□ 盧櫟仁

《企業(yè)國有資產法》立法的重要參與者李曙光

□ 盧櫟仁

李曙光，中國政法大學教授、著名法學專家，長期從事我國國有企業(yè)改革法律研究，是我國《企業(yè)國有資產法》立法的重要參與者。

李曙光的主要經歷和主要著作

李曙光，男，江西人，1979年16歲考進華東政法大學，1983年進入中國政法大學攻讀專業(yè)法制史碩士學位，1989年，26歲的李曙光成為當時中國最年輕的法學博士?，F(xiàn)任中國政法大學研究生院常務副院長、《破產法》與企業(yè)重組研究中心主任。

1986年，李曙光第一次參與《破產法》的起草和討論。1993年，成為全國人大新《破產法》起草小組成員。1996年、1997年，受邀參與《中小企業(yè)促進法》和《證券法》的起草工作。

2000年至2001年，李曙光應邀成為美國哈佛大學法學院訪問學者。2004年，李曙光先后成為《國資法》、《合伙企業(yè)法》、《期貨法》起草小組成員。2009年，被聘請參與《反壟斷法》等法律、法規(guī)及全國人大市場經濟法律體系五年立法規(guī)劃，他還參與了國務院有關國企改革政策的起草和制定工作。

李曙光的主要著作有《中國企業(yè)破產與重組》、《中國企業(yè)重組操作實務全書》、《MBO--管理者收購》、《新破產法起草中的幾個重要問題》、《論憲法與私有財產權保護》、《證券民事賠償訴訟的軟肋》、《中國公司治理及其轉型期的改革》、《加快制定國有資產法》、《轉型法律學--市場經濟的法律解釋》等。

《企業(yè)國有資產法》頗富中國特色

李曙光認為，《企業(yè)國有資產法》頗富中國特色。中國作為社會主義大國，是世界上國有資產最多的國家。國有資產不僅是社會主義的政權基礎，也是政府提供公共產品和公共服務的基本保障，同時還是廣大國民享有權益的公共財富。據不完全統(tǒng)計，截至2007年，我國共有國有企業(yè)11.5萬戶，資產總額35.5萬億元?；谧匀粋鞒?、歷史積累、文化積淀、政權更迭以及改革開放以來我國國有經濟及國有資本的飛速發(fā)展，我們國家聚集了巨大的國有資產和國有財富。但是，由于以前我們對國有資產和財富的管理更多依賴的是行政方式和政策治理，制度性缺漏較多，行政性決策隨意性較強，管理體制不完善，加上處于社會與經濟轉型期，各種侵吞、侵害國有資產及權益的事件層出不窮，國有資產流失現(xiàn)象比較嚴重，這種狀況與我國經濟發(fā)展現(xiàn)實與依法治國的需要極不相符。為保障企業(yè)國有資產安全、防止國有資產流失，迫切需要通過立法進一步完善國有資產管理和監(jiān)督的法律制度。

國資法于1993年啟動立法程序，但一直爭議不斷，使得國資法的出臺一拖再拖。2003年，全國人大重新成立了國資法起草小組，2008年10月28日，十一屆全國人大常委會第五次通過了《企業(yè)國有資產法》，經過15年的立法馬拉松，歷經三屆全國人大，這部頗富中國特色、在中國特色社會主義法律體系中起支架作用的一部重要法律終于出臺?！镀髽I(yè)國有資產法》是2003年修憲和《物權法》頒布實施之后的新法，加之當時處于一場國際金融危機已演化成全球經濟危機的當口，因此其出臺的背景、時機與內容頗引人注目。

《企業(yè)國有資產法》四大創(chuàng)新與突破

第一，確立了國有資產法的適用范圍。李曙光指出，在國有資產法起草過程中，曾就國有資產法立法有過“大”、“中”、“小”三個方案的爭論，最后考慮經營性國有資產在國有資產中占有很大比重，實踐中迫切需要專門立法的問題突出，各方面對國有資產的關注，也多集中在確保企業(yè)國有資產的保值增值上。因此，將企業(yè)國有資產法的立法范圍定位于經營性國有資產。

《企業(yè)國有資產法》規(guī)定，金融企業(yè)國有資產的管理與監(jiān)督，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。這就把法律起草過程中爭論不休的金融國有資產是否適用《企業(yè)國有資產法》的問題解決了。下一步應盡快建立一個獨立統(tǒng)一的金融國資委。

第二，朝剝離國資委的行政監(jiān)督職能邁出了清晰的一步。《企業(yè)國有資產法》規(guī)定，國有資產監(jiān)督管理機構根據本級人民政府的授權，代表本級人民政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責。又特別規(guī)定國有資產監(jiān)督由人大常委會、政府及政府審計機關、社會公眾監(jiān)督等構成進行。雖然《企業(yè)國有資產法》沒明示國資委的監(jiān)管職能被去除，但李曙光認為，《企業(yè)國有資產法》朝剝離國資委現(xiàn)有的行政監(jiān)督職能方向邁出了清晰的一步。

第三，嚴格界定了國家出資企業(yè)及其管理者。李曙光指出，《企業(yè)國有資產法》規(guī)定，國家出資企業(yè)包括企業(yè)全部注冊資本均為國有資本的國有獨資公司和非公司制的國有獨資企業(yè)，也包括企業(yè)注冊資本中包含部分國有資本的國有資本控股公司和國有資本參股公司。《企業(yè)國有資產法》規(guī)范的重點是國有獨資企業(yè)、國有獨資公司和國有控股公司。

《企業(yè)國有資產法》規(guī)定，國企高管不得隨意進行三類兼職。未經履行出資人職責的機構同意，國有獨資企業(yè)、國有獨資公司的董事、高級管理人員不得在其他企業(yè)兼職。未經股東會、股東大會同意，國有資本控股公司、國有資本參股公司的董事、高級管理人員不得在經營同類業(yè)務的其他企業(yè)兼職。未經履行出資人職責的機構同意，國有獨資公司的董事長不得兼任經理。未經股東會、股東大會同意，國有資本控股公司的董事長不得兼任經理。董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事。

《企業(yè)國有資產法》還規(guī)定：主要負責人應接受經濟責任審計。法律規(guī)定，國家出資企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員，應當遵守法律、行政法規(guī)及企業(yè)章程，對企業(yè)負有忠實義務和勤勉義務，不得利用職權收受賄賂或取得其他非法收入和不當利益，不得侵占、挪用企業(yè)資產，不得超越職權或違反程序決定企業(yè)重大事項，不得有其他侵害國有資產出資人權益的行為。

第四，正式建立起國有資本經營預算制度。李曙光指出，《企業(yè)國有資產法》明確規(guī)定對國有資本收益實行預算管理，并對國有資本經營預算的收支范圍、編制原則、編制和批準程序等作了原則規(guī)定。同時，考慮到國有資本經營預算制度正在試點，還需要在實踐中逐步調整完善，《企業(yè)國有資產法》規(guī)定：國有資本經營預算管理的具體辦法和實施步驟由國務院規(guī)定，報全國人大常委會備案。

國有資產管理應繼續(xù)健全“五人關系結構”

李曙光指出，企業(yè)國有資產管理應繼續(xù)健全委托人、出資人、經營人、監(jiān)管人、司法人的“五人關系結構”。

國有資產的終極委托人應該是全國人大。李曙光指出，根據《憲法》關于“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”的規(guī)定，全國人大和地方各級人大應是國有資產潛在的最終所有權人或委托人。

《企業(yè)國有資產法》中 “國務院和地方人民政府依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，分別代表國家對國家出資企業(yè)履行出資人職責，享有出資人權益?！边@就把“委托人”概念延伸為“出資人”概念，既模糊了“委托人”與“出資人”權力與義務的區(qū)別體系與概念體系，也模糊了全國人大、國務院、地方人大與地方政府對國有財產的所有權關系。

國資委要做“干凈的出資人”。李曙光指出，當時強調出資人權利、義務、責任相統(tǒng)一，管人、管事、管資產相結合，雖然暫時解決了多個政府部門對國企“九龍治水”的混亂管理局面，但這種設計是當時一些經濟學家參與的設計，沒有征詢法學家的意見，因此存在許多法律漏洞。

他指出，出資人是老板，監(jiān)管人是婆婆。國資委不要做老板加婆婆，要當干凈的老板。

國資委作為干凈的出資人，應設立發(fā)展委員會、風險控制委員會、提名委員會、薪酬委員會、國有資本經營預算委員會、審計委員會。這樣，國資委的目標就很清楚了，就是要使國有資產做大、做強，進行一定的投資，把它股份化、社會化、市場化，讓它有更大的效率，給國民更多的利潤回報。

李曙光認為，國資委的監(jiān)督職能只是內部的監(jiān)督，是作為股東對其資產的監(jiān)督，這與政府行政機關的監(jiān)管是截然不同的。

“經營人”選擇與考核機制應更加市場化?！镀髽I(yè)國有資產法》規(guī)定了出資人機構的任免權或建議任免權。實踐中，一些大型國家出資企業(yè)管理者的選擇與考核往往不都是國資委等出資人機構，《企業(yè)國有資產法》的精神是要改變這種權、責、利不符的現(xiàn)狀，使經營人的選擇與考核機制更加法律化、市場化。

李曙光指出，《企業(yè)國有資產法》只就經營者的薪酬問題作了原則性規(guī)定：“履行出資人職責的機構應當按照國家有關規(guī)定，確定其任命的國家出資企業(yè)管理者的薪酬標準。” 這是企業(yè)經營者激勵機制問題的一個立法遺憾。

設立專司國有資產監(jiān)督的機構 ?！镀髽I(yè)國有資產法》從人大監(jiān)督、行政監(jiān)督、審計監(jiān)督和社會監(jiān)督四個層面構建國有資產監(jiān)管制度體系。其中，履行國有資產出資人職責的機構也要接受本級人民政府的監(jiān)督和考核，對國有資產的保值增值負責。

《企業(yè)國有資產法》構建的國有資產監(jiān)管體系還有比較大的缺陷：既然現(xiàn)在《企業(yè)國有資產法》把監(jiān)管職能從國資委分離出去了，政府部門的監(jiān)管就可能出現(xiàn)空白。建議在現(xiàn)在的監(jiān)察部之下設立一個專司國有資產監(jiān)督的機構，它負責監(jiān)督國家出資企業(yè)“董、監(jiān)、高”人員的行為，監(jiān)督國有資產產權交易、處置過程當中出現(xiàn)的違法現(xiàn)象。

李曙光指出， 2003年國務院頒布的《國有資產監(jiān)管條例》規(guī)定監(jiān)事會的組成、職權、行為規(guī)范等，依照《國有企業(yè)監(jiān)事會暫行條例》的規(guī)定執(zhí)行。國有企業(yè)監(jiān)事會下一步改革應朝國資委內部審計委員會的角色轉變。

司法機構應提供最后的司法救濟。李曙光認為，出資人是否正確履行了出資人職責？經營人是否盡到勤勉忠誠義務？監(jiān)管人站在政府的角度，是否不勝任？是否對金融經營機構的董事、監(jiān)事、高管干預過度？如何規(guī)范國家出資企業(yè)的公司治理？國資委只扮演“干凈”的出資人角色，不作國有資產糾紛終極裁判者的角色，國有資產按照市場化原則投資與經營，行政干預退出后的空當誰來填補？應該是司法機構，特別是法院，法院要提供最后的司法救濟。

交易行為無效的認定應慎之又慎。

李曙光指出，交易行為無效的認定應慎之又慎?！镀髽I(yè)國有資產法》規(guī)定，在涉及關聯(lián)方交易、國有資產轉讓等交易活動中，當事人惡意串通，損害國有資產權益的，該交易行為無效。在市場經濟中，交易的效率、安全是交易活躍最重要的保證。但假設合同過了五年或十年被認定是無效的，那它可能會涉及丙方、丁方甚至許多相關利益者的權益。所以這一條文應與《公司法》、《證券法》和反欺詐交易的立法協(xié)調起來，整體考慮。實踐中關于交易無效規(guī)定的認定，應慎之又慎。

國企改革一定不能走平均分配的道路

李曙光認為，從中國改革一啟動，國企改革就一直是中國改革的焦點、難點、重點問題。中國目前對產權的討論是基于不同利益集團，不同利益群體對國企產權改革不同理解，甚至因一些誤解而出現(xiàn)了很大的分歧。

中國國企改革一定不能走絕對平均分配的道路。所謂的公平分配，有可能會演化成歷朝歷代的農民革命追求：“不患寡而患不均”的現(xiàn)象。30多年，我們選擇這樣一條國企改革的道路，雖然出現(xiàn)過一些問題，但能走到今天，一定有他自身的合理性。李曙光強調，國企改制和產權改革的方向不能改變。

國有資產轉讓應在依法設立的產權交易所公開進行

李曙光指出，《企業(yè)國有資產法》有三塊內容涉及到產權，第一塊是總則中有關國企的定義，包括什么叫國有資產，國有資產產權等；第二塊是涉及到國有資產產權流轉，包括企業(yè)改制、關聯(lián)方交易、市場評估和市場轉讓。第三塊則是涉及有關具體的產權交易領域，包括資產評估和國有資產轉讓，前者規(guī)定怎么評估，要經過哪些部門批準，是對資本評估行為進行控制，而后者則強調要按照公開、公平、公正的原則，即除了國家規(guī)定要進行協(xié)議轉讓的，其他國有資產轉讓應在依法設立的產權交易所公開進行，并采取公開競價的方式等。

他指出，盡管國資委曾經公布過的3號令，但從國際慣例來看，很多外資并不認可中國政府的一些內部規(guī)定，因為這些內部規(guī)定在法律受理時，并不能引為依據?，F(xiàn)在有了《企業(yè)國有資產法》的法律依據，執(zhí)行起來才更有力，有助改變過去普遍存在國有資產流失情況。以后還可進一步通過司法解釋，規(guī)范和落實國有產權交易行為。