司法過程中法官的解釋與事實重構(gòu)

毛高杰

(1.吉林大學(xué) 理論法學(xué)研究中心，吉林 長春 130012；2.河南商業(yè)高等?？茖W(xué)校 商秘系，河南 鄭州 450044)

在司法過程中，法官對案件事實的確認(rèn)都是在證據(jù)和證明的基礎(chǔ)上對過往事件的重構(gòu)，法官并不能回到事件自身。實際上，司法正義的要求也決定了法官不能介入事件的過程之中，而必須依賴于證據(jù)和推理?！爱?dāng)他們在紛爭事實發(fā)生后接觸到案子時，他們所能做的事情只能是：盡力將故事碎片拼湊在一起，同時根據(jù)法庭上提出的可資利用的證據(jù)，試圖得出一個合理的事實結(jié)論”。[1]在該重構(gòu)過程中，語言、社會、關(guān)系、認(rèn)知偏差等因素都對最后事實的確認(rèn)產(chǎn)生影響，并且在具體的司法過程中，因為各個要素的權(quán)重不同，并不能夠得到一個固定而唯一的判斷，也許這才是給司法中的程序正義帶來其合法性的根源所在，在對過往事實的重構(gòu)過程中，不同的敘事要素都對案件的最終結(jié)果產(chǎn)生不可預(yù)料的影響，但這并不是說司法過程是一個無從把握的存在，而是交由充分的敘事過程來確定更能擺脫特定人或人群的影響，還原事實的可能真相，而不是將事實變成當(dāng)下的武斷結(jié)論，從而回到事實和事后重建的本來位置。程序正義也正是籍了當(dāng)事人對事實的自由辯論，才獲得了其正義的品性。法官通過這一程序性設(shè)置，來對糾紛事實進行重構(gòu)，并在此基礎(chǔ)上對糾紛做出權(quán)威性判斷。

但如果將其放在整個敘事過程中來考慮，受制于多重因素的制約，法官最終對事實的重構(gòu)并不是完全自由的，他要比文學(xué)創(chuàng)作中的作者負有更大的壓力，并不一定能夠去接近事實的本相，并且要以功利化的取向去確定，哪怕該重構(gòu)和事實南轅北轍。本文通過法官和文學(xué)作品作者的不同重構(gòu)特點的比較研究，以更好地為司法程序的正當(dāng)性提供敘事視角的理性證明，增進對司法過程的多角度理解。

一、文學(xué)作品中的解釋與重構(gòu)

在文學(xué)理論中，作者、讀者、作品中的人物都處在開放的敘事過程中，尤其按照接受美學(xué)的觀點，在相互闡釋的過程中，意義可以得到無限的再生產(chǎn)。在經(jīng)典作品的閱讀中，這種現(xiàn)象可以說是一種不需提及的預(yù)設(shè)。讀者在閱讀過程中雖應(yīng)遵從作品預(yù)先確定的特征結(jié)構(gòu)，但必須采取創(chuàng)造性的態(tài)度去使作品“具體化”。通過讀者確定作品中被表現(xiàn)世界的“不定點”，人物、背景、事件之中就充滿了讀者在一次具體的閱讀中所增附的主觀性雜質(zhì)。接受是讀者的審美經(jīng)驗創(chuàng)造作品的過程，它發(fā)掘出作品中的種種意蘊。藝術(shù)品不具有永恒性，只具有被不同社會、不同歷史時期的讀者不斷接受的歷史性。經(jīng)典作品也只有當(dāng)其被接受時才存在。讀者的接受活動受自身歷史條件的限制，也受作品范圍規(guī)定，因而不能隨心所欲。作者通過作品與讀者建立起對話關(guān)系。當(dāng)一部作品出現(xiàn)時，就產(chǎn)生了期待水平，即期待從作品中讀到什么。讀者的期待建立起一個參照條件，讀者的經(jīng)驗依此與作者的經(jīng)驗相交往。姚斯稱：“閱讀和欣賞并非對作品原始存在狀況的追復(fù)和重建”，[2]在這一活動中“并非作品單方面作用于接受者，作品與接受的關(guān)系也不是純粹的感知與被感知的因果關(guān)系，接受本身便是一種創(chuàng)造性的活動，這種創(chuàng)造性是人的意識所固有的能動性的體現(xiàn)?！盵3]

但一般性著作的本文通常并不創(chuàng)造自己的對象，而只是某種獨立的外在對象的陳述而已。它所使用的語言是“闡發(fā)式語言”，要求表達的明確性。某些一般性著作的文本，如法律條文，雖然也創(chuàng)造自己的對象，但這類文本并不具有文學(xué)的性質(zhì)，即使它的語言具有某種審美價值，這種價值與文本的基本功能也只有松散的聯(lián)系或根本沒有聯(lián)系。文學(xué)作品的文本則完全不同，它是通過藝術(shù)手段用從生活世界取來的素材創(chuàng)造自己的對象。文學(xué)作品的對象并不具有明確的指向性，與之相關(guān)聯(lián)的只是一種不明確的現(xiàn)實性。文學(xué)作品所表現(xiàn)的事物在現(xiàn)實世界和人們的經(jīng)驗世界里找不到完完全全的對應(yīng)物。伊瑟爾寫道：“我們雖然能夠在文學(xué)作品里發(fā)現(xiàn)許多在我們的經(jīng)驗世界里同樣起作用的成分，但這些成分的組合方式完全不同，也就是說，它們以區(qū)別于我們經(jīng)驗的方式構(gòu)成了一個我們似乎熟悉但又陌生的世界。這個世界不具有確定的對象性和現(xiàn)實性，它不是現(xiàn)實世界的摹寫，與現(xiàn)實世界相比，它已經(jīng)面目全非，因此，它是一種‘虛構(gòu)’”。[4]

在文學(xué)作品中，一切文學(xué)作品都有某種程度的不確定性。讀者由于個人的體驗發(fā)現(xiàn)的也正是這一特性。讀者有兩種途徑使不確定性標(biāo)準(zhǔn)化：或者以自己的標(biāo)準(zhǔn)衡量作品，或者修正自己的成見。作品在現(xiàn)實生活中沒有完全一致的對應(yīng)，這種無地生根的開放性使它們能在不同讀者的閱讀過程中形成各種情景。

更為重要的是，無論是文學(xué)作品的作者還是讀者，對于作品的解釋和重構(gòu)都是自由的，并且以審美為主要取向。盡管在間接的功能性意義上，無法徹底擺脫功利性的價值。在傳統(tǒng)的文學(xué)批評中，從孔子開始就注重“詩三百”的“風(fēng)觀群怨”之倫理功能。同樣在古希臘也有柏拉圖的態(tài)度是明確的：文藝必須對社會有用，為城邦政治服務(wù)。有用則是好的，否則是壞的。這種效用說實質(zhì)是奴隸主貴族的功利主義原則，把文藝變成政治的附庸，貴族統(tǒng)治的工具，否認(rèn)藝術(shù)的獨立性。文藝創(chuàng)作來自詩人的靈感，來自神力憑附時的一種迷狂沖動。[5]但這種功利性是間接性的，對于作品的解釋和重構(gòu)的直接價值則是自由的，付諸于感性和情感。在談到小說時，納斯鮑姆說道：“小說在讀者和自己之間建立了一種復(fù)雜的聯(lián)系，在這種聯(lián)系中，一方面讀者被鼓勵去關(guān)注環(huán)境和歷史的特點，將這些特點看成是和社會選擇相關(guān)的；但另一方面，小說又經(jīng)常提醒讀者，要認(rèn)識到不同環(huán)境中的人們確實共有的激情、希望和恐懼——面對死亡的需求、學(xué)習(xí)的渴望、家庭的血脈相連”。[6]這種松散和開放的關(guān)系為作品的意義提供了相對無限的空間，作者的解釋在一個極為寬泛的人性意義上都可以獲得正當(dāng)性。這點在黑幫類作品中有明顯的體現(xiàn)，無論其中的犯罪分子在法律和功利上多么值得痛恨與懲罰，但適當(dāng)?shù)臄⑹陆Y(jié)構(gòu)安排可以將作者的理解和解釋導(dǎo)向?qū)τ诜缸锓肿拥耐樯踔零裤缴蟻?，從而和功利的解釋形成極大的反差。

二、司法過程中法官的解釋與重構(gòu)

在司法過程中，法官顯然不具有文學(xué)作品讀者的全部要素，至少，法官的解讀和接受不是任意的，并不能僅僅建立在自己的自由判斷之上。當(dāng)然在這里會涉及到法官的自由心證問題，但自由心證并不是要求法官的判斷純粹建立在自己的個人經(jīng)驗基礎(chǔ)上，盡管在任何的司法體系中，法官做出決斷的時候都不可能完全排除個人經(jīng)驗，但從實用主義的司法理念來看，法官并不是作為個人的判斷而行使其決斷權(quán)力，毋寧說是代表著一種社會的高度經(jīng)驗主義的理性形象。在這種機制下，法官可以在某種程度上被視為是一個社會的理性標(biāo)準(zhǔn)，在《法律帝國》中，德沃金設(shè)定的赫拉克勒斯法官，實際上是一個高度理性的理想形象，具有超強的理性和精力，要窮盡文本和事實的可能，以此來確定尋找德沃金的唯一正解。[7]而卡多佐在《司法過程的性質(zhì)》中也提到：(先例)是司法推理的基本條件，而更后面是生活習(xí)慣、社會制度，那些概念正是在它們之中才得以生成。[8]

但是，在這種重構(gòu)中，法官對糾紛的闡釋是一種建設(shè)性的解釋，“現(xiàn)在，人們試圖對這一制度賦予一種意義，亦即按其最佳的含義去理解他，然后再重構(gòu)它”。[7]法官的答案或許比可能存在的相反的答案更加合理；并且在那個案件中它是已給出的正解……但對他來說已經(jīng)給出的正解與法律問題有正解并不相同。[9]但法官的這種重構(gòu)在法官這一職業(yè)共同體中能夠獲得正當(dāng)性，并不意味著在整個社會中都能夠獲得正當(dāng)性。因為這種重構(gòu)與其說是法官理性的判斷，倒不如說是整個正當(dāng)社會利益內(nèi)在塑造機制所導(dǎo)致的結(jié)果。所以最終的決斷在最根本上并不具有獨立的地位，而是這一決斷的敘事是否具有社會性的說服力，能夠在整個社會中被重新界定為一種適合社會利益機制的敘事結(jié)構(gòu)。在南京彭宇案中，可以清晰地看到法官在重構(gòu)案件事實時所面臨的制約。在本文中，并不打算對彭宇案的是非做出分析，只是從法官重構(gòu)事實的社會制約方面來分析，一個法官的重構(gòu)要受到那些現(xiàn)實的制約，從而更清晰地看到法官的敘事特點，進而理解什么樣的法官敘事才能最大程度的獲得決斷的正當(dāng)性。

法官必須力圖讓他的體系中的任何事物變成一種適當(dāng)?shù)臄⑹隆詈竽承┙Y(jié)尾被法律體系所接受，并且這種陳述變成正解，這是遲早都會給出的答案。[9]在法官的敘事體系中，每一種解釋都應(yīng)當(dāng)是在一個不斷展開和發(fā)展的法律體系中能夠得到認(rèn)同的環(huán)境進行的，而不能離開既定的法律體系去進行任意的解釋。在彭宇一案中，南京鼓樓區(qū)法院判決書稱“從常理分析，彭宇與老太太相撞的可能性比較大。如果不是彭宇撞的老太太，他完全不用送她去醫(yī)院”。也正是這一理由造成了整個案件社會反應(yīng)的劇烈。如果是一個文學(xué)作品的讀者的話，這種重構(gòu)沒有任何問題，或者可以看成是人性的多樣性的試驗，展現(xiàn)人性的豐富性，甚至可以看成是極富創(chuàng)造性的觀點。

但對于法官來說，顯然要不同于純粹的文學(xué)作品的讀者的地方，是其沒有重構(gòu)的任意選擇，而是要在各種壓力下來衡量不同的重構(gòu)方案。與其說法官有重構(gòu)的權(quán)力，不如說法官有在可能的重構(gòu)方案中選擇最優(yōu)方案的義務(wù)，他并不能任意的選擇可能的方案，而是要選擇最符合社會社會需求的方案。對于彭宇案來說，事實的可能性有無窮的組合，我們可以在彭宇根本沒有撞老人和撞了老人這兩個極端中間形成一個方案束，從最偏向老人到最偏向彭宇。可以產(chǎn)生無窮的組合，在都缺少證據(jù)的情況下，任意一個重構(gòu)方案都有符合事實的可能性，但是哪一種方案最符合社會的需求，則不是司法自身能夠決定的。在判決結(jié)束后，從社會公眾來看，能夠接受這一決斷的幾乎沒有，當(dāng)然在這種情況下我們不能說社會公眾的認(rèn)識不夠，法律意識不強，如果對于一個司法決斷來說，絕大部分公眾都無法接受，實際上也意味著法律并沒有實現(xiàn)，也就涉及到了法律自身的正當(dāng)性問題。

這里涉及到法官重構(gòu)的第一重制約，即公眾的社會期待。期待視野是接受美學(xué)里邊的基本概念，在文學(xué)閱讀之先及閱讀過程中，作為接受主體的讀者基于個人和社會的復(fù)雜原因，心理上往往會有一個既成的結(jié)構(gòu)圖式。讀者的這種據(jù)以閱讀本文的既成心理圖式，就叫期待視野。在文學(xué)創(chuàng)作中，作者要考慮讀者的閱讀期待，但并不需要為了讀者的閱讀期待而改變自己的敘事，而是在很大程度上要通過敘事結(jié)構(gòu)自身來實現(xiàn)人物命運的展現(xiàn)，讀者的閱讀期待并不構(gòu)成創(chuàng)作的必然約束，事實上，恰恰是敘事結(jié)構(gòu)本身超出閱讀期待越多，給讀者帶來的閱讀快感越多。

而法官則沒有這么大的選擇自由度，法官所面臨的公眾期待是特定的，并且這種期待是形成法律秩序的社會基礎(chǔ)，法律是社會秩序的一種反射，而非由法律來型塑社會秩序。因此，在這里，不是社會必須滿足和接受法律的規(guī)范，而是法律要滿足社會的運行需要。法官就不能讓自己成為引領(lǐng)社會的智者，試圖為社會提供一個自認(rèn)為更優(yōu)的方案；相反，法官要做到一個為社會大多數(shù)人認(rèn)同的方案，能夠維系社會穩(wěn)定運轉(zhuǎn)所需要的利益均衡分配和“社會團結(jié)”所需要的基本倫理紐帶。在彭宇案中，法官可以以自由心證的理由來進行推理，依照常理可以認(rèn)定彭宇撞了老人，但在司法中認(rèn)定“一般人”的時候，是依照誰的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定，則是一個需要探討的問題，但在彭宇案中，耐人尋味的是，法官所認(rèn)定的一般人的標(biāo)準(zhǔn)顯然和公眾的一般人標(biāo)準(zhǔn)有較大出入，這種出入在案件產(chǎn)生之后又有了較大的變異，很難準(zhǔn)確的去界定在實際生活中一般人的標(biāo)準(zhǔn)到底是什么。是因為一般人標(biāo)準(zhǔn)真的如判決書所說，從常理分析，其與原告相撞的可能性較大。如果被告是見義勇為做好事，更符合實際的做法應(yīng)是抓住撞倒原告的人，而不僅僅是好心相扶；如果被告是做好事，根據(jù)社會情理，在原告的家人到達后，其完全可以在言明事實經(jīng)過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開，但被告未作此等選擇，其行為顯然與情理相悖。[10]不是彭宇撞的，彭宇就不會扶老人，是一個純粹的利害相較者，還是一個既考慮利害關(guān)系，又考慮善和情感的以及傳統(tǒng)習(xí)俗者，還是一個不考慮利害只考慮情感、習(xí)俗等善者。顯然，法官在決斷時認(rèn)定的是第一種人，僅僅是一個逐利而往者，趨利避害者，但這種機械的考慮顯然不能應(yīng)對復(fù)雜的現(xiàn)實問題。實際上，在判決做出之前，人們對于彭宇的行為可能還更多停留在純利害相關(guān)上，但一旦涉訟，并且產(chǎn)生最后的后果，就會傷害社會的善良的期望，這并不一定是人們實際上的選擇，但是在法官判決時，則一定會面臨著這種期待，善行者不應(yīng)受到司法的不利對待，尤其是沒有證據(jù)的情況下，所以在這種情況下，法官的決斷并不僅僅是面對當(dāng)事人，更是面對公眾的期待。社會實踐的解釋是對共同理解和提議——有關(guān)我們普通活動的更好理解——的簡潔陳述或連續(xù)的再陳述。這不包括所有參與者必須贊成如何理解他們的實踐，但它暗示某人自己的理解必須面向其他參與者并且能夠刺激他們的理解。[9]當(dāng)然這里很容易就拿辛普森案來說明公眾期待和法官間的重構(gòu)間的不一致，并且以法官的重構(gòu)為優(yōu)先的反證，但在辛普森案中，尚有更加復(fù)雜種族沖突。并且如果兼顧白人和黑人的比例的話，就全體人口的抽樣調(diào)查，67% 的人認(rèn)為判決不公，28% 的人則認(rèn)為公正(這與美國人口中黑人的比例比較接近)，5%的人不確定。依此來看，公眾關(guān)于辛普森案件的結(jié)果的接受是均衡的。[11]

第二重是要滿足法官共同體的理性約束。法官共同體成員間在法律信念之網(wǎng)下結(jié)成為實現(xiàn)其價值而整合為一的和諧有效的整體。這一共同體對內(nèi)要保持其信念的一致性，對外通過具體案件的處理樹立自己的權(quán)威。法官由于是具體法律適用的直接承載者，形成了特有的法官共同體。法官的同類性使法官擁有了一股被視為理所當(dāng)然的力量。這種力量表現(xiàn)在例如法官在大眾話語和精英話語里都被認(rèn)為是正直的，法官的同類性更加深了社會對法官的正直印象，法官共同體也極力保持這種正直。盡管人們不能否認(rèn)，法官是精英階層的產(chǎn)物，仍然會受精英統(tǒng)治的政治上的各種觀念的影響，但法官在法律制度中為追求其法律信念中的特有價值而又往往更多地反映或代表著公眾的意愿。尤其不可否認(rèn)的是，與代表集體意愿的集團或階層相比，法官一般更同情個人，更加接近民眾。法官共同體與法院在很大程度上并不是我們這個社會中用于實施集體目標(biāo)的主要工具。法官的正直體現(xiàn)在法律適用中，需要在法律解釋中，在法律話語的交流中獲得精英和大眾的接受后得以產(chǎn)生和維持。在案件判決中，法官共同體常常一致維持能令自己的法律信念和公眾都滿意的判決，而不管實際上選擇和解釋法律文本時對法律文本的超越，這是法官共同體為維護其公正形象而作出的選擇。

法官共同體的存在使法律文本的意義得以不斷發(fā)展，并使超越法律文本的法律解釋得以產(chǎn)生和鞏固。司法裁判權(quán)在法官共同體手里實際上也許會成為一種特殊利益集團憑借法官共同體力量，依靠大眾話語實現(xiàn)與立法者精英話語對話的有效手段。通過對法律解釋權(quán)的爭奪，法官共同體獲得對法律的極大裁量權(quán)，他們實際上成為現(xiàn)實中的法律發(fā)言者，法律的最終權(quán)利通過法官共同體對法律的適用而牢牢控制在了法官共同體手中。

但這種解釋并不是任意的，而是受制于法官共同體的形式理性的制約，這種制約一方面來自于該共同體在歷史發(fā)展過程中所形成的榮辱與共的傳統(tǒng)，并在此基礎(chǔ)上形成共同遵循的職業(yè)倫理規(guī)范。法官的職業(yè)倫理規(guī)范最重要的體現(xiàn)在兩個方面，一個是追求公平和正義，有關(guān)公平和正義解釋更多屬于前述的公眾期待，即要受到公眾的制約；二是要追求形式理性，該形式理性并不僅僅指在某個特定案件中窮盡法定程序規(guī)范，還要能夠獲得法官共同體的一致維護。所以，在這種情況下，單個的法官并不能夠以所謂的普通人的角色來衡量，而是要在法官共同體的群體期待之下來進行。法官的解釋和重構(gòu)并不能夠具有普通人的自由度，他不是一個人來做解釋和重構(gòu)，而是代表一個群體來做判斷，他必須考慮到一種解釋在法官共同體中能否找到最為周延的支撐，正如德沃金所說：“整體性的審判原則引導(dǎo)法官在確認(rèn)法律權(quán)利和法律義務(wù)的時候，盡可能以下述假定為依據(jù)：法律權(quán)利和義務(wù)都由一個創(chuàng)造者，即人格化的共同體所創(chuàng)造，對正義和公正的構(gòu)成做出前后一致的表達”。[7]三是在具體的情景之下，合議庭的成員之間也會產(chǎn)生具體人際壓力之下的形式一致，但和抽象的正義并沒有具體關(guān)聯(lián)。所以，波斯納認(rèn)為“多數(shù)法官都不喜歡發(fā)表異議意見。這不僅傷害了同僚，并通常對法律不起作用，而且還趨于增強多數(shù)派意見的重要性。法官也不喜歡別的法官對自己的司法意見持異議，而這就是為什么異議會傷害同僚關(guān)系的道理?！盵12]

三、結(jié)論

對于法官來說，他并不能像文學(xué)作品的讀者一樣可以自由的解釋，而是必須受制于公眾的期待和共同體的制約。從敘事視角來考察司法過程，可以更好的進入司法過程的細部環(huán)節(jié)，透過被過于理性和抽象的法律所刪節(jié)的法言法語，認(rèn)識到更加豐富更加真實的司法本相，更好的認(rèn)識司法的程序正義的重要性。但正像德沃金所說：“我們并不都能得到正確的法律答案，司法技術(shù)還不夠好，但問題的關(guān)鍵點是辯論；法律是一種辯論的態(tài)度?！盵13]

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