機關遵守法律約束，法律保護，國家賠償，法治國家對刑事訴訟的約束，法的安定性，比例原則。比例原則中，強調(diào)手段的適當，不可過分侵及義務人權(quán)利，這是與法治國家原則相切合的。同時，比例原則以人權(quán)保障為最高價值追求，強調(diào)在達成目的的手段的副作用過大時可放棄目的的追求，講求公共利益與私人利益的平衡、其實質(zhì)是在國家與公民之間講求一種公平、和諧，這同樣是法治國原則所能涵蓋的。日本警察職務執(zhí)行法規(guī)定:本法規(guī)定手段之行使，以執(zhí)行前項目的之必要最小限度為限，不得濫用，另在同法第七條規(guī)定:警察為逮捕人犯，防止逃逸，保護自己成全他人，或壓制妨害公務之抵抗，有相當理由，可認為必要時，得經(jīng)合理判斷，于必要限度內(nèi)，因應情況使用武器。這是比例原則明文化的規(guī)定，在強調(diào)比例原則的適當性和必要性兩個原則。美國聯(lián)邦憲法修正條款第5條及第14條所揭示的正當法律程序原則，不僅成為立法所應遵循的原則，也是行政手續(xù)所遵奉的信條并且意欲實現(xiàn)的目標，這二個條文分別限制聯(lián)邦及州非經(jīng)正當法律手續(xù)，不得剝奪任何人之生命、自由或財產(chǎn)。如果行政機關不踐行這種手續(xù)，一旦當事人向法院起訴，除非法院認為手續(xù)欠缺不影響行政處分的結(jié)果，或者手續(xù)的欠缺是由于緊急情況的緣故，否則行政機關所作成的行政處分，必然遭法院撤銷。因為緊急情況，行政機關不必踐行正當手續(xù)，然徑行發(fā)布行政處分的場合，行政機關仍然應遵守二項原則:一是行政機關必須選擇造成損害最少的途徑;二是行政機關必須在嗣后的合理期限內(nèi)，給予當事人聽證的機會，上述不須事前聽證的過程，通常稱為簡易手續(xù)，實例上雖然習見，但行政手續(xù)法本身并無規(guī)定。此處指出行政機關在緊急情況，不必經(jīng)過聽證程序而徑行發(fā)布行政處分的場合中，仍必須遵守比例原則選擇造成損害最少的途徑。由此可知，美國雖然沒有等同德國和日本的比例原則理論架構(gòu)，但是，在實務上對人民基本權(quán)利的保障而言，均在表彰了比例原則思想的精神。

(三)比例原則的內(nèi)涵揭示了行政權(quán)的實質(zhì)

比例原則，按照一般的理解，是求取手段和目的的協(xié)調(diào)，即“國家一切措施之目的和為達到目的所采取手段產(chǎn)生對人民負擔間的考量”。在比例原則下，嚴格禁止一切為達成目的不擇手段的國家行為。比例原則包括三個子原則:適當性原則、必要性原則和均衡性原則，它們共同調(diào)整兩組關系:一是國家活動中的目的與手段的關系;二是公民的自由權(quán)利與公共利益的關系。適當性原則又稱適應性原則、適合性原則、妥當性原則等，是指行政機關所采取實現(xiàn)行政目的或至少應有助于達成其所追求的目的，它針對的是行政手段與行政目的之間的關系。實現(xiàn)行政目的的手段必須適合于達成行政目的。適用該原則以目的正當為前提，在此前提下，實現(xiàn)行政目的是適當性原則的核心，妥當性原則就是要求行政機關所使用的手段能切實地完成立法者的預期目的。依據(jù)德國聯(lián)邦憲法法院的見解，只要手段不是完全或全然不適合即不違反比例原則。即使只有部分能達成目的，亦不違反該原則。故法院對妥當性原則采用了最低的標準要求。并且這個最低標準不是以客觀結(jié)果為依據(jù)的，而是以措施作出時有權(quán)機關是否考慮到相關目的為準。在目的妥當?shù)那疤嵯?，手段是否能達成目的，是適當性原則的核心問題。依適當性原則的含義，手段有效即屬符合適當原則，如果手段對達成目的無效，理所當然地不符合適當性。與適當性原則背道而馳事情往往并非如此簡單，有時，所采取的手段有助于目的的實現(xiàn)，但是僅僅部分地具有適當性。德國聯(lián)邦憲法法院采取“最低標準”原則，認為只要手段不是完全適當，即不違反比例原則。此最低標準說實際放寬了對公權(quán)力行為的要求，是司法機關在考慮到權(quán)力分立原則后，不過分介入其他機關行為的體現(xiàn)，同時維護了其他機關的自由裁量權(quán)。從司法技術(shù)的角度來講，這是有一定道理的。必要性原則又稱最小損害原則、不可替代原則、最溫和之手段原則等，該原則以適度為前提，是指在眾多能同樣達成行政目的的手段可供選擇時，行政主體應選擇采取對相對人權(quán)損害最小的手段，即該手段對行政目的的達到是必要的。所謂“必要”，是指對不可避免的侵害行政最小、為達成目的以無可避免的侵害手段。必要性原則也獲得國家立法的承認而成為正式條文，首次規(guī)定必要性原則的立法例是1931年6月1日公布的《普魯士警察行政法》。該法規(guī)定，警察處分必須具有“必要性”方屬合法，并在第41條第二項將“必要性”明確界定為:“若有多種方法足以維護公共安全或秩序，或有效地防御對公共安全或秩序有危害之危險，則警察機關得選擇其中一種。唯警察機關應盡可能選擇對關系人與一般大眾造成損害最小之方法為之?！本庑栽瓌t又稱狹義比例原則或法益相稱性原則等，是指行政主體所采取的為達到的手段，不能給行政相對人權(quán)益帶來超過行政目的之價值的侵害，即行政手段對行政相對人權(quán)小于該行政目的所追求的社會公共利益，兩者之間必須合比例或相稱。在德國的司法實務中，判斷是否符合狹義比例原則，通?？紤]三項因素:其一為德國基本法第1條揭示的“人性尊嚴不可侵害”。因為依德國基本法的理念，人性尊嚴是基本法建構(gòu)的原則，在憲法秩序中具有最高的價值。其二為公益的重要性程度。行為或規(guī)范對基本權(quán)利侵害越深，那么該規(guī)范或公權(quán)力行為維護的公共利益必須越重要。其三為手段的適合性程度，亦即在何種程度與范圍內(nèi)，手段有助于目的的達成［4］。以上三項原則既互相獨立又體現(xiàn)出內(nèi)在的位階層次。

(四)比例原則體現(xiàn)了行政法的價值追求

比例原則作為防止濫用自由裁量權(quán)的手段，其要求行政行為盡可能少地侵犯人權(quán)，而且為保障人權(quán)，在達成目的的手段的副作用過大時，可以放棄目的的追求。行政自由裁量權(quán)是指法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章對某一具體行政行為的內(nèi)容或?qū)嵤┮鬀]有明確的規(guī)定，或雖有明確規(guī)定，但留有一定自由行使職權(quán)的幅度，由行政主體依照立法目的和公正合理的原則，結(jié)合具體情形自行判斷并做出處理的權(quán)力，是行政機關的一種自行決定權(quán)，即對行為的方式、范圍、種類、幅度等的選擇權(quán)。行政自由裁量權(quán)是一種“特殊自由”的權(quán)力。首先，行政自由裁量權(quán)存在一定的自由度，法律法規(guī)賦予行政機關管理某項事務為或不為某種行為的權(quán)力，而對于相應管理行為的程序、內(nèi)容、方法、條件等未予明確，這些內(nèi)容都由行政主體自由地進行判斷、斟酌和選擇。因此，行政自由裁量權(quán)賦予了行政主體一定的自由。其次，行政自由裁量權(quán)賦予行政主體的“自由”是相對的自由，是受到合法性原則和合理性原則共同約束的自由，是必須符合法律原則和公平理念的自由，是必須遵循法的精神和法的目的的自由。所以，行政自由裁量權(quán)的自由是根據(jù)合理和公正原則做某事，而不是根據(jù)個人意愿做某事，具有相對自由性［5］?？梢姡壤瓌t體現(xiàn)了現(xiàn)代行政法的價值追求，即保障公民權(quán)利，控制政府權(quán)力，盡量達成公民權(quán)利與行政權(quán)力的平衡。隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，中國政府在國際社會中扮演著越來越重要的角色。其中，政府職能轉(zhuǎn)變應遵循一個什么樣理念是我們必需回答的問題。因此，我們有必要適時引入行政比例原則。這為我們構(gòu)建公平合理的經(jīng)濟社會環(huán)境、更好地尊重和保障人權(quán)、提高現(xiàn)行行政質(zhì)量將起到至關重要的作用。

從以上分析我們不難看出，為了追求公平的經(jīng)濟社會環(huán)境，更好地尊重和保障人權(quán)，進一步提出行政質(zhì)量，實現(xiàn)社會公平、正義，我們應立足本國實際，積極引入行政比例原則為我國的憲政建設和依法治國服務。

［1］肖金明.原則與制度［M］.濟南:山東大學出版社，2004:194－196.

［2］羅豪才.行政法學［M］.北京:北京大學出版社，2001:96.

［3］于安.德國行政法［M］.北京:清華大學出版社，1999:31.

［4］［英］哈特.法律的概念［M］.張文顯，譯.北京:中國大百科全書出版社，1998:157.

［5］［英］威廉·韋德.行政法［M］.徐炳，等，譯.北京:中國大百科全書出版社，1997:64.

Study on the Development and Nature of Proporality Principle

LI hui

The principle of proportionality is a complete system，Refining the content and tight logiCof law principles，the principle has been adopted by many countries and regions，the principle has been done great contribution for the rule of law and protection of human rights in many Sovereign state.In the process of building a socialist country that ruled by law，it is very important to fully understand and play the role of the principles，for it has become a proposition that we must complete.

the principle of proportionality;the principle of appropriate;the principle of necessity;the principle of balance

DF31

A

1008－7966(2011)04－0038－03

2011－03－01

李輝(1972－)，女，吉林永吉人，副教授，主要從事行政法、法理學研究。

［責任編輯:李瑩］