張玨芙蓉

(湘潭大學(xué)，湖南 湘潭 411105)

一、司法改革的憲政分析

憲法是國家的根本大法，是國家的總章程，規(guī)定了根本的國家制度，對國家機關(guān)的權(quán)力與予以劃分和限制，規(guī)定了公民的基本權(quán)利和義務(wù)。近代意義的憲法，以人民主權(quán)理論為基礎(chǔ)，確認(rèn)和保障了人民當(dāng)家作主的政治權(quán)利。憲法最高法律效力，直接體現(xiàn)了人民主權(quán)原則，直接體現(xiàn)了人民意志。

“憲政是什么呢?就是民主的政治。”發(fā)展社會主義民主，必須正確認(rèn)識和處理民主與憲法的關(guān)系，這實質(zhì)上就是提出了憲政問題。憲政是法治建設(shè)的高級目標(biāo)，憲法之于憲政，如同法制之于法治。法制是法治的前提，但有法制不等于就是法治。憲法是憲政的前提，但有憲法不等于就有憲政。憲政與權(quán)力與有著緊密的聯(lián)系，憲政總是圍繞著權(quán)力運行的，沒有權(quán)力也就沒有所謂的憲政，但這種權(quán)力的運行必須在人民憲政的體制下運行，也就是說國家各權(quán)力要在嚴(yán)密的監(jiān)督和制衡機制之下運作。根據(jù)我國憲法的規(guī)定，人民代表大會制度是我國根本的政治制度。我國的政體是“議行合一”的模式。所謂的“議行合一”是指全國人民代表大會是“議行合一”的最高國家權(quán)力機關(guān)，國家行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)都由人大產(chǎn)生并對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。人民憲政就是國家權(quán)力的建立和運行都在人民代表大會的體制下，依照憲法、法律進行。這一模式反應(yīng)了獨具中國特色的國家權(quán)力的結(jié)構(gòu)形式和運作機制。在這一模式下，我國不存在嚴(yán)格的“立法權(quán)”、“司法權(quán)”與“行政權(quán)”的分化與制衡。立法權(quán)與司法權(quán)及行政權(quán)之間的關(guān)系可以概括為單向監(jiān)督與相互滲透兩個方面。在實踐中如何處理好立法權(quán)與司法權(quán)及行政權(quán)的關(guān)系是一個亟待解決的憲法問題，同樣也是司法改革的癥結(jié)所在。

隨著司法改革工作的廣泛開展，在取得階段性成果的同時，其間存在的問題也日益暴露，我國司法在一定程度上存在著“立法化”、“行政化”現(xiàn)象，已成為社會民眾及學(xué)者關(guān)注的熱點。司法改革是一項由各社會制度改革配合，各社會條件支撐的制度實踐，是法治建設(shè)的重要組成部分，這是由法治的整體性決定的。法治是一個完整的系統(tǒng)，司法是其中一個單元，它的子系統(tǒng)屬性決定其具有一定意義上的整體性。無論是從保障法治建設(shè)的完整性，還是從司法改革制度協(xié)調(diào)性角度，都必然要求樹立大司法觀，并對司法進行整體性的變革。司法改革是一項龐大的系統(tǒng)工程，涉及立法、司法、執(zhí)法的方方面面。從憲政的角度講，司法改革即司法機關(guān)與立法機關(guān)、行政機關(guān)之間資源與權(quán)力的再分配。司法體系中任何子系統(tǒng)都不可能脫離整體權(quán)力關(guān)系的配置而獨立運行，而司法改革的任務(wù)恰恰在于加強司法權(quán)力與其他權(quán)力的聯(lián)系與互動，并在完善與協(xié)調(diào)這些關(guān)系的過程中形成一系列想適應(yīng)的配套制度，在沒有外部權(quán)力統(tǒng)籌規(guī)劃的情況下，司法改革是不可能得取得實質(zhì)性成果的，因此要將司法改革納入憲政建設(shè)的總體進程中，從憲政理論中尋求理論支撐。

二、司法權(quán)定位——司法問題的邏輯起點

(一)司法權(quán)的本質(zhì)是裁判權(quán)

糾紛的解決是司法的根本功能，也是司法權(quán)賴以存在的基礎(chǔ)。司法的定義簡言之即為司法機關(guān)按照法定的職權(quán)和程序，居中對爭議做出裁判。因此，它的本質(zhì)是裁判權(quán)，這點可以從司法權(quán)運行的特征中得到印證：

1．司法權(quán)具有中立性，是指司法機關(guān)站在中立的立場上，在對有關(guān)爭訴做出裁判的過程中，法院和法官的態(tài)度不受其他因素的影響，至少在個案判斷過程中不非法律因素所左右。丹寧勛爵在他的《法律的訓(xùn)誡》一書中指出，“一個人可能由于下列兩種原因之一無資格行使司法能力。其一為：在審理的案件中有‘直接的金錢利益’。其二：‘偏袒’一方或?qū)α硪环接衅??！保?］美國法哲學(xué)家戈爾丁在書中，將中立性界定為：(1)與自身有關(guān)的人不應(yīng)該是法官。(2)結(jié)果中不應(yīng)含有糾紛解決者個人利益。(3)糾紛解決者不應(yīng)有支持或反對某一方的偏見。［2］從司法權(quán)產(chǎn)生和發(fā)展的歷史來看，“在最初依賴個人權(quán)威來裁斷糾紛時期，中立裁決是糾紛得以解決的必備要素。在國家將司法審判視為國家統(tǒng)治機能和統(tǒng)治權(quán)的行使方式后，國家更強調(diào)的是查明事實、打擊犯罪，尤其在中世紀(jì)的封建制國家，采取糾問式審判，采用行政管理的方式裁決糾紛，是漠視裁決的中立性的。近現(xiàn)代以來，尤其是確立控、辯、審分立的訴訟構(gòu)造以后，強調(diào)司法權(quán)與行政權(quán)分立及對立法權(quán)、行政權(quán)的制約，強調(diào)法官居中，控辯對抗。因此，就法官裁決權(quán)的行使方面來看，司法權(quán)無疑不僅必要而且必須具有中立性。司法中立性的喪失將導(dǎo)致訴訟機制結(jié)構(gòu)失衡、運轉(zhuǎn)失靈，無法正常履行其定紛止?fàn)幍墓δ??！保?］

2．現(xiàn)代司法具有被動性，即消極性。司法權(quán)的行使遵循的是“不告不理”的原則，也就是說對于當(dāng)事人的各種權(quán)利，非經(jīng)主張不予救濟。司法權(quán)的被動性主要體現(xiàn)在以下三個方面：一是司法程序啟動的被動性。即當(dāng)事人的申請是司法程序啟動的前提，并且法院的裁判范圍僅限于起訴書中明確載明的事實范圍，法院不得超出此范圍主動審理未經(jīng)指控的人或事實。二是司法權(quán)作為一種裁判權(quán)其被動性不僅體現(xiàn)在第一審程序中，還體現(xiàn)在上訴審和再審程序中。三是司法權(quán)的這種被動性不僅體現(xiàn)在實體性裁判之中，而且體現(xiàn)在程序性裁判活動中。這些特性都與行政權(quán)的主動性形成鮮明的對照，同時從一個側(cè)面反映了司法權(quán)的行使是以爭訴的個案為前提，通過對具體案件的審理從而形成對社會正義的影響。

3．司法權(quán)具有終極性，是指法院的判決一旦形成極為終極的裁判，任何國家機關(guān)或組織及個人都不得以非法借口和理由對法院的判決進行抵制和蔑視。這是相對于行政權(quán)而言的，行政權(quán)具有效力先定性，為了行政的權(quán)威和效率需要預(yù)定其效力，使其具有相對穩(wěn)定性，即行政行為一經(jīng)做出，有關(guān)個人和組織即使有不同意見也須首先服從該行政行為，非經(jīng)依法程序不得變更和撤銷。司法權(quán)的終結(jié)性與司法權(quán)運行的目的密切相關(guān)。司法權(quán)的終極目的即解決糾紛，保障公民的合法權(quán)益。如果已經(jīng)生效的司法裁決可以隨意撤銷，不僅司法的權(quán)威喪失殆盡，司法權(quán)運行的目標(biāo)也將難以達(dá)成，司法程序永無終結(jié)，利益爭端得不得有效的解決，正是對公民權(quán)利救濟的終極性要求司法權(quán)的運作具有終極性。

司法權(quán)的這些特征，都是司法裁判權(quán)行使的必然要求，是司法權(quán)利區(qū)別與其他國家權(quán)力的根本所在，其與司法權(quán)配置的目標(biāo)相一致，只有對司法權(quán)從本質(zhì)上予以把握，才能理順?biāo)痉ㄅc其他國家權(quán)力的關(guān)系。

(二)司法權(quán)的社會角色

司法與立法的關(guān)系以及其功能和特性可以引申出司法的定位：它不是一種純國家權(quán)力，而兼有社會公共權(quán)力的性質(zhì)。十七世紀(jì)的英國思想家洛克，主張將國家的權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)和聯(lián)盟權(quán)，立法權(quán)由議會掌握，行政權(quán)和聯(lián)盟權(quán)則由國王行使，其分權(quán)學(xué)說實際上是兩權(quán)分立，在他的分權(quán)學(xué)說中對司法權(quán)幾乎沒有論述，之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象，并不因為洛克對司法權(quán)的忽視，而是因為，洛克認(rèn)為司法權(quán)具有濃厚的社會色彩，不屬于國家政治權(quán)力一類，這從混合政體理論中得以證明。洛克認(rèn)為法律的社會性同樣也延伸出了司法的社會。也就是說，司法機關(guān)對法律的適用是在行使“社會公共權(quán)力”，“社會權(quán)力是現(xiàn)行法律的執(zhí)行者，只有違反這些法律或以暴力去阻止社會權(quán)力去執(zhí)行這些法律的人才是罪犯”［4］。司法機關(guān)是社會公共利益的體現(xiàn)，它應(yīng)該立足于社會共同利益的基礎(chǔ)之上，擔(dān)當(dāng)起相應(yīng)的社會責(zé)任。司法不能脫離社會，而應(yīng)與社會形勢、社會發(fā)展、人類需求相結(jié)合。換言之，司法如果不能依靠社會的普遍信任，即依靠公信力這種社會資源來行使，它就喪失了中立和權(quán)威。在中國法治歷史上，司法與行政合一的體制，一直持續(xù)了兩千多年，對現(xiàn)代中國司法觀念產(chǎn)生了極大的影響，由于歷史遺留加之我國“大政府小社會”的現(xiàn)狀，使司法機關(guān)染上了一定的行政色彩，沒能很好的承擔(dān)起維護共同體利益的社會責(zé)任，導(dǎo)致社會公信力的缺失，未能形成普遍的社會信任，然而缺乏社會信任基礎(chǔ)的司法機關(guān)要維持自己所做判決的絕對服從，又只能依靠強有力的行政強制力，如此會形成惡性循環(huán)，影響司法權(quán)威的形成。司法本身擔(dān)負(fù)的適用法律、發(fā)展法律的社會職責(zé)，使得司法更多的作為政府與公民間調(diào)停者及公民合法權(quán)利保護者的角色，而不純粹是國家(政府)權(quán)威和利益的維護者。

三、司法權(quán)復(fù)位——司法改革的目標(biāo)模式

(一)司法改革要確保司法權(quán)在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的獨立性

司法獨立作為一項法律原則，其首先表現(xiàn)為司法權(quán)的獨立，即司法司法權(quán)相對于立法權(quán)和行政權(quán)的獨立。司法權(quán)獨立是司法獨立的前提和基礎(chǔ)，沒有司法權(quán)的獨立談不上司法獨立的實現(xiàn)。

司法獨立理論是資產(chǎn)階級革命中，資產(chǎn)階級為反對封建司法專橫而取得的勝利果實。它起源于資產(chǎn)階級啟蒙思想中的三權(quán)分立學(xué)說，是三權(quán)分立的派生物。司法獨立是制約權(quán)力、防止腐敗的重要手段。資本主義國家將國家權(quán)力分立為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，分別由三個不同的國家機關(guān)來掌控和行使，這三個機關(guān)相互平等、互不隸屬、互相制衡，司法權(quán)在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中不依賴于也不受制于立法權(quán)與行政權(quán)。

在現(xiàn)代憲政理念下，各國政府分化程度、結(jié)構(gòu)關(guān)系有所不同，但基于憲政秩序的需要，均表現(xiàn)為立法、行政、司法諸結(jié)構(gòu)的分化。這種機構(gòu)關(guān)系上得差異影響著政府職能的發(fā)揮及其社會治理的水平。而司法結(jié)構(gòu)與其他權(quán)力結(jié)構(gòu)的平衡與協(xié)調(diào)尤為重要，只有協(xié)調(diào)好三種權(quán)力的關(guān)系的基礎(chǔ)上，確保司法在憲政制度的安排上和現(xiàn)實社會關(guān)系中獲得獨立的地位，才能使司法在現(xiàn)代憲政秩序中的重要作用得到充分的發(fā)揮。

(二)司法改革要確保司法權(quán)對權(quán)力結(jié)構(gòu)的平衡性

分權(quán)固然重要，但制約與平衡同樣不可缺少，分權(quán)之所以必要主要在于其控權(quán)，分權(quán)是手段，控權(quán)才是其終極目標(biāo)。在司法權(quán)與其他國家權(quán)力的博弈中，兩權(quán)達(dá)到均衡是最理想的狀態(tài)。分權(quán)與制衡并不矛盾，由不同國家機構(gòu)掌握的國家權(quán)力的三個部分，并不是完全孤立的，其中一方與其他兩方不發(fā)生任何聯(lián)系是不可能的，同時也完全違背分權(quán)的初衷，必然導(dǎo)致專權(quán)擅斷的產(chǎn)生及國家權(quán)力運作的混亂，也就是說權(quán)力只是相對獨立，而不是絕對獨立。

司法權(quán)與立法權(quán)的關(guān)系是在解釋與反解釋、創(chuàng)制于反創(chuàng)制的反復(fù)中，不斷調(diào)整以求達(dá)到適應(yīng)法治需求的平衡狀態(tài)。在國家權(quán)力運作機制中，立法是司法的前提和基礎(chǔ)，沒有法律的制定，法律的適用無從談起。當(dāng)然由于權(quán)力屬性各異，在法律適用的過程中，司法不能對法律有所創(chuàng)造。協(xié)調(diào)好立法權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系，不僅可以更好的解決具體糾紛，而且可以使各權(quán)力部門各司其職，各盡其責(zé)，更好的推動法治的實行。一般認(rèn)為，法治的實行需要三個條件：法律的存在、法律是良法以及良好的法的實行。法律的存在作為法治實行的起點是容易具備的，因為制定法律是立法機關(guān)的基本職能。從制度方面“良法”需要一個建立在廣泛民意基礎(chǔ)之上的立法體制，另外成文法本身的缺陷加之立法技術(shù)的局限，任何法律都不可能盡善盡美，“良法”只是在相當(dāng)層面上而言。退一步講，即使前兩個條件滿足，徒法不足以自行，沒有司法，法律將成為一紙空文而被束之高閣。另外良法和良法之治不僅只是關(guān)注法本身的質(zhì)量和數(shù)量，法的實行問題才是重中之重。盧埃林將法定義為法是法官和其他官員處理爭端的依據(jù)，波洛克認(rèn)為法是司法規(guī)則的總和，可見司法是立法成果得以實行的重要渠道。

司法權(quán)的有限性，并不等于它功能上的局限性。司法權(quán)可以通過法律解釋和違憲審查，從而對行政權(quán)力和立法權(quán)力加以有效地制約和平衡。

與司法權(quán)不同，行政權(quán)具有執(zhí)行性，集中性和命令性的特征，它掌握著社會財富和軍警力量，具有優(yōu)先權(quán)和物質(zhì)上的利益權(quán)。行政權(quán)的這些特征決定了其在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中特殊地位。這些特殊性使其成為最易膨脹、最易侵涉別的權(quán)力領(lǐng)域。因此，司法權(quán)要與行政權(quán)保持中立與制衡就更為必要。

司法改革中，司法權(quán)對行政權(quán)的制衡包括一下三個方面的內(nèi)容：一是司法權(quán)獨立于行政權(quán)，這同時屬于司法獨立的內(nèi)容;二是不能命令行政機關(guān);三是司法權(quán)有權(quán)裁判行政行為，這三方面的含義缺一不可。在司法獨立的前提下，將政治權(quán)力的實際運行納入司法功能發(fā)揮作用的范圍是憲政構(gòu)成的必要條件，即將政治權(quán)力主體行為的合法性納入司法的視野。在憲政條件下，只有將個人與國家之間的爭議也訴諸司法機關(guān)的裁定，才能在確保司法權(quán)與行政權(quán)制衡的同時，保障司法制度的平等適用，也只有這樣才能達(dá)到司法改革保障自由的終極目標(biāo)。

國家權(quán)力之間的錯位是目前我國司機體制主要問題的癥結(jié)所在。認(rèn)清司法權(quán)的固有屬性，發(fā)揮司法權(quán)社會功能是我國當(dāng)前司法改革的邏輯起點和理論原點。國家權(quán)力體系中司法權(quán)的復(fù)位，即在司法獨立的前提下，確保司法權(quán)對權(quán)力結(jié)構(gòu)的平衡，是我國司法改革必然選擇的目標(biāo)模式。“一場真正的司法改革必須從憲政體制的角度進行統(tǒng)籌分析與考量，每一個具體的改革措施也都應(yīng)當(dāng)與憲政和法治建設(shè)的總目標(biāo)相一致”［5］。我國的司法改革是一種漸進式的推進，是“一種從邊緣到中心的道路”，改革至今，面對日益暴露的問題，首先要從憲政理論角度進行深層次的分析，只有這樣才能從問題的癥結(jié)入手，推動利益格局的重新調(diào)整與合理安排，也只有這樣司法改革才能取得較大突破。

［1］［英］丹寧·楊百揆，劉庸安，丁健譯．法律的訓(xùn)誡［M］．北京：法律出版社，1999．

［2］［美］馬丁·P·戈爾?。R海濱譯．王煒校．法律哲學(xué)［M］．生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1987．

［3］汪習(xí)根主編．司法權(quán)論——當(dāng)代中國司法權(quán)運行的目標(biāo)模式、方法與技巧［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，2006．

［4］馬克思恩格斯全集(第6卷)［M］．北京：人民出版社，1961．

［5］苗連營．憲法學(xué)視野中的司法問題之研究［J］．河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2007，(2)．