□ 宋慧宇

（吉林省社會科學院法學研究所，吉林 長春 130033）

論行政監(jiān)管權(quán)與法治

□ 宋慧宇

（吉林省社會科學院法學研究所，吉林 長春130033）

行政監(jiān)管制度在中國建立的十幾年間，監(jiān)管效果并不理想，市場經(jīng)濟和現(xiàn)代監(jiān)管制度尚未完全建立，監(jiān)管權(quán)力失靈已經(jīng)開始顯現(xiàn)，這種消極現(xiàn)象不可能通過市場經(jīng)濟自身的力量消除，必須遵循法治原則，通過法律對行政權(quán)力進行規(guī)制。

行政監(jiān)管權(quán)；法治原則；市場經(jīng)濟；法律規(guī)制

轉(zhuǎn)型時期中國政府對市場的微觀干預面臨兩大任務(wù)：一是從包攬一切社會經(jīng)濟事務(wù)中有限退出，淡化與市場經(jīng)濟不相符合的行政統(tǒng)制和壟斷權(quán)力；二是對傳統(tǒng)行政權(quán)力進行重構(gòu)，確立和加強市場行政監(jiān)管權(quán)力，以恰當?shù)男姓?quán)力引導經(jīng)濟轉(zhuǎn)型，主動培育市場和發(fā)展市場。這兩大任務(wù)都是以“行政權(quán)力”為核心進行的，這種權(quán)力作為一種國家公權(quán)力，對私人權(quán)利而言是一種國家強權(quán)，較之市場自我調(diào)節(jié)機制而言是一種國家權(quán)力的外在干預，單純地運用行政手段干預市場是一種無節(jié)制、危險的活動，政府失靈的產(chǎn)生正是源于行政權(quán)力無節(jié)制地行使。行政監(jiān)管制度建立的本意是矯正市場失靈、維護公共利益，但是，中國在構(gòu)建市場經(jīng)濟體制過程中，行政權(quán)力已經(jīng)顯現(xiàn)出虛設(shè)、濫用、腐敗的后果。改革中出現(xiàn)的這些消極因素和腐敗現(xiàn)象不可能通過市場經(jīng)濟自身的力量消除，而“現(xiàn)代市場經(jīng)濟作為一種體制的根本游戲規(guī)則就是基于法治的規(guī)則”，[1］向市場經(jīng)濟注入一整套規(guī)則體系，作為行政監(jiān)管權(quán)力運行的準則?！叭绻f傳統(tǒng)的集權(quán)型等級體制解決利益沖突的方法主要是行政權(quán)力和等級制度，那么分散化法理結(jié)構(gòu)解決利益沖突的方法只能是法律與法治。”[2］（p27）因此，在政府對市場進行微觀監(jiān)管的過程中必須遵循法治原則，通過法律對行政權(quán)力進行規(guī)制。

一、政府對市場的行政監(jiān)管權(quán)力必須遵循法治原則

“法治，在制度上起始于法律對最高國家權(quán)力的限制，……法治的真實含義就是對一切政體下的權(quán)力都有所限制。在所有國家權(quán)力中，行政權(quán)力是最桀驁不馴的，因為它是唯一不需要借助程序就能行使的，所以它有極大的隨意性和廣闊的空間。嚴格的法治，首先應(yīng)建立對行政權(quán)的嚴格控制制度。”[3］（p189－190）正是行政權(quán)本身的特質(zhì)決定了它必須是法治首要限制的對象。行政權(quán)是一種可以強制他人服從的力量，是行政主體代表國家強制被管理者服從的力量；行政權(quán)是一種帶有支配、命令、強制等特性的權(quán)力，其行使本身對承受者就蘊含某種可能的侵犯性；行政權(quán)往往帶有很大的自由裁量性，導致其易于擴張；行政系統(tǒng)內(nèi)部層階式的機構(gòu)設(shè)置和下級服從上級的組織原則決定了其縱向支配力突出而缺乏自律自控意志。因此，對行政權(quán)通過一定的原則、制度、程序進行監(jiān)督制約是行政法的最重要任務(wù)之一。[4］（p4－5）

現(xiàn)代監(jiān)管機構(gòu)相對于傳統(tǒng)政府行政部門具有一定的獨立性，但并不能脫離國家法治的軌道。如果不能設(shè)計一套成熟的規(guī)范與制約機制，建立在分散化治理基礎(chǔ)上的監(jiān)管機構(gòu)有可能濫用其獨立性，各自為政，成為權(quán)力巨大且不受約束的怪物。因此，在政府與市場的關(guān)系中，行政監(jiān)管權(quán)力同樣必須遵循法治原則。法治原則構(gòu)成了現(xiàn)代政府行政監(jiān)管權(quán)力確立和運行的外殼，限定了政府公權(quán)力與公民權(quán)利的廣度和深度。首先，法治原則限定著現(xiàn)代政府行政監(jiān)管權(quán)在社會生活中存在的界限，政府對市場干預的范圍、手段和規(guī)模必須是具有一定的限度的，法治恰恰將掌權(quán)者的行動自由減少到最低限度，一方面，可以使被監(jiān)管者清楚明確政府的職責所在，對政府行為能夠預期，另一方面，將行政監(jiān)管權(quán)力限制在適當范圍之內(nèi)，不致使監(jiān)管主體被所擁有的權(quán)力誘惑而濫用權(quán)力。其次，法律是一種強制性的行為規(guī)則，法律手段中法律責任的歸咎是任何行政手段和經(jīng)濟手段所無法效仿的，法律責任對主體行為的制約和威懾也是其他手段所無法替代的。

行政監(jiān)管權(quán)力的法治原則具體包括：⑴監(jiān)管機構(gòu)的設(shè)立、變更和撤銷必須依據(jù)國家憲法和有關(guān)組織法的規(guī)定；⑵監(jiān)管權(quán)力的確立和運行必須建立在合法性基礎(chǔ)上，行政監(jiān)管權(quán)力必須基于法律授予才能存在，所有具體監(jiān)管措施的制定都必須擁有充分的法律依據(jù)，符合法定的程序；⑶監(jiān)管權(quán)力的運行必須實現(xiàn)依法律和法定程序行使；⑷違法行政必須承擔法律責任，完善立法、行政、司法對監(jiān)管機構(gòu)的制衡機制?？傊?，法治原則保證在法律統(tǒng)治的地方，行政監(jiān)管權(quán)力的自由行使受到了規(guī)則的阻礙，這些規(guī)則迫使掌權(quán)者按一定的行為方式行事。

二、對行政監(jiān)管權(quán)的法律規(guī)制是市場經(jīng)濟的必然要求

（一）市場經(jīng)濟是行政監(jiān)管權(quán)力存在的前提和基礎(chǔ)，法治是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然要求

“一個壞的市場經(jīng)濟體制不同于一個好的市場經(jīng)濟體制的基本原因是國家（或政府）與經(jīng)濟人（企業(yè)與個人）的關(guān)系定位不對，而問題的根源正是由于沒有好的（即較完善的）法治基礎(chǔ)”。[5］市場經(jīng)濟需要政府公權(quán)力的介入以矯正市場失靈，維護公共利益，市場經(jīng)濟的發(fā)展 “需要政府進行市場監(jiān)管的事項日益增長且復雜化，對此就必然要求市場監(jiān)管的分工專業(yè)化和市場監(jiān)管過程的連續(xù)化。專業(yè)化和動態(tài)化的政府市場監(jiān)管，造成市場監(jiān)管手段和市場監(jiān)管目標的多樣化，造成市場監(jiān)管主體本身不得不擴張。換句話說，是市場監(jiān)管對象促成市場監(jiān)管主體在數(shù)量上、強度上和方式上的擴張”。[6］行政監(jiān)管權(quán)力的擴張雖然在一定程度上滿足了社會現(xiàn)實的需要，但其本身也存在異化和失靈的可能，行政權(quán)力越大，越可能我行我素，隨意干預市場主體的經(jīng)濟行為，這在經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌國家尤為突出，一些政府和官員任意侵犯私人產(chǎn)權(quán)，亂收稅、費，搞攤派，某些政府部門以“規(guī)范市場”和“社會福利”為名，大搞尋租和腐敗之實，也有很多時候政府“本著無私的愿望并希望正確行事，但他們也許會因為沒有相應(yīng)的能力而選擇正確行為過程，因為他們可能并不清楚如何把握正確的行為過程”。[7］而法治的控權(quán)功能使政府服從法律制度，以法律的穩(wěn)定性和威懾性來維持政府行政監(jiān)管權(quán)力的合法性、連續(xù)性、確定性和規(guī)范性。

（二）權(quán)力的委托代理理論要求以法治限制行政監(jiān)管權(quán)力

根據(jù)委托——代理理論，市場監(jiān)管者的權(quán)力源于社會公眾的讓渡和委托，其目的是通過政府行政組織來幫助社會公眾實現(xiàn)維護公共利益的目標。這個由政府掌握的監(jiān)管權(quán)力必須是民主的，因為“所有權(quán)”和“管理權(quán)”的目標非完全統(tǒng)一。公眾是社會公共資源的終極所有人，政府是掌握經(jīng)濟監(jiān)管權(quán)力的人，委托可以說是一種無奈，委托者希望從代理人即政府身上實現(xiàn)自己的意志，獲得自己的利益，政府行政監(jiān)管權(quán)力的運作能否產(chǎn)生公眾“公共性”所需要的效益，或者說能否最大限度地滿足公眾利益的需要，這是公眾與政府在權(quán)力委托代理之間存在的主要矛盾。我們不能期望擁有監(jiān)管權(quán)力的人能夠自動服務(wù)于所有權(quán)人的利益，想當然地認為他們是社會公共利益的代表，“在任何形式的社會主義之下，如果它是不民主的，掌握經(jīng)濟管理權(quán)的人盡管沒有任何所有權(quán)，卻能居住壯麗的官邸，乘坐最漂亮的汽車，享有王侯般的娛樂津貼，用公費于官員假日游樂地度假，等等?！绻箛覍τ诮?jīng)濟企業(yè)的所有權(quán)和管理權(quán)在某種程度上有益于一般公民，那民主就不僅是必須的，而且還須是有實效的”。[8］（p206－207）因此，政府在行使行政監(jiān)管權(quán)力過程中，必須對人民負責；公民有權(quán)利監(jiān)督和制約甚至制裁那些失職、瀆職、腐敗的官員，限制政府及其官員的權(quán)力。

（三）中國行政權(quán)力運行的歷史與現(xiàn)實決定了以法治規(guī)制行政監(jiān)管權(quán)力的必要性

首先，行政監(jiān)管權(quán)力沒有有效地受到法律的約束。中國計劃經(jīng)濟體制一直有無限政府的傳統(tǒng)，政府不僅要維護公共秩序和社會利益，而且要分配資源、安排生產(chǎn)、照顧社會，不存在行使權(quán)力的界限。“由于技術(shù)進步，政府在現(xiàn)代經(jīng)濟中可支配的權(quán)力遠遠大于在傳統(tǒng)經(jīng)濟中，因此不受約束的政府行為后果也更為嚴重。”[9］這在當今中國經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期尤為突出，總結(jié)我國當前的腐敗現(xiàn)象，“從經(jīng)濟的源頭來看，主要是三個：一是利用行政權(quán)力干預市場活動，進行權(quán)錢交易；二是利用轉(zhuǎn)軌時期財產(chǎn)關(guān)系調(diào)整和變化的時機，將公共財產(chǎn)掠為己有；三是利用市場體制的不完善、不規(guī)范牟取暴利。這三類腐敗活動都與權(quán)力有關(guān)”。[10］其次，政府未能較好地履行好扶持市場經(jīng)濟發(fā)展，維持市場秩序的積極職責。行政監(jiān)管機構(gòu)如果不能按法律法規(guī)規(guī)定行使權(quán)力，就是一種失職或瀆職行為。該由政府做的卻沒有做好，同樣需要法治加強規(guī)范。總之，“在行政權(quán)力的主導下，一個國家雖然也能夠在一段時間內(nèi)取得某種程度的經(jīng)濟成就，但終究會因為法治不行而落入壞的市場經(jīng)濟，或稱權(quán)貴資本主義的泥坑。如果一個國家建立了有效的民主制度和法治環(huán)境，抵制權(quán)力資本的能力就會強得多?！盵11］

三、行政監(jiān)管權(quán)力法治原則的具體實現(xiàn)——權(quán)力的規(guī)范與制約

（一）從控權(quán)到確權(quán)與控權(quán)并舉——行政法重心的轉(zhuǎn)移

傳統(tǒng)行政法學是在限制行政權(quán)力的憲政背景下展開的，“19世紀，美國政府的工作重點幾乎完全集中在那些旨在嚴格限制行政范圍的法律約束之上。行政中的自由裁量范圍也不可避免地被縮小到了一種無可奈何的地步”。[12］（p368）此時行政法學更關(guān)注的是行政主體是否合法、權(quán)限是否合法、內(nèi)容是否合法、程序是否合法，形成了以司法審查為重心的學科關(guān)懷。但是，隨著監(jiān)管型國家的興起，這種傾向開始扭轉(zhuǎn)，“20世紀，尤其是20世紀30年代，人們的傾向開始倒向另一邊。大量擔負著監(jiān)督管理經(jīng)濟和社會生活各個領(lǐng)域的行政機構(gòu)接連不斷地涌現(xiàn)了出來。因此，產(chǎn)生了這樣一種趨勢，即取消或削弱對這些機構(gòu)的行動所施以的司法檢查。19世紀對行政權(quán)力的低估，在20世紀初已被人們對行政權(quán)力在諸多方面帶來的好處的高度贊揚所替代”。[13］（p369）不得不承認，在一個復雜的工業(yè)社會里要想高效地管理社會經(jīng)濟事務(wù)，在某些方面加強政府的監(jiān)管力度是不可避免的。

中國的情形與西方發(fā)達國家完全不同，控制和制約行政監(jiān)管權(quán)力仍然中國是首先要考慮的問題。同時，行政監(jiān)管權(quán)力也是一把雙刃劍，政府干預經(jīng)濟除了是無形之手、掠奪之手之外還有一個幫助之手，在市場經(jīng)濟尚未完善的情況下確立和保障正當、合理和有效的行政監(jiān)管權(quán)力同樣必要。因此，從行政監(jiān)管矯正市場失靈問題的制度價值來看，法治對行政監(jiān)管權(quán)力的作用有兩方面：第一個作用是制約行政監(jiān)管權(quán)力，即約束政府對經(jīng)濟活動的過度干預及監(jiān)管權(quán)力的異化，包括對行政監(jiān)管權(quán)力運行過程以及結(jié)果進行監(jiān)督和約束；第二個作用是規(guī)范行政監(jiān)管權(quán)力，對行政監(jiān)管權(quán)力進行合理的配置和法律上的規(guī)范，以政府監(jiān)管來約束擾亂市場經(jīng)濟秩序的行為，包括行政權(quán)力從市場內(nèi)部競爭領(lǐng)域退出以及建立監(jiān)管權(quán)力從市場外部發(fā)揮監(jiān)管作用以矯正市場失靈。

（二）行政監(jiān)管權(quán)力的規(guī)范與制約相結(jié)合

行政監(jiān)管權(quán)力的法律規(guī)制即以法律來規(guī)范和制約行政監(jiān)管權(quán)力。行政監(jiān)管權(quán)力的規(guī)范指以法律來正式確認、合理配置權(quán)力，它是從正面積極地保障監(jiān)管權(quán)力。制約，有約束、束縛、牽制、制止等多層意義，它通過對事物劃定界限、規(guī)定范圍、設(shè)定原則、建立機制、控制程序、進行評價等方式表現(xiàn)，行政監(jiān)管權(quán)力的制約指以法律的手段約束行政監(jiān)管權(quán)力運行的活動，它是從反面消極地控制行政監(jiān)管權(quán)力。

行政監(jiān)管權(quán)的制約是為了以法律手段約束政府行政行為的不當行使，使其做到依法行政，確保市場主體合法權(quán)益不受非法行政行為的侵害，在權(quán)力的行使上必須遵循嚴格的行政程序，并且承擔相應(yīng)的行政法律責任，任何非法行使行政權(quán)力的機關(guān)和個人都要受到法律的追究和懲罰，任何因不當行政權(quán)力行使而致合法權(quán)益受損的當事人都可以依法得到法律的救濟和補償。行政監(jiān)管權(quán)的規(guī)范是為了確保政府能夠為市場主體提供更好的公共服務(wù)產(chǎn)品，保障社會經(jīng)濟活動有序運行。首先，在法律上厘定行政監(jiān)管權(quán)力和市場主體權(quán)利的范圍和邊界，政府在法律明確授權(quán)的情況下，才能依法對市場主體行使行政監(jiān)管權(quán)。其次，明確行政監(jiān)管機構(gòu)與其他行政部門的權(quán)力劃分，避免權(quán)力的缺位、交叉和混用。

可以說，“權(quán)力的配置以及對權(quán)力的限制構(gòu)成了行政法中的主題。”[14］（p102）法治就是對行政監(jiān)管權(quán)的規(guī)范與制約、確權(quán)與控權(quán)的結(jié)合，兩者的關(guān)系是以行政監(jiān)管權(quán)力的制約作為前提的，即只有當政府權(quán)力受到應(yīng)有的約束與限制的情況下，政府才可能以客觀中立的立場來監(jiān)管市場的有效運作。

[1］錢穎一．市場與法治[J］．經(jīng)濟社會體制比較，2000，（03）：1．

[2］周漢華．監(jiān)管制度的法律基礎(chǔ)[J］．周漢華．政府監(jiān)管與行政法[C］．北京大學出版社，2007．

[3］張文顯．法理學[M］．高等教育出版社，1999．

[4］崔卓蘭．行政法學[M］．吉林大學出版社，1998．

[5］錢穎一．市場與法治[J］．經(jīng)濟社會體制比較，2000，（03）：7．

[6］劉德福．試論對市場監(jiān)管者的法律規(guī)制[J］．江西公安?？茖W校學報，2007，（02）：121．

[7］（美）哈米德·豪斯塞尼．不確定性與認知欠缺導致欠發(fā)達國家的政府失靈[J］．經(jīng)濟社會體制比較，2004，（02）：34－36．

[8］（英）伯特蘭·羅素．權(quán)力論[M］．吳友三譯．商務(wù)印書館，1991．

[9］錢穎一．市場與法治[J］．經(jīng)濟社會體制比較，2000，（03）：7．

[10］[11］吳敬璉．呼喚法治的市場經(jīng)濟[J］．中國報道，2009，（10）：103．

[12］[13］（美）E·博登海默．法理學：法律哲學與法律方法[M］．鄧正來譯．中國政法大學出版社，1999．

[14］（英）安東尼·奧格斯．規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟學理論[M］．駱梅英譯．中國人民大學出版社，2008．

（責任編輯：張雅光）

Abstract：The administrative regulatory system has been established ten years in China，but the regulatory effect is not satisfactory．The market economy and modern regulatory system is not yet fully established，failure of regulatory power have begun to appear．This negative phenomenon can not be eliminated by the market economy itself，and must follow the rule of law，regulate the administrative regulatory power by law．

Key words：administrative regulatory power；rule of law；market economy；confirmation and regulation of power

On the Administrative Regulatory Power and the Rule of Law

Song Huiyu

D523．4

A

1007－8207（2011）03－0039－03

2010－11－05

宋慧宇 （1978—），女，吉林長春人，吉林省社會科學院法學研究所助理研究員，研究方向為行政法學。