熊玉婷

(鄭州大學法學院，河南鄭州 450000)

侵權(quán)請求權(quán)若干問題思考

熊玉婷

(鄭州大學法學院，河南鄭州 450000)

范圍、類型以及基礎(chǔ)是侵權(quán)請求權(quán)的三個核心問題，侵權(quán)請求權(quán)的范圍包括絕對請求權(quán)，但不包括相對請求權(quán);我國《侵權(quán)責任法》對侵權(quán)請求權(quán)應(yīng)當類型化為“防御請求權(quán)”、“保全請求權(quán)”、“補救請求權(quán)”;我國《侵權(quán)責任法》對于侵權(quán)請求權(quán)基礎(chǔ)的設(shè)定含混不清，有待進一步完善;《物權(quán)法》第37條可作為侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)，第242條和第244條，屬于物權(quán)占有場合侵害物權(quán)所生的損害賠償?shù)囊?guī)定，應(yīng)屬第37條的特別規(guī)定。

侵權(quán)請求權(quán);絕對請求權(quán);請求權(quán)基礎(chǔ);類型

私法的基本構(gòu)造是“私權(quán)利——私權(quán)救濟”，而請求權(quán)作為連接私權(quán)與公權(quán)力對私權(quán)救濟的重要樞紐，其自身所處地位不言而喻。其中，侵權(quán)請求權(quán)歷來受到熱議，對該問題進行理論上的研究，厘清相關(guān)問題，對于我國民法理論基本架構(gòu)的建設(shè)以及司法實踐，均大有裨益。

本文擬就侵權(quán)請求權(quán)的范圍、侵權(quán)請求權(quán)類型以及侵權(quán)請求權(quán)基礎(chǔ)三個問題略作探討。

一、侵權(quán)請求權(quán)范圍

有關(guān)侵權(quán)請求權(quán)的范圍，筆者以為主要包括以下兩個方面的問題:第一，侵權(quán)請求權(quán)是否包括債權(quán)請求權(quán);第二，侵權(quán)請求權(quán)是否包括絕對權(quán)請求權(quán)。①有學者認為，請求權(quán)本質(zhì)上是救濟權(quán)，傳統(tǒng)的物權(quán)請求權(quán)、債權(quán)請求權(quán)等說法本身即是不科學的，因為從請求權(quán)在歷史上的脈絡(luò)演繹來看，請求權(quán)外來于民法，而并非來自權(quán)利自身，其根本意義在于作為公法和私法的鏈接紐帶;請求權(quán)作為一種救濟權(quán)利，并非當然存在的，而是以原有權(quán)遭受侵害為前提。見田土城:《請求權(quán)類型化研究》，載《中美法律評論》2005年第8期。筆者認為，這種觀點明確地指出了請求權(quán)的二次性、救濟性，這個角度來說是非?？茖W的。但是，筆者以為，“權(quán)利是有一定利益的法律之力”，在權(quán)利沒有受到侵害時，請求權(quán)作為一種效力是仍然存在的，只是其存在是消極的，不能表現(xiàn)出來。當權(quán)利受到侵害時，請求權(quán)效力顯現(xiàn)，權(quán)利的法律之力方能實現(xiàn)。將“actio”中的實體權(quán)利與對權(quán)利的保護程序進行分離也是為了擺脫權(quán)利對訴訟的依附地位，實現(xiàn)以訴訟為中心的法律維護模式向以權(quán)利為中心的法律維護模式的轉(zhuǎn)變的必然的要求。換言之，筆者仍然以為請求權(quán)是存在于權(quán)利之中的，因而，物權(quán)請求權(quán)、債權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)之說尚妥，自不待言。

相對于第二個問題而言，第一個問題較易解決。債權(quán)請求權(quán)包含兩個層面，即債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立時的請求權(quán)以及債權(quán)受到侵害時債權(quán)人享有的請求權(quán)。對于第一種意義上的請求權(quán)，雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系完好而無瑕疵，自無侵害債權(quán)可言。對于第二種意義上的債權(quán)請求權(quán)而言，是指債務(wù)人不履行應(yīng)有債務(wù)，債權(quán)人通過請求權(quán)訴及強制力以實現(xiàn)債權(quán)。然而，債務(wù)人違約時合同當事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系依舊存在，債權(quán)人的債權(quán)并未受到影響。因此，當事人此時的請求權(quán)僅是為債權(quán)的實現(xiàn)，而非債權(quán)受侵害后的訴求。毋庸置疑，侵權(quán)請求權(quán)范圍不及債權(quán)請求權(quán)。

那么，侵權(quán)請求權(quán)是否包括物權(quán)請求權(quán)呢?

對于這一問題，主要有三種學說:一是侵權(quán)請求權(quán)概括絕對權(quán)請求權(quán)說。該說以魏振瀛先生為代表，認為，物權(quán)請求權(quán)理應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)榍謾?quán)請求權(quán)，規(guī)定在侵權(quán)責任編之內(nèi)。將物權(quán)請求權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榍謾?quán)請求權(quán)有利于物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分以及債與責任的區(qū)分更加清晰。將侵權(quán)請求權(quán)與物權(quán)請求權(quán)相融合，從而建立起具有中國特色的民法體系。二是侵權(quán)請求權(quán)與絕對權(quán)請求權(quán)相互獨立說。該說以崔建遠先生為代表，認為侵權(quán)請求權(quán)包括絕對權(quán)請求權(quán)會造成物上請求權(quán)與物權(quán)的分離，使物權(quán)的消極權(quán)能不能體現(xiàn)，同時也不符合請求權(quán)基礎(chǔ)的思維規(guī)律。①二者關(guān)系進行三種學說的概括，并非筆者一家所言。詳見郭明瑞.侵權(quán)立法若干問題思考〔J〕.中國法學.2008(4);另見王軼教授在2008年豫魯皖三省民商法學研究會年會暨論壇中所做的報告。三是折中說，該說為我國學界通說，并事實上為立法所采納，即物權(quán)請求權(quán)為侵權(quán)請求權(quán)所包容，體現(xiàn)在侵權(quán)法之上，與此同時，物權(quán)法及人格權(quán)法等規(guī)定亦應(yīng)規(guī)定絕對權(quán)請求權(quán)。

三種學說各有擁躉，其中，第一種和第三種學說事實上沒有本質(zhì)區(qū)別，只是在立法的架構(gòu)安排上略有不同。兩種觀點均認為侵權(quán)請求權(quán)理應(yīng)融合物權(quán)請求權(quán)，兩者并非互斥關(guān)系，均與第二種學說相對立。筆者以為，從傳統(tǒng)的觀點來看，物權(quán)與物權(quán)請求權(quán)相結(jié)合，人格權(quán)與人格權(quán)請求權(quán)相結(jié)合，一方面符合尋找請求權(quán)基礎(chǔ)的基本思維規(guī)律，另一方面可以使諸請求權(quán)分治天下、各司其職、各理其事，因而，第二種學說有其自身合理性。然而，當有更多的理由支撐其余兩種觀點時，我們便有理由拋棄第二種學說。筆者認為，侵權(quán)請求權(quán)理應(yīng)納入絕對權(quán)請求權(quán)，理由如下:

第一，與請求權(quán)的內(nèi)在屬性相一致。溫德沙伊德提出了實體法上請求權(quán)的概念:請求權(quán)是法律上有權(quán)提出的請求，某人向他人要求一些東西的權(quán)利?！?〕將其從訴中剝離，事實上是“法從訴訟秩序到權(quán)利秩序演進”〔2〕。將“actio”中的實體權(quán)利與對權(quán)利的保護程序進行分離也是為了擺脫權(quán)利對訴訟的依附地位，實現(xiàn)以訴訟為中心的法律維護模式向以權(quán)利為中心的法律維護模式的轉(zhuǎn)變的必然要求。當權(quán)利受到侵害時，請求權(quán)效力顯現(xiàn)，權(quán)利的法律之力方能實現(xiàn)。物權(quán)請求權(quán)具有二次性，救濟性，人格權(quán)請求權(quán)亦然。“債權(quán)請求權(quán)既有原權(quán)利的請求權(quán)，又有救濟權(quán)的請求權(quán);物權(quán)請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)等只有救濟權(quán)的請求權(quán)?！薄?〕

由此，無論是物權(quán)請求權(quán)還是人格權(quán)請求權(quán)，其均具有救濟性。以這一特性為主線，將各個請求權(quán)貫穿起來，作為民法的一個部分，無論是立法還是學理，都有其自身的優(yōu)勢。這種優(yōu)勢好像葡萄，若散落在各個章節(jié)，則尋其須費周章，但若連成一串，則可順手拈來。

第二，與侵權(quán)行為的內(nèi)涵相對應(yīng)。在大陸法系的民法傳統(tǒng)中，存在一些概念界定的模糊地帶，侵權(quán)行為與侵權(quán)責任即是一例。在傳統(tǒng)理念中，侵權(quán)行為與侵權(quán)責任及其構(gòu)成要件往往是相互混淆的。在羅馬法中，追究法律責任采取的是加害原則，凡是侵權(quán)行為均須承擔侵權(quán)責任。因此，侵權(quán)行為與侵權(quán)責任在羅馬法中并無區(qū)分必要。在日后的傳統(tǒng)沿襲過程中，大陸法系法學家謹慎的態(tài)度使得這一習慣保留下來。

“侵權(quán)行為是指違反法定義務(wù)，侵害他人人身和財產(chǎn)權(quán)益的一切不法或有悖于善良風俗的行為?！薄?〕原因在于，一方面，充分擴大其概念外延，有利于最大限度實現(xiàn)對民事權(quán)益的全面保護;另一方面，侵權(quán)行為作為侵權(quán)責任的構(gòu)成要件之一，由于尚需其他要件進行限制方構(gòu)成侵權(quán)責任，因而其概念應(yīng)更具包容性，外延更加豐富，方能在責任的判定上更具層次性，循序漸進地完成相應(yīng)的工作。

第三，與我國民事立法現(xiàn)狀相吻合。在我國《侵權(quán)責任法》頒布之前，《民法通則》作為民事基本規(guī)范，其第六章將民事責任予以統(tǒng)一規(guī)定，20余年的司法實踐，將這種法律制度架構(gòu)深植人心。據(jù)此，我國的侵權(quán)責任法編突破了原有的侵權(quán)行為之債的拘束，而是以民事權(quán)利保護法的姿態(tài)出現(xiàn)在歷史舞臺。各種責任方式也由《民法通則》第134條，去除中間違約責任的方式，置于新近頒布的《侵權(quán)責任法》的第15條。統(tǒng)一規(guī)定并不會傷害原有權(quán)利自身的性質(zhì)，正如有些學者所言:“侵權(quán)責任法對人格權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的保護，被保護的人格權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)，仍然是人格權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)，也不是變?yōu)閾p害賠償之債?！?/p>

在不給傳統(tǒng)理論造成“內(nèi)傷”的情況下，結(jié)合本國的自身土壤，將立法與學理的分歧謹慎地予以消融，使其形神合一，對于本國有特色的法律體系的真正建立以及在法律史上地位的奠定不可或缺。

二、侵權(quán)請求權(quán)類型

根據(jù)請求權(quán)的基礎(chǔ)性權(quán)利的法律效力，可以將侵權(quán)請求權(quán)分為物權(quán)請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)、身份權(quán)請求權(quán)等等。此外根據(jù)請求權(quán)的權(quán)利人可得主張對方當事人請求的內(nèi)容，也可以將請求權(quán)分為合同給付請求權(quán)、返還請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)，等等〔5〕，其中，以第一種區(qū)分更為流行。

筆者以為，這種侵權(quán)請求權(quán)的分類方式雖邏輯自洽，但有其自身局限性:其一，該區(qū)分方式只注重請求權(quán)在原權(quán)利自身效力方面所扮演的角色，而將之與侵權(quán)請求權(quán)混為一談。該分類至多只能看做是“原權(quán)請求權(quán)”的分類。其二，若僅僅基于基礎(chǔ)權(quán)利對侵權(quán)請求權(quán)進行分類，這種分類標準可以說是模糊不定的，并不具有高度的概括性。因為每一種權(quán)利都可以依據(jù)基礎(chǔ)權(quán)利的繼續(xù)劃分對侵權(quán)請求權(quán)深入劃分，那么，這種劃分標準所帶來的結(jié)果是基于同樣一種標準，卻導致對侵權(quán)請求權(quán)的無窮劃分。

筆者以為，科學合理的類型劃分應(yīng)該符合以下幾個方面的基本要求:第一，盡可能的周延性;第二，高度的概括性;第三，區(qū)分具有實益性。

事實上，在各國立法例中，不乏請求權(quán)基礎(chǔ)科學合理地鋪陳于法典之中的例子。而《歐洲侵權(quán)行為法草案》第1條更是以概括模式規(guī)定了全部請求權(quán)的模式:第一款:任何人遭受具有法律相關(guān)性的損害，有權(quán)依據(jù)本法之規(guī)定請求故意或過失造成損害的人或者對損害依法負有責任的其他人賠償。第二款:損害或進一步的損害以及權(quán)力侵害的發(fā)生處于緊急情勢時，將遭受損害的人享有本法賦予的防止損害發(fā)生的權(quán)利?！?〕

與這種立法模式有異曲同工之妙，我國學者田土城教授提出了更為深入的看法，其將侵權(quán)請求權(quán)類型化為“防御請求權(quán)”、“保全請求權(quán)”、“補救請求權(quán)”。〔7〕

筆者以為，田土城教授的這種分類方法，將侵害程度作為分類標準，使得受害人在行使侵權(quán)請求權(quán)時能夠根據(jù)自身情況選擇相應(yīng)的侵權(quán)請求權(quán)，從而具有實益，這是其一;這種分類方法將我國《侵權(quán)責任法》第15條規(guī)定的諸種責任方式除停止侵害以外①田土城教授認為，停止侵害因不具有責任中所包含的“不利性”因素，因而不能構(gòu)成責任方式。筆者從其觀點。，巧妙地概括其中，因而具有相當程度的周延性，這是其二;其分類標準從司法實踐中侵權(quán)行為的具體形態(tài)出發(fā)，高屋建瓴，具有高度的概括性，有利于保證類型的開闊性和流動性，順應(yīng)司法實踐發(fā)展的要求，使其內(nèi)涵不斷豐盈，這是其三。

綜合以上三個方面的分析，將侵權(quán)請求權(quán)類型化為“防御請求權(quán)”、“保全請求權(quán)”、“補救請求權(quán)”，具有區(qū)分實益、相當?shù)闹苎有?、高度的概括性，因而，是一種科學合理而理應(yīng)引起重視的侵權(quán)請求權(quán)分類方法。

三、侵權(quán)請求權(quán)基礎(chǔ)

我國沿襲大陸法系傳統(tǒng)，采抽象概括的法律體系。作為《德國民法典》第一編纂委員會具有影響力的成員之一，溫德沙伊德將請求權(quán)帶入了這部傳世的法典之中。自此，請求權(quán)作為主線貫穿于《德國民法典》之中，“將請求權(quán)演繹而來的請求權(quán)體系羅織于法典中”〔8〕，將請求權(quán)體系鋪陳演繹于法典的各編。這一請求權(quán)體系在法典中的羅織，從當事人角度來說，恰是一個清晰關(guān)于請求權(quán)行使依據(jù)的法律規(guī)范網(wǎng)絡(luò)。具體到侵權(quán)法中，當受害人利益受損時，依據(jù)請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)的脈絡(luò)，需找到相應(yīng)的請求權(quán)基礎(chǔ)，作為其請求權(quán)行使的依據(jù)。這是其一。同時，從解釋學的角度，請求權(quán)基礎(chǔ)對法律解釋也具有重要意義。拉倫茨認為，法律學家通常不可以采取可疑的直接訴諸最終、最一般原則的方法，以獲致其所尋求的正當決定，反之，他必須采取循序漸進的方式;首先他必須努力確定有關(guān)的法律規(guī)定，以及隱含于規(guī)定之中的法律思想之正確意義，以便他能針對待判案件作進一步的徹底思考。〔9〕這是其二。

總之，侵權(quán)請求權(quán)基礎(chǔ)的設(shè)定至關(guān)重要。轉(zhuǎn)觀我國民法的侵權(quán)請求權(quán)基礎(chǔ)，主要存在兩個方面的問題:第一，我國《侵權(quán)責任法》是怎樣規(guī)定侵權(quán)請求權(quán)的，其規(guī)定是否合理。第二，我國《物權(quán)法》中是否存在侵權(quán)請求權(quán)基礎(chǔ)，其規(guī)定是否合理。

對于第一個方面，我國《侵權(quán)責任法》第3條規(guī)定:“被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任。”筆者以為，這其中暗含兩個“法律內(nèi)的漏洞”。

其一，侵權(quán)請求權(quán)的享有人并不局限于“受害人”本人。對于這一問題，該法第18條規(guī)定:被侵權(quán)人死亡的，其近親屬有權(quán)請求侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任，被侵權(quán)人為單位，該單位合并、分立的，承繼權(quán)利的單位有權(quán)請求侵權(quán)人承擔責任。但第18條規(guī)定在第二章“責任構(gòu)成和責任方式”中，與第3條規(guī)定的地位明顯迥異。其二，侵權(quán)請求權(quán)所針對的人，也就是侵權(quán)責任的承擔者，在很多情況下并非“侵權(quán)人”本人。對此，《侵權(quán)責任法》看似在其第四章給予了回應(yīng)，“關(guān)于責任主體的特殊規(guī)定”，然而，筆者尚存疑問:第四章的規(guī)定明顯并未涵蓋有關(guān)責任主體的全部特殊規(guī)定，在特殊侵權(quán)行為中，大多均為替代責任，主體并非侵權(quán)人本人，而這些在該法第四章并未涵蓋也不可能涵蓋。故而，我國《侵權(quán)責任法》并未在實質(zhì)上對第3條“侵權(quán)人”這一定位拾遺補闕。

第二個方面，我國《物權(quán)法》中是否存在侵權(quán)請求權(quán)基礎(chǔ)?這里面學界探討比較多的主要是兩個方面的問題:第一，《物權(quán)法》第34條的“返還原物請求權(quán)”、第35條的“排除妨害、消除危險請求權(quán)”是否是物權(quán)請求權(quán)?①對于這一問題，學界有諸多討論。然筆者贊同其二者為物權(quán)請求權(quán)的觀點，且認為毋庸置疑。參見崔建遠.絕對請求權(quán)抑或侵權(quán)責任方式〔J〕.法學，2002，(11).人大法工委的王勝明先生曾表示，立法機關(guān)對這兩個法條未明確定性。②王軼教授在2008年豫魯皖三省民商法學研究會年會暨論壇中所做的報告中傳達了這一信息。然而筆者以為，這兩條屬物權(quán)請求權(quán)。第二，《物權(quán)法》第37條、第242條、第244條如何界定?有觀點認為，《物權(quán)法》第37條起的是宣示和指引的作用，屬于不完全法條，不能單獨作為請求權(quán)基礎(chǔ)，其功能在于作為溝通物權(quán)法與侵權(quán)責任法的橋梁。③轉(zhuǎn)引自崔建遠.侵權(quán)責任法應(yīng)與物權(quán)法相銜接〔J〕.中國法學，2009，(1).而崔建遠先生認為，我國物權(quán)法第37條規(guī)定的侵害物權(quán)所生的損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，一方面不能認作是物權(quán)請求權(quán)，也不宜作為物權(quán)請求權(quán)的從請求權(quán);另一方面其屬于侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。當其適用于一般侵權(quán)行為場合，須與有關(guān)規(guī)定一起作為請求權(quán)基礎(chǔ);當其適用于特殊侵權(quán)行為場合，則可以單獨作為侵權(quán)損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)。譬如在國家機關(guān)及其工作人員履行職務(wù)時損害了物權(quán)的情況下，該法第37條可作為侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)。至于第242條和第244條，屬于物權(quán)占有場合侵害物權(quán)所生的損害賠償?shù)囊?guī)定，應(yīng)屬第37條的特別規(guī)定。筆者認同此觀點。

四、結(jié)語

綜上所述，筆者以為，侵權(quán)請求權(quán)的范圍包括絕對請求權(quán)，但不包括相對權(quán)請求權(quán);我國《侵權(quán)責任法》對侵權(quán)請求權(quán)應(yīng)當類型化為“防御請求權(quán)”、“保全請求權(quán)”、“補救請求權(quán)”;我國《侵權(quán)責任法》對于侵權(quán)請求權(quán)基礎(chǔ)的設(shè)定含混不清，有待進一步完善;《物權(quán)法》第37條可作為侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)，第242條和第244條，屬于物權(quán)占有場合侵害物權(quán)所生的損害賠償?shù)囊?guī)定，應(yīng)屬第37條的特別規(guī)定;將來的人格權(quán)編不僅僅需要安排人格權(quán)請求權(quán)基礎(chǔ)，亦須安排賠禮道歉請求權(quán)基礎(chǔ)，從而使民法典的各編相互輝映，格局工整。

〔1〕金可可.論溫德沙伊德的請求權(quán)概念〔J〕.比較法研究，2005，(3).

〔2〕梅夏英，鄒啟釗.請求權(quán):概念結(jié)構(gòu)及理論困境〔J〕.法學家，2009，(2).

〔3〕魏振瀛.制定侵權(quán)責任法的學理分析〔J〕.法學家，2009，(1).

〔4〕田土城.侵權(quán)行為的一般條款研究〔J〕.河南省政法管理干部學院學報，2006，(2).

〔5〕〔6〕劉生亮譯.歐洲侵權(quán)行為法草案〔A〕.張新寶.侵權(quán)行為法評論〔C〕.北京:人民法院出版社，2003.

〔7〕田土城.請求權(quán)類型化研究〔J〕.中美法律評論，2005，(8).

〔8〕付榮.請求權(quán)源流的歷史分析〔J〕.比較法研究，2006，(6).

〔9〕卡爾·拉倫茨.法學方法論〔M〕.陳愛娥譯.北京:商務(wù)印書館，2003.30.

Thoughts on Several Problems of Tortious Claims

XIONG Yu－ting
(School of Law，Zhengzhou University，Zhengzhou，Henan 450000)

The scope，type and foundation are the hearts of tortious claims.The scope of tortious claims includes not the claims of relative right，but the claims of absolute right.The tortious claims should be classfied as the preventive claims，the recoverable claims and the compensatory cliams.The article 37 of the Property Law is the foundation of the tortious claims.the article 242 and 244 is the special stipulation of the article 37.

tortious claims;the absolute right of the claims;the foundation of the tortious claims;type

DF51

A

1672－2663(2011)01－0081－04

2010－11－22

熊玉婷(1986－)，女，河南鄭州人，鄭州大學法學院碩士研究生，主要從事民法學研究。

(責任編輯王 勇)