【摘要】特定的作為義務(wù)是不作為犯罪的核心要素，不作為犯罪必須以行為人負(fù)有某種特定積極行為的“法律義務(wù)”為前提。在當(dāng)今各國刑法理論中，對不作為犯的作為義務(wù)來源都普遍強調(diào)只能限于法律義務(wù)，而不包括道德義務(wù)，在此對法律義務(wù)的內(nèi)涵進(jìn)行了層層遞進(jìn)的深入探究。
　　
　　【關(guān)鍵詞】不作為犯罪法律義務(wù)作為義務(wù)內(nèi)涵作為義務(wù)來源
　　
　　不作為犯罪必須以行為人負(fù)有某種特定積極行為的法律義務(wù)為前提，作為義務(wù)反映了不作為犯罪的基本犯罪事實和構(gòu)成要素，是不作為犯罪的核心要素。可以說，在不作為犯罪的研究領(lǐng)域，所有的問題無不以特定義務(wù)為基礎(chǔ)。因此，作為義務(wù)在不作為犯罪中居最重要的地位。
　　作為義務(wù)的來源指的是作為義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)，純正不作為犯罪中，其作為義務(wù)可以由分則條文的規(guī)定中明確推知，因此，理論界不存在爭論。刑法學(xué)界關(guān)于作為義務(wù)來源的爭論大都是圍繞不純正不作為犯罪而展開。
　　在19世紀(jì)末20世紀(jì)初的德國，經(jīng)過刑法理論學(xué)界與實務(wù)界判例的確認(rèn)，法律義務(wù)、契約義務(wù)、先行行為義務(wù)并稱為作為義務(wù)的三大來源。這種作為義務(wù)形式的三來源說成為形式的作為義務(wù)理論的基礎(chǔ)，在相當(dāng)長的時間內(nèi)成為德日刑法理論界的通說，對后來的德國刑法學(xué)界以及其他大陸法系國家的刑法理論界產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。此后，以三來源說為基礎(chǔ)，學(xué)說與判例又?jǐn)U大了作為義務(wù)的來源范圍，將交易上的誠信義務(wù)、自愿承擔(dān)的義務(wù)、場所及危險物的持有等也作為作為義務(wù)的來源，但是在學(xué)說上仍然存在著爭議。
　　人們對法律義務(wù)的理解并不一致，持嚴(yán)格的形式作為義務(wù)來源說的學(xué)者往往將作為義務(wù)只限定法律明文規(guī)定的義務(wù)范圍甚至只能是刑法規(guī)定的義務(wù)；而有的則對法律義務(wù)作了擴(kuò)大化的理解，將超法規(guī)的基于道德或者習(xí)慣產(chǎn)生的義務(wù)都視為法律義務(wù)。這勢必引發(fā)了很多值得探討的問題。
　　法律義務(wù)是否限于法律明文規(guī)定的義務(wù)
　　根據(jù)德國刑法第13條的規(guī)定，不純正不作為犯罪的成立要求行為人必須依法負(fù)有防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，但是一般認(rèn)為，在解釋上不以明文的法規(guī)為限，還包括一般的法律原則在內(nèi)，只是純粹的道德義務(wù)不在其列。①實際上，德國學(xué)說與判例均承認(rèn)法律并未明文規(guī)定的義務(wù)，如密切的生活關(guān)系、自愿接受等。
　　我國刑法理論的通說也以行為人負(fù)有實施某種特定積極行為的法律義務(wù)為不作為犯罪的成立要件。但是先行行為以及來源于崗位職責(zé)條例形式的職務(wù)和義務(wù)上的要求等法律并未明確規(guī)定的作為義務(wù)來源仍然得到了理論與司法實務(wù)界的承認(rèn)?？梢?，對于法律義務(wù)的理解，應(yīng)該區(qū)分狹義意義和廣義意義。狹義意義上的法律義務(wù)僅指法律明確規(guī)定的義務(wù)，純正不作為犯在刑法分則里有專門的構(gòu)成要件，其中的作為義務(wù)是由分則條文的規(guī)定明確推知的，因此，可以說它的作為義務(wù)是刑法分則條文里明確規(guī)定，屬于狹義意義上的法律義務(wù)。而廣義意義上的法律義務(wù)應(yīng)該既包括法律明文規(guī)定的義務(wù)，也包括法律明確規(guī)定之外的義務(wù)。比如職務(wù)業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)、先行行為引起的義務(wù)等。筆者認(rèn)為這一問題的關(guān)鍵在于如何界定法律明文規(guī)定之外的義務(wù)，法律明確規(guī)定范圍之外的義務(wù)應(yīng)嚴(yán)格限定在基于法律原則和法律精神推導(dǎo)出的作為義務(wù)。
　　有學(xué)者在論述法律義務(wù)時，一方面認(rèn)為不純正不作為犯的義務(wù)來源應(yīng)限于法律明文規(guī)定的義務(wù)，而在其后的論述中，又將職務(wù)和業(yè)務(wù)要求的義務(wù)、法律行為引起的義務(wù)、先行行為引起的義務(wù)逐一羅列，前后自相矛盾，缺乏邏輯一致性，其根本原因就是在于論者沒有將法律義務(wù)內(nèi)容進(jìn)行狹義與廣義的區(qū)分。
　　對于純粹的道德、倫理義務(wù)一般認(rèn)為是不包括在法律義務(wù)中的，比如路人未救助公共場所一個突發(fā)疾病的重病人，從我國刑法理論上講，這無論如何不能引起積極救助的義務(wù)。但是在德國刑法中第323條c規(guī)定：“行為人在發(fā)生不幸事故或者公共的危險或者緊急危難時，根據(jù)狀況能夠期待他人進(jìn)行救助，特別是不存在顯著的自己的危險和不侵害其他重要的義務(wù)，卻不予救助的，處一年以下的自由刑或者金錢刑?！碑?dāng)國家將這些原本法律之外的義務(wù)在法律上予以明確化，這類純粹道德和倫理上的義務(wù)就披上了法律的外衣從而成為法律義務(wù)的一部分。而在沒有將這些義務(wù)法律化的國家，這些源自公共秩序和倫理道德范疇的義務(wù)依然要與廣義意義上的法律義務(wù)明確區(qū)分。因此，并不存在道德義務(wù)、倫理義務(wù)是否可以成為法定義務(wù)的來源問題，問題在于國家法律在怎樣的范圍、怎樣的程度，以怎樣的標(biāo)準(zhǔn)來遴選確定屬于法律義務(wù)的部分。
　　狹義的法律義務(wù)是否僅限于刑法明文規(guī)定的義務(wù)
　　狹義的法律義務(wù)，在刑法學(xué)理論中，指的是作為義務(wù)來源形式里的第一種：法律明文規(guī)定的義務(wù)。在法律明文規(guī)定的義務(wù)中，是否僅限于刑法明文規(guī)定的義務(wù)或是包括民法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等部門法律所明確規(guī)定的義務(wù)呢？事實上，對于法律明文規(guī)定的義務(wù)的探討主要是圍繞不純正不作為犯進(jìn)行的。對此，刑法學(xué)界形成了三種觀點：
　　第一種觀點：法律明文規(guī)定的義務(wù)僅指刑法明文規(guī)定的義務(wù)，其他法律規(guī)范中的義務(wù)不能成為不純正不作為犯的成立根據(jù)。我國的李金明博士也認(rèn)為：不真正不作為犯的作為義務(wù)應(yīng)當(dāng)僅限于刑法明文規(guī)定的義務(wù)，在刑法尚未做出明文規(guī)定的情況下，不得以其他法律有明文規(guī)定為由，追究行為人的刑事責(zé)任。②
　　第二種觀點：法律明文規(guī)定的義務(wù)并不限于刑法明文規(guī)定的義務(wù)，還包括其他諸如民法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等規(guī)定的義務(wù)。日韓都有學(xué)者認(rèn)為，民法上侵權(quán)人的保護(hù)義務(wù)、親屬之間的撫養(yǎng)義務(wù)都屬于根據(jù)法令的義務(wù)，而且根據(jù)公法也可以產(chǎn)生作為義務(wù)，如根據(jù)警官職務(wù)執(zhí)行法產(chǎn)生的警官保護(hù)措施義務(wù)。
　　第三種觀點：法律明文規(guī)定的義務(wù)是指由法律、法令和各種法規(guī)所規(guī)定的，并且為刑法所認(rèn)可和要求的作為義務(wù)。③依照該說，法律規(guī)定的義務(wù)，究其原始來源而言，不限于刑法明文規(guī)定的義務(wù)，也包括民法、經(jīng)濟(jì)法、婚姻法等法律明文規(guī)定的義務(wù)。但是違反非刑事法規(guī)明文規(guī)定的義務(wù)，只有經(jīng)過刑法認(rèn)可或者要求的，才能成為作為義務(wù)的根據(jù)。
　　以上諸種觀點中，第一種觀點將作為義務(wù)限制在刑法明文規(guī)定的范圍內(nèi)，對于純正不作為犯自然不存在問題，但是對于不純正不作為犯而言，由于刑法里沒有明確規(guī)定成立要件，更沒有規(guī)定作為義務(wù)的具體內(nèi)容，又如何從刑法的規(guī)定中去尋找義務(wù)來源呢？這樣，堅持認(rèn)為不純正不作為犯的作為義務(wù)只能來源于刑法明文規(guī)定的義務(wù)，是沒有意義的。第三種觀點目前在我國刑法學(xué)界處于通說地位，為很多學(xué)者所擁護(hù)。表面上看，這種觀點一方面肯定了義務(wù)來源的多樣性，便于司法機關(guān)認(rèn)定形態(tài)復(fù)雜的不純正不作為犯罪，另一方面為了避免作為義務(wù)擴(kuò)大化，強調(diào)作為義務(wù)必須為刑法認(rèn)可和要求。但是在刑法中沒有對作為義務(wù)做出明確規(guī)定的情況下究竟根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來判斷一種非刑事法律規(guī)范中規(guī)定的義務(wù)是否為“刑法認(rèn)可和要求”？
　　筆者認(rèn)同上述第二種觀點，首先從刑法的法律性質(zhì)上講，刑法調(diào)整的對象不限于某一類社會關(guān)系，而是調(diào)整各個領(lǐng)域的社會關(guān)系、任何一種社會關(guān)系，只要受到犯罪行為的侵害，刑法就會介入其間。就懲治違法行為而言，其他部門法可以說是第一道防線，刑法則充任第二道防線的角色?；谛谭ǖ奶厥獾匚?，幾乎所有的法律部門在最終的實現(xiàn)上都要借助于刑法的實施。對其他部門法律規(guī)定的各種義務(wù)的違反，一般情況下僅承擔(dān)相應(yīng)的民事、行政責(zé)任等。但是當(dāng)這種違反一般部門法規(guī)的行為的社會危害性達(dá)到刑法所認(rèn)可的嚴(yán)重程度，就需要發(fā)動刑法規(guī)范的力量進(jìn)行制裁。從這個意義上講，其他法律法規(guī)所規(guī)定的義務(wù)也是受刑法規(guī)范保護(hù)的義務(wù)。即作為義務(wù)既包括刑法規(guī)定的義務(wù)，也包括民法、行政法等其他非刑事法律規(guī)定的義務(wù)，無需由刑法認(rèn)可和要求。
　　對法律明文規(guī)定義務(wù)內(nèi)容的理解
　　對法律明文規(guī)定義務(wù)內(nèi)容的理解，是應(yīng)嚴(yán)格限制在字面意義上還是可以做適當(dāng)擴(kuò)張解釋？在司法實踐中，爭議最大的就是關(guān)于我國《婚姻法》中第二十條第一款“夫妻間有相互撫養(yǎng)的義務(wù)”這一義務(wù)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)如何理解。我國婚姻法規(guī)定，夫妻間有相互撫養(yǎng)的義務(wù)，但卻未規(guī)定互相救助的義務(wù)。那么，對于該條規(guī)定可否做擴(kuò)張解釋呢？趙秉志教授認(rèn)為：法律明文規(guī)定的義務(wù)應(yīng)作嚴(yán)格解釋，即構(gòu)成不作為犯罪成立之前提的“法律明文規(guī)定的義務(wù)”，只能是現(xiàn)行法律法規(guī)明確規(guī)定的義務(wù)，不包括依法律精神推導(dǎo)出來的義務(wù)。
　　筆者認(rèn)為，婚姻法里規(guī)定夫妻間相互撫養(yǎng)的義務(wù)，而關(guān)于“撫養(yǎng)”一詞的解釋，決不能僅限于物質(zhì)上的共享和精神的撫慰，因為物質(zhì)上的共享和精神上的撫慰都是以被撫養(yǎng)者生命存在為前提的，如果在被撫養(yǎng)人發(fā)生生命危險時，都不予以救助的話，那就根本談不上撫養(yǎng)義務(wù)了，正所謂“皮之不存，毛將焉附”。（作者分別為陜西廣播電視大學(xué)講師；西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院副教授）
　　
　　注釋
　?、亳R克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社，1999年，第170～172頁。
　?、诶罱鹈鳎骸恫徽嬲蛔鳛榉秆芯俊?，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2008年，第160頁。
　?、坌ぶ腥A：“海峽兩岸刑法中不作為犯罪之比較研究”，《刑法論從》第1卷，北京：法律出版社，1998年，第511頁。