【摘要】我國(guó)與外國(guó)刑法學(xué)關(guān)于緊急避險(xiǎn)之“不得已”的界定各有不同。中國(guó)刑法理解“不得已”為沒(méi)有其他合理辦法可以排除危險(xiǎn)，國(guó)外刑法通常以“除損害他人的利益外其他沒(méi)有救助之途的狀態(tài)”來(lái)界定“不得已”。德日各裁判所對(duì)判斷標(biāo)準(zhǔn)的理解較我國(guó)的司法實(shí)踐判斷來(lái)說(shuō)更為具體更為標(biāo)準(zhǔn)化。
　　
　　【關(guān)鍵詞】緊急避險(xiǎn)不得已涵義與適用保全法益
　　
　　緊急避險(xiǎn)屬于違法性阻卻事由，這在大陸法系的國(guó)家基本已達(dá)成共識(shí)，而對(duì)緊急避險(xiǎn)條件的實(shí)質(zhì)性判斷，特別是關(guān)于緊急避險(xiǎn)之“不得已”的界定，我國(guó)與外國(guó)刑法學(xué)各有不同。
　　中國(guó)刑法之“不得已”
　　“不得已”之中國(guó)刑法解析。在我國(guó)刑法之中，緊急避險(xiǎn)之“不得已”明述于緊急避險(xiǎn)概念之中，指法益面臨正在發(fā)生的危險(xiǎn)時(shí)，沒(méi)有其他合理辦法可以排除危險(xiǎn)，只有損害另一較小或者同等法益，才能保護(hù)面臨危險(xiǎn)的法益。從行為當(dāng)時(shí)來(lái)看，如果即使?fàn)奚撤N法益也不能保護(hù)其他法益，就不得實(shí)施緊急避險(xiǎn)。避險(xiǎn)行為只能在不得已的情況下實(shí)施，這是緊急避險(xiǎn)的客觀(guān)限制條件。
　　中國(guó)緊急避險(xiǎn)條件之“不得已”司法實(shí)踐分析。緊急避險(xiǎn)的來(lái)源主要有：自然災(zāi)害（如颶風(fēng)、火災(zāi)、水災(zāi)、地震等不可抗力）、人的危害行為（包括有責(zé)任能力人和無(wú)責(zé)任能力人的危害行為，當(dāng)然不包括其他違法性阻卻事由的合法行為）、人的生理、病理原因及動(dòng)物的侵害。以上幾種情形都必須是“不得已”時(shí)采用的緊急避險(xiǎn)，如果可以有其他的方法來(lái)避免損失，就不得采取緊急避險(xiǎn)措施去犧牲其他較小合法權(quán)益（與所可能遭受的損失相比較）以達(dá)到免除危險(xiǎn)的目的。
　　在司法實(shí)踐中，行為人不是在“不得已”的情形下，實(shí)施所謂的緊急避險(xiǎn)行為，會(huì)產(chǎn)生“假象避險(xiǎn)”，而形成疏忽大意的過(guò)失罪過(guò)，在某些情況下亦可能表現(xiàn)為過(guò)于自信的過(guò)失甚至是間接故意。行為人要承擔(dān)相應(yīng)的如過(guò)失致人死亡罪、故意殺人罪等根據(jù)具體情況而應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任?！安坏靡选痹诰唧w的緊急避險(xiǎn)案例中是區(qū)分罪與非罪的重要指標(biāo)①。
　　外國(guó)刑法之“不得已”
　　“不得已”之外國(guó)刑法解析。緊急避險(xiǎn)之“不得已”在羅馬法或日耳曼法中是只允許個(gè)別的避險(xiǎn)行為。在中世紀(jì)教會(huì)法有一句著名法律格言，即“緊急時(shí)無(wú)法律”。既然緊急時(shí)無(wú)法律，那么自然就談不上法律的制裁，無(wú)論康德的道德譴責(zé)說(shuō)還是“合理機(jī)會(huì)”說(shuō)，都以排除刑事處罰為共識(shí)。刑法學(xué)家霍布斯認(rèn)為下列情況不為罪：陷入仇敵之手后的反抗和自衛(wèi)不為罪；有必死的危險(xiǎn)而做了某件事不為罪；為救死而盜竊食物不為罪；為了自衛(wèi)而得兵器不為罪；沒(méi)有了解法律能力的人的行為不為罪。日本判例認(rèn)為“不得已實(shí)施的行為”是指“除損害他人的利益外其他沒(méi)有救助之途的狀態(tài)”②。這可以理解為“不得已”是要求行為人在危險(xiǎn)發(fā)生之際，必須是在別無(wú)選擇時(shí)、別無(wú)他法時(shí)，才能實(shí)施緊急避險(xiǎn)行為。值得注意的是，外國(guó)刑法學(xué)不同于中國(guó)刑法學(xué)，德日刑法學(xué)中，正當(dāng)防衛(wèi)的成立也有“不得已”的要求，但由于正當(dāng)防衛(wèi)是對(duì)不法侵害的反擊，而緊急避險(xiǎn)是不以不法行為為必要前提的，并常常將危險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給與引起危險(xiǎn)無(wú)關(guān)的第三人，所以，在立法上應(yīng)對(duì)緊急避險(xiǎn)作出比正當(dāng)防衛(wèi)更為嚴(yán)格的限制條件。
　　外國(guó)緊急避險(xiǎn)條件之“不得已”司法實(shí)踐分析。在緊急避險(xiǎn)的場(chǎng)合中如何認(rèn)定是處于“不得已”的狀態(tài)呢？在判斷“其他方法”有無(wú)時(shí)，應(yīng)當(dāng)先考察是否有對(duì)危險(xiǎn)發(fā)生源進(jìn)行防御的避險(xiǎn)行為的可能性。如果根據(jù)防止危險(xiǎn)發(fā)生的情況是應(yīng)當(dāng)避險(xiǎn)的，不應(yīng)以攻擊的方式將因避險(xiǎn)行為引起的損害轉(zhuǎn)嫁給第三者。即使是在強(qiáng)行緊急避險(xiǎn)的場(chǎng)合中，危險(xiǎn)沒(méi)有迫于目前，不知道何時(shí)生命的危險(xiǎn)有轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的侵害那樣的侵害生命的可能性，如果不立刻直接采取行動(dòng)，侵害的避免就不可能或者會(huì)顯著困難時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)選擇防御的緊急避險(xiǎn)的方法。③特別值得關(guān)注的是：在日本刑法中，對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)都規(guī)定要“不得已”，但在刑法理論中，沒(méi)有爭(zhēng)議地將正當(dāng)防衛(wèi)中的“不得已”解釋為必要性與相當(dāng)性，而將緊急避險(xiǎn)中的“不得已”解釋為沒(méi)有其他辦法的唯一辦法。避險(xiǎn)行為，是避免現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的行為。由于緊急避險(xiǎn)是正與正的法益之間的沖突，所以，只有在不得已時(shí)才允許緊急避險(xiǎn)。
　　中外刑法之“不得已”比較
　　理論上表述的差異。緊急避險(xiǎn)的法理學(xué)說(shuō)比較體現(xiàn)了不同國(guó)家、文化的價(jià)值取向。中國(guó)刑法學(xué)大多將緊急避險(xiǎn)之“不得已”直述于緊急避險(xiǎn)的概念之中，其中有代表性的有以下幾種觀(guān)點(diǎn)：1、緊急避險(xiǎn)，是指為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，“不得已”損害另一個(gè)較小或者同等法益的行為。④2、緊急避險(xiǎn)是指為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，“不得已”損害另一個(gè)較小合法權(quán)益的行為。⑤3、緊急避險(xiǎn)是指行為人在遇到某種危險(xiǎn)的情況下，為了防止國(guó)家公共利益、本人或者他人的合法權(quán)益遭受損害，“不得已”而采取的侵犯法律所保護(hù)的公共利益的行為。⑥由此可以看出專(zhuān)家學(xué)者們對(duì)只有在“不得已”的情況下才能認(rèn)定是緊急避險(xiǎn)達(dá)成了共識(shí)。
　　在外國(guó)刑法學(xué)中，大多數(shù)大陸法系的外國(guó)刑法將緊急避險(xiǎn)之“不得已”精神隱述于概念之中，如德國(guó)刑法第34條規(guī)定：“為避免自己或他人的生命、身體、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)或者其他法益現(xiàn)所遭遇無(wú)他法可以避免之危難，所為之行為，非屬違法，但須衡量有關(guān)之對(duì)立法益及危害程度之輕重，所保全之法益應(yīng)顯然重于犧牲之法益，且以其行為系避難之適當(dāng)方法為限，始適用本規(guī)定。”
　　司法實(shí)踐判斷中的差異和選擇。第一，一般情形下的司法選擇。中國(guó)司法實(shí)踐中判斷緊急避險(xiǎn)之“不得已”的情況，沒(méi)有統(tǒng)一的實(shí)施細(xì)則或司法解釋?zhuān)鞯厮痉C(jī)關(guān)就“不得已”所采取的統(tǒng)一判斷是：具體行為在具體的場(chǎng)景中是否是“別無(wú)他法”，如是，則認(rèn)為符合緊急避險(xiǎn)之“不得已”要件；如不是，根據(jù)具體情況認(rèn)定為假象避險(xiǎn)或避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)。對(duì)緊急避險(xiǎn)之“不得已”的判定，是區(qū)分涉及緊急避險(xiǎn)案例罪與非罪，此罪與彼罪的重要條件，因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)細(xì)化司法判斷實(shí)施細(xì)則或?qū)τ袪?zhēng)議的疑難案例作出相應(yīng)的司法解釋或判例樣本，便于各地法院在具體案件判斷中有據(jù)可依，盡量縮小我國(guó)不同地區(qū)、不同環(huán)境、不同文化、不同法律素養(yǎng)在司法實(shí)踐中的差距。
　　第二，特殊案例的司法選擇。在緊急避險(xiǎn)的要件中，一要件為：避險(xiǎn)行為須適當(dāng)并不得超過(guò)必要的限度。“必要限度”要求避險(xiǎn)行為所造成的損害應(yīng)當(dāng)小于所臨危險(xiǎn)可能造成的損害。一般來(lái)講，人身權(quán)利（如生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)）大于財(cái)產(chǎn)權(quán)利；財(cái)產(chǎn)權(quán)益的大小可依財(cái)產(chǎn)價(jià)值的大小加以衡量。在一般性的案件中保全法益和損失法益的大小不難衡量。而特殊疑難案件中，尤其是生命權(quán)與生命權(quán)的衡量案件里，行為人的行為是否屬于不得已，往往會(huì)成為判案的主要依據(jù)。
　　我國(guó)司法判斷大多贊成：如果受害人在當(dāng)時(shí)、當(dāng)境、當(dāng)形確實(shí)別無(wú)選擇的情況下，即“不得已”的情形下，根據(jù)期待可能性理論⑦，可認(rèn)為是符合緊急避險(xiǎn)；反之，則構(gòu)成故意殺人罪。由此我們可以看出：我國(guó)在疑難案件中的司法判斷之“別無(wú)選擇”，是嚴(yán)格意義上的“不得已”。所謂嚴(yán)格意義上的不得已，是指案件現(xiàn)場(chǎng)條件及行為人主觀(guān)意識(shí)的絕對(duì)不得已，這在司法界已達(dá)成共識(shí)。然而此種判斷也有其弊病，即判斷模式的單一化、簡(jiǎn)單化、教條化。張明楷教授認(rèn)為：如果生命是等價(jià)的，那么，就可以用犧牲生命的方法來(lái)保護(hù)等價(jià)的生命。在德國(guó)、日本等國(guó)，將犧牲較小法益保護(hù)更大法益的行為，稱(chēng)為阻卻違法的緊急避險(xiǎn)；將不得已損害同等法益的行為，稱(chēng)為阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)。
　　筆者認(rèn)為：可借鑒德日刑法學(xué)中的“受強(qiáng)制的緊急避險(xiǎn)”這一概念。所謂受強(qiáng)制的緊急避險(xiǎn)，是指他人強(qiáng)制實(shí)施緊急避險(xiǎn)的情形。其中限定說(shuō)認(rèn)為：被強(qiáng)制實(shí)施了較輕的犯罪，當(dāng)然成立緊急避險(xiǎn)；被強(qiáng)制者實(shí)施了較重的犯罪，不成立緊急避險(xiǎn)，如果缺乏期待可能性，則阻卻責(zé)任。非限定說(shuō)認(rèn)為：只要受限制人行為符合緊急避險(xiǎn)的條件，就成立緊急避險(xiǎn)。而日本裁判所對(duì)上舉例案件，認(rèn)定為避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)。⑧筆者更為贊同限定說(shuō)，此說(shuō)既考慮到刑法的謙抑性，又考慮到是否“不得已”因缺乏期待可能性而阻卻責(zé)任，為司法實(shí)踐提供了可行的判斷思考模式。盡管德日各裁判所對(duì)判斷標(biāo)準(zhǔn)的理解不盡相同，然比較我國(guó)的司法實(shí)踐判斷來(lái)說(shuō)更為具體更為標(biāo)準(zhǔn)化，這也是我國(guó)理論及司法界可借鑒之處。（作者分別為新疆財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授；新疆警官高等專(zhuān)科學(xué)校法律系講師）
　　
　　注釋
　　①值得注意的是并非是唯一指標(biāo)，當(dāng)避險(xiǎn)是在“不得已”的情形下，但是避險(xiǎn)超過(guò)必要限度造成了不應(yīng)有的損失時(shí)，按避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)處理。
　?、冖垴R克昌：《比較刑法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社，2002年，第350、351頁(yè)。
　?、軓埫骺骸缎谭▽W(xué)》，北京：法律出版社，2007年，第188頁(yè)。
　?、葳w秉志主編：《刑法總論》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007年，第395頁(yè)。
　?、迼畲合粗骶帲骸缎谭傉摗?，北京大學(xué)出版社，1981年，第175頁(yè)。
　?、咂诖赡苄裕喝绻荒芷诖袨槿藢?shí)施其他適法行為，就不能對(duì)行為人的行為進(jìn)行非難，因而就不存在刑法上的責(zé)任。
　　⑧張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，北京：清華大學(xué)出版社，2007年，第177頁(yè)。