柳炳福

（中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088）

再議偵查階段律師的調(diào)查取證權(quán)
——以偵查機關(guān)的調(diào)查取證權(quán)與律師的調(diào)查取證權(quán)沖突為視角

柳炳福

（中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088）

自1996年《刑事訴訟法》頒布實施以來，律師的調(diào)查取證權(quán)一直是學術(shù)界和實務界關(guān)注的重要話題之一，所幸十多年的討論終于結(jié)出碩果。2007年新《律師法》的頒布是對《刑事訴訟法》的重大突破，其對律師的調(diào)查取證權(quán)沒有訴訟階段的限制，實際上賦予了受委托律師在偵查階段調(diào)查取證的權(quán)利，但不容忽視的是這必然會造成偵查階段律師的調(diào)查取證權(quán)與偵查機關(guān)的調(diào)查取證權(quán)的沖突。正確處理這一矛盾對于保障犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利、發(fā)揮律師調(diào)查取證權(quán)的積極作用、維護司法公正都具有重大意義。

偵查階段；律師調(diào)查取證權(quán)；偵查機關(guān)調(diào)查取證權(quán)；沖突

律師的調(diào)查取證權(quán)作為維護犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，有效履行辯護職能的核心權(quán)利，依刑事訴訟法第37條的規(guī)定，律師到審查起訴階段才享有此項權(quán)利。在偵查階段受委托的律師僅享有會見犯罪嫌疑人、了解其涉嫌罪名、提供法律咨詢、代理申訴、控告等權(quán)利，而不享有調(diào)查取證權(quán)。但新律師法卻做了不同的規(guī)定，該法第35條規(guī)定：“受委托的律師根據(jù)案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)或者申請人民法院通知證人出庭作證。律師自行調(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務所證明，可以向有關(guān)單位或者個人調(diào)查與承辦法律事務有關(guān)的情況。”據(jù)此可以認為“《律師法》突破了刑訴法規(guī)定的在偵查階段僅限于提供法律咨詢控告申訴的限制性規(guī)定，賦予律師在整個訴訟階段都有調(diào)查取證權(quán)，將控辯對抗提前到了偵查階段。”［1］66－70既然如此，在偵查階段律師和偵查機關(guān)均享有調(diào)查取證權(quán)，雙方在調(diào)查取證的過程中也一定會引起矛盾和沖突，如何正確處理這一問題，以促進司法公正、保障犯罪嫌疑人的權(quán)利，是需要進一步思考和探索的。

一、控辯雙方在偵查階段調(diào)查取證權(quán)沖突的后果

1.可能會阻礙偵查，使真正犯罪的人逃脫法律制裁。使犯罪的人受到相應的刑事制裁不僅是刑法的基本原則而且是社會成員的普遍愿望，更是實現(xiàn)社會秩序、維護公平正義的應有之意。偵查階段是收集犯罪證據(jù)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，此時偵查機關(guān)和律師在同一起點同時介入案件進行調(diào)查取證活動，“由于受委托律師取證的目的、方向和角度的特殊性，律師取證往往取決于為當事人需要”［2］54，且犯罪嫌疑人與受其委托的律師同屬于辯方，二者必然會站在一起共同抵御控方的追訴，顯然較之與犯罪嫌疑人相對立的偵查機關(guān)而言，律師在獲取證據(jù)方面更具有優(yōu)勢，很有可能的結(jié)果是律師先于偵查機關(guān)將有關(guān)證據(jù)收集、固定完畢。如，律師在會見犯罪嫌疑人時，嫌疑人向其說明了犯罪工具、贓物等罪證的藏匿地點，律師會見后立即前往收集，而犯罪嫌疑人出于自保、逃避法律追究的心里，絕不會痛快地將這些情況向偵查機關(guān)坦白。證據(jù)往往是唯一的，律師將證據(jù)收集走之后偵查機關(guān)將再也沒有收集到相關(guān)證據(jù)的可能。律師有為當事人保密的義務，更不能在訴訟中充當“第二辯護人”的角色，因此，律師不應當也無義務將其收集到的證據(jù)向偵查機關(guān)提供。由此可見，控辯雙方在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)沖突，很有可能會給偵查工作帶來諸多不利影響，甚至放縱真正的犯罪人，妨礙司法公正。

2.會加劇偵查機關(guān)與律師的對立，使受委托律師陷入“困難”境地而無法發(fā)揮其應有作用。偵查的目的就是查獲犯罪嫌疑人，收集相關(guān)的犯罪證據(jù)，且在追訴欲望和勝訴要求的驅(qū)使下一切阻礙這一目的實現(xiàn)的行為都會被偵查機關(guān)視為“眼中釘、肉中刺”，而律師在偵查階段享有的調(diào)查取證權(quán)無疑是其追訴犯罪的重大障礙?？剞q雙方的調(diào)查取證權(quán)沖突無疑會加劇偵查機關(guān)對律師的對立、抵觸乃至厭惡情緒，加劇對律師的不信任，“手無寸鐵”的律師自然不可能戰(zhàn)勝“裝備精良”的偵查機關(guān)?！霸趯嵺`中，控方往往會以為自己掌握的實物證據(jù)及證人陳述的內(nèi)容為事實，律師一旦介入后，其收集的證據(jù)與公、檢、法機關(guān)的證據(jù)不一致或證人改變證言的，他們就會認為律師‘做了手腳’，行為符合律師辯護人偽造證據(jù)、妨害作證罪，而追究律師的刑事責任?！保?］173這就使得受委托的律師出于自身安全和害怕犯罪嫌疑人受到報復性處理等方面的考慮，不敢去行使調(diào)查取證權(quán)，導致這項權(quán)利形同虛設(shè)，不能發(fā)揮其重要作用。

二、解決控辯雙方調(diào)查取證權(quán)沖突所應遵循的基本原則

1.必須堅持懲罰犯罪與保障人權(quán)相結(jié)合的刑事訴訟價值目標。懲罰犯罪和保障人權(quán)作為刑事訴訟的基本理念，早已為現(xiàn)代法治國家所接受，兩者同等重要不可偏廢。具體到偵查階段，偵查機關(guān)的調(diào)查取證權(quán)更多地體現(xiàn)了懲罰犯罪的要求。相反，律師的調(diào)查取證權(quán)則體現(xiàn)了保障人權(quán)的要求。對于任何一方要求的實現(xiàn)都不可走入極端：懲罰犯罪走入極端往往造成冤、假、錯案，剝奪了犯罪嫌疑人的合法權(quán)利；保障人權(quán)走入極端則會造成有罪不罰、大量犯罪的人逍遙法外的惡果。因此，解決控辯雙方調(diào)查取證權(quán)沖突的問題必須將懲罰犯罪和保障人權(quán)有機統(tǒng)一起來，既不冤枉一個好人、也不放過一個壞人。這也符合我國“以事實為依據(jù)、以法律為準繩”的司法傳統(tǒng)觀念。

2.必須有助于完善控審分離、控辯平等對抗、審判中立的刑事訴訟構(gòu)造。眾所周知，我國的偵查機關(guān)在刑事訴訟中擁有極其強勢的地位，其不僅有限制較少的強制性權(quán)力而且擁有精良的技術(shù)手段和儀器設(shè)備，其后更有強大的國家機器為后盾。而作為其對立面的辯方基本上沒有與之對抗的條件。新律師法在偵查階段賦予律師調(diào)查取證權(quán)是向控辯平等對抗邁出的重要一步，有利于實現(xiàn)刑事訴訟構(gòu)造的平衡，這也完全符合96年刑事訴訟法加強對抗因素的精神內(nèi)涵。所以在解決控辯調(diào)查取證權(quán)沖突的過程中必須遵循這一原則，提升辯方地位，監(jiān)督、制衡偵查權(quán)力，注重保障犯罪嫌疑人的人身權(quán)利和訴訟權(quán)利，在控辯雙方的良性互動中逐步實現(xiàn)訴訟的均衡化。

三、控辯雙方調(diào)查取證權(quán)沖突解決的途徑

通過以上權(quán)衡和考量，可知在審查階段，雙方的調(diào)查取證權(quán)都是不可或缺的，更不能因為律師的調(diào)查取證活動可能會對偵查工作的順利進行造成不利影響而因噎廢食，否定律師在偵查階段調(diào)查取證的必要性和積極作用。基于以上幾點理由，筆者認為解決偵查機關(guān)與律師的調(diào)查取證權(quán)的途徑是限制辯護一方調(diào)查、收集證據(jù)的范圍，即在偵查階段律師調(diào)查取證權(quán)在調(diào)查范圍上僅限于有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)及進行相關(guān)活動。

1.通過限制偵查機關(guān)的調(diào)查取證權(quán)來解決控辯雙方的調(diào)查取證權(quán)沖突具有不現(xiàn)實性。刑事訴訟法明確規(guī)定了偵查機關(guān)全面收集證據(jù)的義務，其不僅要收集證明犯罪嫌疑人有罪、罪重的證據(jù)而且要收集犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證據(jù)，因而在法律上偵查機關(guān)可以依法收集各種證據(jù)，沒有證據(jù)收集范圍的限制。此外，限制偵查機關(guān)調(diào)查取證權(quán)的范圍也是對偵查權(quán)的嚴重侵犯，使其無法恰當?shù)芈男凶吩V犯罪、保衛(wèi)人民、維護社會穩(wěn)定與安寧的法定職責?，F(xiàn)實的做法只能是從律師一方的調(diào)查取證權(quán)尋求突破，解決雙方的調(diào)查取證權(quán)沖突問題。

2.將偵查階段律師的調(diào)查取證權(quán)限于有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)及進行相關(guān)活動有法律上的相關(guān)依據(jù)。刑事訴訟法第35條規(guī)定：“辯護人的責任是根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益?！贝藯l是關(guān)于辯護人責任的規(guī)定，新律師法雖然沒有將偵查階段的律師稱為辯護人，但其實際履行的職責和相關(guān)權(quán)利卻與辯護人相差無幾，因此，刑事訴訟法第35條的規(guī)定可以作為偵查階段律師進行刑事訴訟活動的重要參考。要提出有關(guān)犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，自然應當賦予其調(diào)查、收集有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)和進行相關(guān)活動的權(quán)利，這是毋庸置疑的。

3.將律師的調(diào)查取證權(quán)作此限定既可以保證偵查權(quán)的順利行使，也有利于律師行業(yè)的有序發(fā)展。在偵查階段，受委托律師僅有權(quán)收集有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)而無權(quán)調(diào)取嫌疑人的有罪證據(jù)，便可以避免偵查機關(guān)本應調(diào)取到的證據(jù)而調(diào)取不到，本應追訴的犯罪人而不能追訴的問題，避免了律師的調(diào)查取證活動對偵查工作的不利影響。這就減輕了偵查機關(guān)對律師的仇視心理，有利于律師調(diào)查取證工作的順利開展，避免發(fā)生律師職業(yè)道德風險，如惡意收集有罪證據(jù)幫助犯罪嫌疑人逃避法律懲罰等違法活動，有利于律師行業(yè)的良性、長遠發(fā)展。

4.受委托律師收集有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)有助于實現(xiàn)司法公正，保障嫌疑人的合法權(quán)益?！坝捎趥刹闄C關(guān)與律師取證的角度和去向不同，加上職業(yè)利益和勝訴心理的影響，偵查人員更傾向于收集有罪和罪重證據(jù)，往往容易忽視對犯罪嫌疑人有利的證據(jù)收集?！保?］173因此，律師及時收集犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證據(jù)，不僅可以避免“當時過境遷，證人的記憶已模糊不清，重要的物證、書證也可能滅失，有利的證據(jù)線索已錯過等都會給律師的事后調(diào)查帶來一系列的困難”［4］74，而且能夠避免法官“偏聽偏信”，能更加全面、客觀、真實地反映案件情況，有利于司法公正的實現(xiàn)和犯罪嫌疑人合法權(quán)益的保障。

四、總結(jié)

新律師法賦予律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)后，解決其與偵查機關(guān)調(diào)查取證權(quán)的沖突是充分發(fā)揮受委托律師調(diào)查取證的積極作用所應考慮的首要問題，唯有妥善處理這一矛盾才能增進司法公正，確保刑事訴訟活動的順利開展。本文建議僅賦予律師調(diào)查收集有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)，以期懲罰犯罪和保障人權(quán)的完美結(jié)合，為法治昌明貢獻力量。

［1］宋聚榮，邵硯濤.律師執(zhí)業(yè)權(quán)限擴展的制度應對［J］.中國刑事法雜志，2008（8）.

［2］任永安.偵查階段律師調(diào)查取證權(quán)之理性思考［J］.湖南師范大學社會科學學報，2009（6）.

［3］申君貴，李書興.論辯護律師調(diào)查取證權(quán)及其保障［M］／／卞建林，侯建軍.深化刑事司法改革的理論與實踐.北京：中國人民公安大學出版社，2010.

［4］張軍，姜偉，田文昌.刑事訴訟：控辯審三人談［M］.北京：法律出版社，2001.

D926.5

A

1671-8275（2011）04-0007-02

2011-05-31

柳炳福（1986-），男，黑龍江牡丹江人，中國政法大學刑事司法學院刑事訴訟法學專業(yè)2010級碩士研究生。研究方向：刑事訴訟法學。

責任編輯：石柏勝