類延村

(西南政法大學(xué)行政法學(xué)院，重慶，401120)

當(dāng)下，“被”現(xiàn)象日益受到關(guān)注。其背后隱藏何種隱憂，怎樣走出“被時(shí)代”的樊籠，理應(yīng)成為公民和學(xué)者思考的問題。目前，法學(xué)研究中難見對此進(jìn)行學(xué)術(shù)關(guān)注的論文，或許認(rèn)識到“被”現(xiàn)象的存在本身就是一種進(jìn)步，但作為“權(quán)利之學(xué)”的法理學(xué)在“被”現(xiàn)象消解的進(jìn)程中有無可回避的歷史性責(zé)任。

一、社會管理中的“被”現(xiàn)象

在《現(xiàn)代漢語辭典》中，“被”字總體上有三種釋義：一是作名詞講，指休息時(shí)覆蓋身體的物品，即“棉被”“被子”之義，古有淵源——“被,寢衣,長一身有半”；[1]二是作動(dòng)詞使用，有“覆蓋”“遭遇”“蒙受”“施加”“到達(dá)”等義；三是作介詞，表“被動(dòng)”。[2](57)而自2009年以來，“被式語言”逐漸成社會流行現(xiàn)象，成為諷刺和表達(dá)沉默反抗的重要形式。此種表達(dá)滲透著無奈，是“被”字的后兩者意義在社會中的綜合體現(xiàn)。既表達(dá)了“被賦予”的狀態(tài)，也是公民主體話語地位喪失的寫照。

在諸多“被式語言”中，最受關(guān)注的主要涵蓋以下幾種：“被就業(yè)”“被代表”“被自殺”“被捐款”“被幸福”“被富?！薄氨皇й櫋保鹊?。每個(gè)表達(dá)都有淵源和出處，其在廣大受眾中的接受到底是基于認(rèn)同，還是對權(quán)利貧瘠壓抑之久的釋放，需要溯源以后才能下以定論。下文寥舉幾例，權(quán)作分析：

其一，“被就業(yè)”。它是大學(xué)生就業(yè)領(lǐng)域的流行詞，是指部分高?；诰蜆I(yè)率及其后各種附帶或衍生利益的考慮，通過“不知情”或“被要求”的形式使得大學(xué)生就業(yè)的現(xiàn)象。此種事件嚴(yán)重歪曲了教育的價(jià)值，對社會構(gòu)成信用欺詐。面對就業(yè)難的選擇，此種舉措亦是造成就業(yè)難的重要誘因。主體間地位的不平等，造成了大學(xué)生的自我蝕權(quán)。

其二，“被代表”。它是指公民意見表達(dá)處于形式而非實(shí)質(zhì)的狀態(tài)。此種現(xiàn)象頻繁地出現(xiàn)在“聽證會”或相關(guān)選舉活動(dòng)中。代表的合法性受到質(zhì)疑，公民的真實(shí)意圖難以暢通表達(dá)。這不僅表現(xiàn)為程序問題，更在于以何途徑“誰代表”與“代表誰”的資格問題。

其三，“被自殺”。它是對非正常死亡的一種表述，主要發(fā)生在監(jiān)獄或與權(quán)力存在利益糾葛之處。例如，網(wǎng)絡(luò)當(dāng)下盛傳的襄陽審計(jì)官員被自殺案、廣西大學(xué)生被自殺案，①等等。無論案件的真相如何，輿論質(zhì)疑鑒定結(jié)論的強(qiáng)力回應(yīng)至少表明了對公權(quán)力的猶疑態(tài)度，在最為直接的層次涉及政府信用問題，而這與執(zhí)法效度息息相關(guān)。

其四，“被捐款”。它的出處源于河北威縣新教師的捐款換取編制事件。②這實(shí)質(zhì)上是違背個(gè)體意愿對個(gè)人選擇自由的干涉，違背了作為慈善的捐款的本質(zhì)，將組織的意志強(qiáng)加于個(gè)人之上，即組織的規(guī)則在法外運(yùn)行，個(gè)體的權(quán)利消逝在不對等的強(qiáng)力之中。

諸如此類的例子比比皆是，而通觀上述現(xiàn)象的表述，卻也存在諸多共同之處：首先，“被式語言”出現(xiàn)的場景相同，都出現(xiàn)于不對等的環(huán)境之中；其次，“被式語言”蘊(yùn)含的實(shí)質(zhì)相同，都有交織權(quán)力的問題，有權(quán)力尋租的意味；再次，“被式語言”都涉及法律適用效度的問題，法律適用的失效或無能成就了其生存的空間，即權(quán)力的公信力遭到質(zhì)疑；最后，“被式語言”都體現(xiàn)了公民權(quán)利意識增長的問題。這反映到社會管理層面就是管理體制出現(xiàn)了紕漏，體制內(nèi)管理者違背了依法行事的原則。

社會管理體制通常分為兩個(gè)層面：一是公民自身或通過自治進(jìn)行社會事務(wù)的管理；一是公域權(quán)力主體(政府等公共機(jī)構(gòu)或組織)對社會事務(wù)進(jìn)行的管理。可見，“被式語言”之所以能夠盛行是作為權(quán)力主體的管理者超越了法定職責(zé)的邊界，對弱勢者造成了宰制。如若放任而為，難免出現(xiàn)“馬太效應(yīng)”的惡性循環(huán)。因此，針對此種問題的解決，僅僅依靠管理機(jī)制的塑造難有成效，必須從法理的進(jìn)路去厘清“被”現(xiàn)象中國家、社會與個(gè)人之間的關(guān)系，從法律權(quán)利的應(yīng)然和實(shí)然角度去詮釋法益。這也是法制基本完備后法治建設(shè)重心轉(zhuǎn)向執(zhí)法領(lǐng)域的必然要求，是民生法治的重要范疇。

二、“被”現(xiàn)象詮釋的法理維度

(一)“被”現(xiàn)象的法律場域特征

在法理學(xué)域內(nèi)，“被”現(xiàn)象體現(xiàn)了多種權(quán)利與自由遭受侵蝕的狀態(tài)。在自由保障不足與權(quán)利救濟(jì)不暢之下，公民意識成長的沖突與現(xiàn)實(shí)的差異促成公民對“被”現(xiàn)象的認(rèn)識與呼應(yīng)。在權(quán)利與自由的認(rèn)識當(dāng)中，國家法與“社會公意”間的悖論與協(xié)調(diào)會隱約地呈現(xiàn)在面前。

第一，“被”現(xiàn)象多存在于公法或社會法之中，較少滲透于調(diào)節(jié)平等主體間關(guān)系的私法領(lǐng)域。通過前文分析可知，“被”現(xiàn)象的施加主體是享有權(quán)力或與權(quán)力有緊密關(guān)聯(lián)的國家機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位等公共組織，雙方之間不存在平等的關(guān)系，主要是“強(qiáng)者”在法律之外的越權(quán)或?yàn)E用職權(quán)行為。根據(jù)公法、私法、社會法的劃分依據(jù)，“被”現(xiàn)象自然被排除在私法之外。除此，由于公法的巨大傳統(tǒng)場域，“被”現(xiàn)象集中體現(xiàn)在公法當(dāng)中。在社會法中，則主要體現(xiàn)為戶籍改革和城市化進(jìn)程中的“被市民”“被保障”等現(xiàn)象。

第二，“被”現(xiàn)象著重表達(dá)權(quán)利與自由在公法上的難于實(shí)現(xiàn)。權(quán)利并非全然與生俱來，但政治自由卻是主體適格下的基本權(quán)利。在我國，政治自由在憲法中得到完善表達(dá)，規(guī)定公民具有“言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由”，從根本上保障基本人權(quán)。而基于憲法不可訴等原因，國家通過《著作權(quán)法》《專利法》等其他部門法給予保障，意圖使權(quán)利在法律最高位階上的宣示轉(zhuǎn)化為公民的實(shí)有權(quán)利。同時(shí)，國家也通過《選舉法》《人民代表大會組織法》等法律保障公民的選舉權(quán)與被選舉權(quán)。特別是中國特色社會主義法律體系在2011年的宣告形成，標(biāo)志著公民權(quán)利與自由在文本形式上的保障已趨完備。但層出不窮的“被”式話語卻與之多有相悖，法律的社會效用多有不盡人意之處。例如，前不久的大連“PX”事件與2008年的“PX”事件中的“散步”③如出一轍，都在抗議政府對權(quán)利的漠視，生存權(quán)、表達(dá)權(quán)、環(huán)境權(quán)等公共性權(quán)利都以另類的方式出現(xiàn)；“被失學(xué)”“被中考”更是以功利化、利益化取代了對教育權(quán)的尊重。這實(shí)質(zhì)上表明,公法 中權(quán)利與自由的實(shí)現(xiàn)異化了法律權(quán)利向?qū)嵱袡?quán)利的轉(zhuǎn)化，鮮明地表示出“紙上的法”與“現(xiàn)實(shí)中的法”的脫節(jié)。

(二)“被”現(xiàn)象產(chǎn)生的意志緣由

在法治社會進(jìn)程中，秩序、自由、利益、人權(quán)等作為法律的基本價(jià)值，在相互或內(nèi)部間沖突時(shí)會因各種主體的意志抉擇傾向而有所偏重。因此，“被”現(xiàn)象之所以呈現(xiàn)出壓迫之感，主要源于某些強(qiáng)勢主體意志價(jià)值傾向正當(dāng)性或合法性的喪失。

其一，國家意志取向明顯，法律執(zhí)行不力，以致秩序優(yōu)于人權(quán)，“被”現(xiàn)象多出于無奈。發(fā)展與穩(wěn)定是中國改革中尤為重視的一組關(guān)系，通過法定形式的轉(zhuǎn)化，穩(wěn)定作為國家意志體現(xiàn)為法律價(jià)值，在法律制定和執(zhí)行的過程中得以貫徹。同時(shí)，人權(quán)入憲，“國家保障和尊重人權(quán)”。④可見，秩序與人權(quán)在靜態(tài)的國家法中存在適當(dāng)平衡，但實(shí)踐中的諸多原因致使不合立法者意圖的“被”現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)，成為秩序優(yōu)位選擇的現(xiàn)實(shí)體現(xiàn)：首先，法律權(quán)威在社會生活中沒有達(dá)到期望的程度，司法公信力降低，替代方法往往成為解決糾紛的首要選擇。由此，權(quán)利瑕疵成為執(zhí)法者強(qiáng)力施權(quán)的憑借。其次，法律成本、法律職業(yè)人員素質(zhì)等問題一定程度上破壞了維權(quán)的正常秩序。最后，權(quán)力恣意、法律評價(jià)機(jī)制不力等原因易導(dǎo)致秩序的優(yōu)先選擇，無形中放棄了權(quán)利，兩種價(jià)值在沖突中的地位不證自明。

其二，組織或個(gè)體職業(yè)意志符合理性假設(shè)，追逐自身利益，“被”現(xiàn)象盡顯個(gè)體弱勢。龐德曾將利益分為個(gè)人利益、公共利益和社會利益，[3](34)而“被”現(xiàn)象則在深層次蘊(yùn)含了上述利益的博弈與沖突。首先是公共組織利益與個(gè)體利益的沖突。公共組織⑤基于政績、形象等利益的考慮，權(quán)利難免產(chǎn)生負(fù)外部性，基于自身需要宰制個(gè)體利益。其次是職務(wù)附帶利益或衍生利益與個(gè)體利益的沖突。從業(yè)人員可能 因自我私利的追逐侵害公民的個(gè)人利益，這是基于職業(yè)、職務(wù)所產(chǎn)生的利益，因組織而具有潛在強(qiáng)制性，成為“被”現(xiàn)象中的當(dāng)事方。最后是公共組織間的利益沖突。公共組織間緣于強(qiáng)勢程度的差異，可能因利益 上的沖突對作為“第三人”的公民造成利益損失。

總之，“被”事件實(shí)現(xiàn)的是強(qiáng)者利益，但正義并非強(qiáng)者的利益。法治社會實(shí)踐良法之治，法律實(shí)施中的意志因素應(yīng)符合正義理念。如此，公民自身負(fù)載的不僅僅是認(rèn)識“被”現(xiàn)象問題之所在，更關(guān)鍵的是能夠主動(dòng)維權(quán)，依法維權(quán)。

(三)“被”現(xiàn)象蔓延的權(quán)力因素

“被”現(xiàn)象發(fā)生在法律缺失和法律不濟(jì)之處，是權(quán)力失衡的結(jié)果，而權(quán)力制約是依法治國的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，法治要內(nèi)化為普遍的社會信念首先在于治權(quán)?？梢?，“被”現(xiàn)象的蔓延與權(quán)力有必然的聯(lián)系，權(quán)力在沖突中占據(jù)了優(yōu)勢地位。

1.公共權(quán)力與公共權(quán)力的沖突

公共權(quán)力⑥的設(shè)置本身是維護(hù)公共利益，而作為單獨(dú)的機(jī)構(gòu)自身難免創(chuàng)設(shè)部門利益，形成部門間全局與一隅、上級與下級或平行部門間的沖突。一般而言，公共權(quán)力間的沖突會產(chǎn)生兩種結(jié)果：一是公共部門間共享利益；一是某一或某些部門獲得壟斷利益。在前者，直接損害作為公共利益受益者的公民；在后者，弱勢的公共權(quán)力和公民都有進(jìn)入“被”現(xiàn)象范疇的可能。

2.公共權(quán)力與公民權(quán)利的沖突

法治是維護(hù)權(quán)利之治，動(dòng)態(tài)的調(diào)節(jié)利益是法治的精髓。因此，怎樣界定法律范疇，遵循何種權(quán)威是認(rèn)識權(quán)利與權(quán)力關(guān)系的基本前提。龐德總結(jié)以往法學(xué)家的觀點(diǎn)，認(rèn)為法律大致分為三個(gè)方面，即法律秩序、指導(dǎo)審判的權(quán)威性依據(jù)及司法過程和行政過程。[4](5)此種劃分著眼于社會控制和法的社會目的，特別是針對審判的權(quán)威性依據(jù)而言，體現(xiàn)人民根本利益的民間法、社會軟規(guī)則在調(diào)節(jié)公共權(quán)力與公民權(quán)利沖突時(shí)也應(yīng)發(fā)揮適當(dāng)作用。某種程度上，“被”事件中對權(quán)利的漠視即在于缺乏對法律界限的科學(xué)認(rèn)識與實(shí)踐。另外，強(qiáng)勢利益攸關(guān)方在權(quán)利法律化與法律適用中的阻礙也成為權(quán)力強(qiáng)勢的深層次原因。

3.公共權(quán)力與社會權(quán)利(力)的沖突

在現(xiàn)實(shí)社會中，公民自治的途徑主要是社團(tuán)等公共組織。社團(tuán)的功用主要體現(xiàn)在：一是社團(tuán)能夠更貼切滿足社員需求，以更有效的形式實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利；二是社團(tuán)能夠?qū)矙?quán)力形成制約，甚至參與到政策設(shè)計(jì)與法律的制定和實(shí)施之中?！氨弧笔录念l現(xiàn)表明社團(tuán)或公共組織在現(xiàn)實(shí)中的困境：一是結(jié)社等憲法性權(quán)利難于實(shí)現(xiàn)；二是社團(tuán)或公共組織不發(fā)達(dá)，實(shí)踐效果不明顯。在利益博弈與價(jià)值實(shí)踐中，公共權(quán)力往往憑借強(qiáng)力威懾阻撓社會組織形式的合法化，進(jìn)而無視其合理訴求，侵犯社會權(quán)利(力)⑦。由此，“被”現(xiàn)象不斷蔓延，社會組織只能坎坷成長。

4.社會權(quán)力與成員(個(gè)體)權(quán)利的沖突

社會組織憑借組織架構(gòu)和成員的認(rèn)同，在行業(yè)準(zhǔn)則或內(nèi)部規(guī)定的授權(quán)下享有社會權(quán)力。在成員個(gè)體部分權(quán)利讓渡后，組織權(quán)力理性和擴(kuò)張性的特點(diǎn)難免會催生自我利益，與成員權(quán)利間產(chǎn)生張力。同時(shí)，組織的準(zhǔn)入機(jī)制和退出機(jī)制在一定情形下會與成員的個(gè)體權(quán)利相悖。另外，社會組織的日益官僚化、科層化亦會對成員權(quán)利形成侵蝕。

綜上所述，在四種類型的沖突中，權(quán)力始終占有優(yōu)勢地位。究其原因，筆者認(rèn)為必須將法律置于社會管理的進(jìn)程之中，法律不僅與政治緊密相連，也要服務(wù)于管理的需要。法理學(xué)的重要任務(wù)則是為兩者的結(jié)合提供一般性的指導(dǎo)原則和方法。

三、“被”現(xiàn)象的法治型社會管理之路

“被”現(xiàn)象的發(fā)生有諸多哲理性緣由，而實(shí)質(zhì)上則是社會管理中法律權(quán)利實(shí)現(xiàn)不能的抗議與表達(dá)。這雖然呈現(xiàn)出公民自我權(quán)利意識增長的態(tài)勢，但權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和保障則要依賴于法治型社會管理模式的建構(gòu)。

社會管理的法治化本身就是一種平衡，表明國家權(quán)力被法所制約，公民權(quán)利的實(shí)踐由法所保障，優(yōu)先關(guān)注權(quán)利的實(shí)現(xiàn)而非法制形式的完備。在創(chuàng)新社會管理的情境下，社會管理法治化成為諸多法學(xué)家的主張。民生法學(xué)代表人物付子堂教授認(rèn)為，當(dāng)前應(yīng)該構(gòu)建法治型社會管理模式，并從“行為?過程”范式下的法治、社會實(shí)踐中的法、法治實(shí)際效果三個(gè)角度分析了該模式的特性，并認(rèn)為法治的核心目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)社會管理的“善治”。[5]同時(shí)，韓大元教授也專門撰文闡述實(shí)現(xiàn)社會管理法治化的路徑，認(rèn)為應(yīng)該具有憲法意識、規(guī)則意識；并調(diào)整“法檢公”關(guān)系，樹立法院的核心地位。[6]除此之外，林喆教授、莫于川教授等也從法學(xué)的不同角度闡釋了社會管理法治化的問題。

在2011年11月5～6日于西南政法大學(xué)召開的以“法治發(fā)展與社會管理創(chuàng)新”為主題的法理學(xué)年會上，更是仁者見仁、智者見智，法學(xué)研究者們從不同而多元的角度論證了社會管理法治化的合理性、可行性及路徑等問題。筆者亦受益頗多。基于此，筆者認(rèn)為法治型社會管理的建構(gòu)應(yīng)著重注意以下幾個(gè)問題：

1.革新法治思維，以廣義的混合法規(guī)范社會

國家法具有較強(qiáng)的國家意志性，執(zhí)行過程中往往以違法與否、犯罪與否的形式對法律行為進(jìn)行評價(jià)。這對于無法律明確規(guī)定的保留權(quán)利或事項(xiàng)的規(guī)制而言，無疑缺乏足夠的合理性基礎(chǔ)。在法治型社會管理建構(gòu)中，必須注重本土資源的吸收，給予組織規(guī)范、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等軟性規(guī)則作用的空間，推動(dòng)社會組織為代表的自治進(jìn)程，形成軟法與硬法(國家法)互動(dòng)而互補(bǔ)的混合法作用模式。

2.執(zhí)法過程中應(yīng)注重基本人權(quán)的保障，優(yōu)化配置相關(guān)資源

民生重在弱勢群體的基本權(quán)利維護(hù)，執(zhí)法必須避免資源的浪費(fèi)和重置，尤為重視孩童和老年人的保障問題。同時(shí)，執(zhí)法過程中要建立公民參與機(jī)制，特別是利益攸關(guān)方的參與，以切實(shí)尊重社會的意愿。司法機(jī)構(gòu)則要保持司法的獨(dú)立性，認(rèn)真、嚴(yán)格執(zhí)法，樹立司法公信力，使自身成為解決“被”現(xiàn)象的首選途徑。另外，也應(yīng)尊重社會的自力救濟(jì)，以降低執(zhí)法成本，增進(jìn)權(quán)利保障的社會效果。

3.應(yīng)普法、重法，進(jìn)行公民權(quán)利意識的規(guī)訓(xùn)與教育

普法是后立法時(shí)代的工作重心之一，公民法律權(quán)利意識提高的意義在于公共意志表達(dá)和執(zhí)行的可能。只有社會的基本訴求得到法律的回應(yīng)，才會降低法律有效性不足的困境，避免“被”現(xiàn)象的頻繁出現(xiàn)。法律教育的重心在于公民權(quán)利法律表達(dá)的方法問題。同時(shí)，要進(jìn)行合理的規(guī)訓(xùn)，使公民正確認(rèn)識到有限資源與社會正義間的緊張關(guān)系，合理而有度地維權(quán)。由此，“被”現(xiàn)象解決的最終形式不是對國家權(quán)力的妥協(xié)退讓，也非訴諸于暴力，而是公民主動(dòng)權(quán)利訴求的合理表達(dá)與實(shí)踐。

注釋：

①襄陽審計(jì)官員被自殺案是指湖北省襄陽市襄州區(qū)曹新權(quán)在審計(jì)局死亡而被警方鑒定為自殺的案件。廣西大學(xué)生被自殺案是指2011年3月17日廣西城市職業(yè)技術(shù)學(xué)院大一男生符德壯在宿舍外割喉身亡。警方經(jīng)過調(diào)查，現(xiàn)場各種證據(jù)顯示他是自殺的案件。

②2009年河北威縣擇優(yōu)錄用了191位高校畢業(yè)生，但新教師工作不久，校方就要求他們捐款三到五萬，以換取正式編制，經(jīng)媒體曝光后，已捐資金被退回。

③在2008年“PX”事件中，組織者為了規(guī)避通過游行示威實(shí)現(xiàn)法律權(quán)利的難度，通過網(wǎng)絡(luò)等現(xiàn)代傳媒組織市民以“散步”的形式抗議政府對權(quán)利的漠視，這也體現(xiàn)了法律實(shí)踐的難度，一些法律必然成為“軟的規(guī)則”，沒有硬性效力可言。

④參見《中華人民共和國憲法》第24修正案。

⑤此處的公共組織所指主要包括政府、法院、檢察院等國家機(jī)構(gòu)，高校等公共事業(yè)單位，以及其他與公共權(quán)力密切關(guān)聯(lián)的公共組織。本文他處的“公共組織”“公共機(jī)構(gòu)”也表示此意。

⑥針對公共權(quán)力而言，本處主要指稱國家機(jī)構(gòu)的權(quán)力，特別是政府的權(quán)力，而不涉及社會組織的公共權(quán)力。

⑦針對社會權(quán)利(力)而言，本處主要指體現(xiàn)一定公益的社會組織(例如：環(huán)保組織、慈善組織、行業(yè)協(xié)會、新聞媒體；等等)的權(quán)利(力)。

[1][東漢]許慎.說文解字?衣部[M].北京: 中華書局,2009.

[2]中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語辭典[M].北京: 商務(wù)印書館,1996: 57.

[3][美]羅科斯·龐德.通過法律的社會控制[M].沈宗靈譯.北京:商務(wù)印書館,2010:34.

[4][美]羅科斯·龐德.法理學(xué)(第2卷)[M].鄧正來譯.北京: 中國政法大學(xué)出版社,2007: 5.

[5]付子堂.論建構(gòu)法治型社會管理模式[J].法學(xué)論壇,2011(2):40?44.

[6]韓大元.實(shí)現(xiàn)社會管理法治化的路徑[N].法制日報(bào),2011?08?24(12).