□文/李曉娟

涉外收養(yǎng)法律適用問題研究

□文/李曉娟

涉外收養(yǎng)已成為現(xiàn)代國際社會十分引人注目的一種社會現(xiàn)象，解決涉外收養(yǎng)法律問題的關(guān)鍵是涉外收養(yǎng)準(zhǔn)據(jù)法的選擇。如今，涉外收養(yǎng)中如何選擇適用法律成為很重要的課題。

法院地法；屬人法；兒童利益原則；分割論原則

當(dāng)今世界各國，由于政治、經(jīng)濟、文化及倫理觀念、風(fēng)俗習(xí)慣和地理環(huán)境等方面的不同，關(guān)于收養(yǎng)的實體法規(guī)定也千差萬別，在涉外收養(yǎng)過程中不可避免地會產(chǎn)生法律沖突，科學(xué)地適用涉外收養(yǎng)法律是解決涉外收養(yǎng)中法律沖突的重要途徑。

一、涉外收養(yǎng)法律適用沖突

當(dāng)前，各國涉外收養(yǎng)法規(guī)定不盡相同，主要分為兩種：

一是以英美兩國為代表的法院地法主義。在英國，法院注重的是管轄權(quán)。只要英國對涉外收養(yǎng)有管轄權(quán)，就只適用英國國內(nèi)法。英國對國際收養(yǎng)的管轄權(quán)采取了以收養(yǎng)人的住所為依據(jù)的專屬管轄模式。只要收養(yǎng)申請人在英國有住所，英國高級法院就有權(quán)頒布收養(yǎng)令。

二是大陸法系的屬人法主義。歐洲大陸法系國家均認(rèn)為收養(yǎng)主要是當(dāng)事人的合意行為，所以應(yīng)根據(jù)身份關(guān)系適用屬人法的一般原則。對于當(dāng)事人的屬人法不同時應(yīng)如何適用屬人法又有四種主張：（l）適用收養(yǎng)人屬人法，因為收養(yǎng)行為由收養(yǎng)者發(fā)動，收養(yǎng)者應(yīng)負(fù)主要責(zé)任，故宜采用收養(yǎng)人的屬人法；（2）適用被收養(yǎng)人的屬人法。以保護兒童利益為立足點，應(yīng)適用被收養(yǎng)人屬人法；（3）分別適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人的屬人法，因為收養(yǎng)制度同時關(guān)系到收養(yǎng)者和被收養(yǎng)者雙方的利益，所以分別適用雙方的屬人法比較合適：（4）重疊適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人的屬人法?？紤]到收養(yǎng)在被收養(yǎng)人所在國承認(rèn)的問題，宜采用重疊適用的方式，這和我國法律規(guī)定是一致的。

在沖突規(guī)范中規(guī)定兩個或兩個以上的連接點，可以增加連接點的可選擇性，也是軟化連接點的一種方式。這種方式成為目前越來越多的國家所采用的簡單而有效的方法?；诤戏ǖ氖震B(yǎng)關(guān)系所具有的積極功能，亦應(yīng)規(guī)定復(fù)數(shù)連接點，使收養(yǎng)關(guān)系盡可能有效成立。具體到連接點的選擇問題上，住所是個人與其主要居住地之間形成的法律關(guān)系，借以表明一個人的民事身份，以及其權(quán)利義務(wù)應(yīng)受某種法律管轄的事實。因此，住所是比國籍更為穩(wěn)定的一個連接點，也更能體現(xiàn)與收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人的最密切聯(lián)系。在晚近的各國國際私法立法中，這一傾向（即住所地法代替國籍法）有所反映，其主要標(biāo)志是住所地的地位得到了提高，大有逐漸取代國籍這一連接點之勢。雖然歐洲大陸一些國家在20世紀(jì)九十年代的國際私法立法中沒有像瑞士1989年國際私法立法那樣完全放棄本國法而采用住所地法作為當(dāng)事人屬人法，但他們均將住所作為對國籍的一項補充連接點而予以接受。慣常居所的采用最初源于本國法與住所地法的協(xié)調(diào)，由于國籍與住所地都具有不可彌補的缺陷，慣常居所得到了許多國際公約與國內(nèi)立法的采用。如，《兒童義務(wù)法律適用公約》、《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》以及《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》等。慣常居所的概念較之住所地與國籍的概念更為靈活，認(rèn)定起來沒有那么嚴(yán)格，能減輕法院的司法負(fù)擔(dān)，有利于法院爭取有效控制，保證法律關(guān)系的穩(wěn)定性。

海牙跨國收養(yǎng)公約規(guī)定收養(yǎng)成立的實質(zhì)要件既要適用原住國法又要適用收養(yǎng)國法。可以說，對涉外收養(yǎng)的實質(zhì)要件采重疊適用法律的規(guī)定，是當(dāng)今世界收養(yǎng)立法的潮流?？鐕震B(yǎng)的實質(zhì)要件即收養(yǎng)所適用的法律，收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人必須同時滿足雙方慣常居所地或住所地有關(guān)當(dāng)事人適格性的要求。基于此所成立的適用關(guān)系，不僅能最大限度保護兒童利益，而且有助于得到相關(guān)國家的承認(rèn)。

二、涉外收養(yǎng)法律適用原則

涉外收養(yǎng)法律適用原則可以為涉外收養(yǎng)的準(zhǔn)據(jù)法選擇提供明確的方向，研究怎樣更加科學(xué)地適用收養(yǎng)法律，首先應(yīng)研究何種適用原則更加科學(xué)，更加人性化。兒童利益原則和分割論原則最符合當(dāng)今收養(yǎng)法發(fā)展趨勢，也為涉外收養(yǎng)法律適用指明了方向。

1、兒童利益原則。兒童是世界的未來，人類的希望之所在，保障兒童權(quán)益就是保障全人類的持續(xù)健康發(fā)展，“兒童優(yōu)先”、“關(guān)注兒童的成長與發(fā)展”、“兒童享有特別照料和協(xié)助”已成為當(dāng)今世界各國的共識。對兒童來說，家庭是最適合成長的環(huán)境，任何機構(gòu)都不能代替與生俱來的親情和適于個性發(fā)展的寬松環(huán)境。目前國際社會公認(rèn)，保護兒童利益應(yīng)該是收養(yǎng)法律的價值核心所在，這是社會進(jìn)步的表現(xiàn)。羅馬法長期形成的那種“為族”、“為家”、“為親”的收養(yǎng)模式延續(xù)了一代又一代，在不少繼受羅馬法的國家的收養(yǎng)立法中留下了深深的印痕。20世紀(jì)六十年代，隨著工業(yè)化的發(fā)展和“福利國家政策”的推行，“為兒童利益”的收養(yǎng)新概念日漸盛行。不論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，意識到了“依據(jù)保護兒童最大利益的原則”進(jìn)行收養(yǎng)立法和修訂原收養(yǎng)法的重要性。英國和法國在1976年修改收養(yǎng)法時就明確貫徹了保護兒童最大利益的立法精神。我國收養(yǎng)法在強調(diào)兒童利益保護方面一直處于世界前列。另外，哥倫比亞1989年頒行的《未成年人保護法》第88條明文規(guī)定：“收養(yǎng)是保護在國家監(jiān)督下以不可撤銷的方式建立擬制親子關(guān)系的一項最基本的、最重要的措施，應(yīng)以保護兒童利益為基礎(chǔ)?！边€有一些國家的法律明確規(guī)定，如果維持兒童與其原出生家庭關(guān)系的所有努力都失敗后，那么，要使兒童過上家庭生活，最后只得訴諸收養(yǎng)。菲律賓《民法典》第32條和第33條就有此規(guī)定。各國收養(yǎng)立法的這一傾向在有關(guān)的國際條約或公約中也得到了體現(xiàn)和反映。聯(lián)合國1986年的《關(guān)于兒童保護和兒童福利特別是國內(nèi)和國際寄養(yǎng)與收養(yǎng)辦法的社會和法律原則宣言》第13條就規(guī)定：“收養(yǎng)的主要目的就是為得不到親生父母撫養(yǎng)或照料的兒童提供一個永久的家庭”；聯(lián)合國1989年的《兒童權(quán)利公約》第21條明確規(guī)定：“凡承認(rèn)和（或）許可收養(yǎng)制度的國家就確保以兒童的最大利益為首要考慮……”。而1993年的海牙《跨國收養(yǎng)公約》自始至終貫穿著“保護兒童最大利益”的原則，該公約第1條在闡明公約宗旨時著重強調(diào)“保證跨國收養(yǎng)的實施符合兒童最大利益?！贝送?，該公約第4條、第16條、第21條、第24條以及第30條又反復(fù)強化了該原則和立場。所有這一切都反映了現(xiàn)代國際收養(yǎng)法以保護兒童最大利益為目的和宗旨的基本導(dǎo)向。

2、分割論原則。分割論是與統(tǒng)一論相對的，是指涉外收養(yǎng)的準(zhǔn)據(jù)法適用的范圍。所謂“統(tǒng)一論”，即對涉外收養(yǎng)關(guān)系不進(jìn)行任何區(qū)分，統(tǒng)一適用一個準(zhǔn)據(jù)法，也就是說對涉外收養(yǎng)成立要件和涉外收養(yǎng)效力適用同一的準(zhǔn)據(jù)法；“分割論”是指將涉外收養(yǎng)關(guān)系分割成涉外收養(yǎng)的成立要件與涉外收養(yǎng)的法律效力，分別適用不同的準(zhǔn)據(jù)法。由于涉外收養(yǎng)的成立涉及收養(yǎng)的形式要件和實質(zhì)要件，涉外收養(yǎng)的效力涉及養(yǎng)父母子女關(guān)系的開始和生父母子女關(guān)系的終止，涉外收養(yǎng)關(guān)系的終止涉及養(yǎng)父母子女關(guān)系的解除等等，如果籠統(tǒng)的適用同一準(zhǔn)據(jù)法，顯然是很僵化的。中國國際私法學(xué)會所擬定的《中國國際私法示范法》在這個問題上做了新的開拓。該示范法第140條規(guī)定：“收養(yǎng)成立，適用收養(yǎng)時收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人各自的住所地法或者慣常居所地法。收養(yǎng)效力，適用收養(yǎng)時收養(yǎng)人的住所地法或者慣常居所地法。收養(yǎng)終止，適用收養(yǎng)時收養(yǎng)人的住所地法或者慣常居所地法，或者適用受理解除收養(yǎng)案件的法院地法。”這就把收養(yǎng)成立、收養(yǎng)效力、收養(yǎng)終止根據(jù)它們與法院地法，當(dāng)事人的屬人法的聯(lián)系程度分別確立了具有實踐意義的準(zhǔn)據(jù)法。2010年10月通過的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下稱《適用法》）也采用了分割論的原則，將涉外收養(yǎng)關(guān)系進(jìn)行分割分別確定各自的法律適用原則，有利于提高法律適用的針對性和增強法律適用的靈活性。

三、我國涉外收養(yǎng)法律適用規(guī)定及完善

（一）《適用法》關(guān)于涉外收養(yǎng)法律適用的規(guī)定。即將生效的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十八條規(guī)定：“收養(yǎng)的條件和手續(xù)，適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。收養(yǎng)的效力，適用收養(yǎng)時收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。收養(yǎng)關(guān)系的解除，適用收養(yǎng)時被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律或者法院地法律?！笔震B(yǎng)的成立側(cè)重于收養(yǎng)的程序要件和實質(zhì)要件，收養(yǎng)的效力側(cè)重于收養(yǎng)對養(yǎng)子女和養(yǎng)父母關(guān)系的法律效力和收養(yǎng)對養(yǎng)子女和生父母關(guān)系的法律效力，收養(yǎng)的解除則偏重收養(yǎng)解除時的程序，這是三個不同的法律問題?！哆m用法》符合“分割論”原則，使得涉外收養(yǎng)中準(zhǔn)據(jù)法的選擇更加合理化，也順應(yīng)了當(dāng)今世界涉外收養(yǎng)準(zhǔn)據(jù)法選擇的潮流。

（二）我國涉外收養(yǎng)法律規(guī)定的不足及改善

第一，增加有關(guān)涉外收養(yǎng)管轄權(quán)的規(guī)定?，F(xiàn)代各國對如何確定跨國收養(yǎng)的管轄權(quán)有不同的做法。但基本上都以收養(yǎng)人或被收養(yǎng)人的國籍、住所和慣常居所為管轄依據(jù)。一般英美法系國家以住所為管轄依據(jù)，如美國；大陸法系國家多以國籍或住所為管轄依據(jù)，如瑞士；隨著習(xí)慣居所受到越來越多公約和國家的青睞，也有一些國家以此作為管轄依據(jù)，如德國。1993年《跨國收養(yǎng)公約》沒有明確規(guī)定由哪一國對跨國收養(yǎng)問題行使管轄權(quán)，而只是從普遍意義上承認(rèn)兒童利益是決定國際收養(yǎng)管轄權(quán)的一個重要因素。使兒童原住國與收養(yǎng)國在行使對國際收養(yǎng)的管轄權(quán)時盡可能在理論與實踐上統(tǒng)一起來，所以這種方法并沒有直接解決跨國收養(yǎng)的管轄權(quán)沖突問題，而只是間接地協(xié)調(diào)或減少了各國有關(guān)的這類法律規(guī)定的矛盾。

我國國際私法理論界非常注重這個問題，《中華人民共和國國際私法示范法》第42條規(guī)定：“對因收養(yǎng)的成立和效力提起的訴訟。如收養(yǎng)關(guān)系成立地位于中華人民共和國境內(nèi)，中華人民共和國法院享有管轄權(quán)。對因解除收養(yǎng)關(guān)系提起的訴訟如收養(yǎng)人或者被收養(yǎng)人的住所地或者慣常居所地位于中華人民共和國境內(nèi)或者被收養(yǎng)人具有中華人民共和國國籍，中華人民共和國法院享有管轄權(quán)?！痹摋l具有重要的立法參考價值和實踐工作指導(dǎo)意義。首先，它根據(jù)跨國收養(yǎng)關(guān)系的性質(zhì)不同將其區(qū)分為收養(yǎng)的成立和效力關(guān)系以及解除收養(yǎng)關(guān)系。兩類不同的關(guān)系以不同的管轄依據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)；其次，它以收養(yǎng)關(guān)系成立地、當(dāng)事人的住所地、慣常居所地和國籍為管轄依據(jù)，符合各國的習(xí)慣做法以及海牙公約的有關(guān)規(guī)定。

第二，對于收養(yǎng)關(guān)系的解除問題在連接點的確定仍值得推敲?！哆m用法》第28條規(guī)定：收養(yǎng)關(guān)系的解除，適用收養(yǎng)時被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律或者法院地法律。在收養(yǎng)關(guān)系的終止問題上，基于兒童利益最大化原則，應(yīng)該適用被收養(yǎng)人住所地法或慣常居所地法。但是由于沖突規(guī)范實質(zhì)上是一種立法管轄權(quán)的選擇規(guī)范，對于具體的法律關(guān)系，其具有缺乏針對性的特征，因此在跨國收養(yǎng)實踐中，被收養(yǎng)人的住所地法或慣常居所地法不一定就能最大限度的保護兒童利益。而用收養(yǎng)人住所地法或慣常居所地法有可能更利于保護兒童利益。因此，筆者認(rèn)為，較為科學(xué)的做法是，以收養(yǎng)人住所地法或慣常居所地法為補充規(guī)定，在收養(yǎng)人住所地法或慣常居所地法明顯優(yōu)于被收養(yǎng)人住所地法或慣常居所地法時，適用前者，以期真正實現(xiàn)兒童利益最大化。

（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)）

[1]蔣新苗，余國華.國際收養(yǎng)法走勢的回顧與展望.中國法學(xué)，2001.1.

[2]高蘭英.淺談跨過收養(yǎng)中的幾個問題.中國民政，2006.3.

[3]田苑.論涉外收養(yǎng)的法律適用.四川大學(xué)碩士學(xué)位論文.

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