何東平

(福建漳州師范學(xué)院政法系，福建漳州，363000)

近幾年，中國(guó)法律特別是刑法、行政法等公法對(duì)于同性性行為相關(guān)問(wèn)題的法律適用越來(lái)越多地進(jìn)入我們的視野。梳理相關(guān)案例法律適用的脈絡(luò)，評(píng)論法律適用的得失，探尋法律適用沖突背后的法理，完善立法“片面深刻”的建議，為本文所要完成之功課。本文所要論證的同性性行為相關(guān)問(wèn)題不包括隨著社會(huì)的進(jìn)步、人們觀念的改變，社會(huì)對(duì)同性戀者的態(tài)度日趨寬容的同性戀現(xiàn)象①，而是特別指一些需要公法介入評(píng)價(jià)調(diào)整的同性性行為。事實(shí)上，有些涉及同性性犯罪或需要其他公法介入審查的同性性行為的案例，未必就與同性戀相關(guān)，因?yàn)橛行┊愋詰僬咴诮M織“同性賣淫”，有些異性戀者會(huì)偶然的“強(qiáng)奸同性”。

一、同性性行為相關(guān)問(wèn)題公法適用的沖突

1997年生效的《中華人民共和國(guó)刑法》(以下簡(jiǎn)稱《刑法》)取消了流氓罪的規(guī)定，同性性行為不再被視為犯罪，一般的同性戀行為，任由道德評(píng)說(shuō)，法律基本無(wú)涉。當(dāng)然，同性戀者不會(huì)因?yàn)樯鐣?huì)的寬容度提高而擁有法律特權(quán)，其利益的彰顯并不能對(duì)抗國(guó)家利益、社會(huì)利益及他人利益。實(shí)踐中，同性性行為如果觸犯相關(guān)的公法規(guī)定，一樣要平等地適用相關(guān)法條，接受法律的制裁。只不過(guò)，由于現(xiàn)行公法規(guī)定的基調(diào)很大一部分是未考慮同性戀相關(guān)問(wèn)題的，這直接導(dǎo)致在同性戀相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行公法適用時(shí)存在時(shí)空的沖突。

其一，類似于異性間的強(qiáng)奸行為，男性“強(qiáng)暴”男性，由于沒(méi)有刑法上的依據(jù)，只好依《治安管理處罰條例》(現(xiàn)已改為《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》，以下簡(jiǎn)稱《治安管理處罰法》)進(jìn)行處罰。據(jù)1998年10月11日《成都時(shí)報(bào)》報(bào)道：一名25歲的小伙子于華到成都鳳凰飼料有限公司當(dāng)業(yè)務(wù)員，剛上班就遭到經(jīng)理羅懷福的“性騷擾”。兩天后的晚上，他被羅灌醉后“施暴”。他的5名同事陪他到公安機(jī)關(guān)報(bào)了案，并為他作證，不料次日5人竟被公司全部開(kāi)除。據(jù)公安局派出所辦案人員介紹，經(jīng)各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)反復(fù)討論，羅懷福的施暴行為雖然有悖倫理道德和社會(huì)正常秩序，但《刑法》對(duì)此沒(méi)有相關(guān)規(guī)定，因此依據(jù)《治安管理處罰條例》的有關(guān)規(guī)定，按“流氓行為”將其治安拘留10天。[1]無(wú)獨(dú)有偶，2006年12月21日上午，揚(yáng)州市區(qū)汶河派出所接到一名男子報(bào)案，稱自己在當(dāng)天凌晨1時(shí)左右被一名40多歲的男子強(qiáng)暴。由于李某已年滿14周歲并且現(xiàn)行法律又未對(duì)同性“強(qiáng)奸”作出明確規(guī)定，因此對(duì)于朱某的行為，警方只能以《治安管理處罰法》第44條“猥褻他人”將其行政拘留15天。[2?5](以下簡(jiǎn)稱“揚(yáng)州案”)

其二，不固定的同性之間的性交易，被認(rèn)定為“賣淫嫖娼行為”，也以《治安管理處罰法》加以處罰。如據(jù)中新網(wǎng)武漢2002年3月26日消息：兩男子因從事性交易發(fā)生服務(wù)費(fèi)爭(zhēng)執(zhí)，最后竟荒唐到向派出所求助，青山警方以賣淫嫖娼行為對(duì)兩人作出經(jīng)濟(jì)處罰。早在2001年1月28日《公安部關(guān)于對(duì)同性之間以錢財(cái)為媒介的性行為定性問(wèn)題的批復(fù)》里規(guī)定：“不特定的異性之間或同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)依法處理?！庇行┦∈械墓矙C(jī)關(guān)對(duì)此進(jìn)行了細(xì)化，對(duì)同性之間的性交易明文規(guī)定加以處罰。如2007年4月11日《湖南省公安機(jī)關(guān)辦理賣淫嫖娼類行政案件規(guī)定》第3條：“不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等，均為賣淫嫖娼行為，應(yīng)予行政處罰?！?/p>

其三，介紹同性賣淫的“皮條客”，以“介紹賣淫罪”定罪處罰。2004年1月13日，上海黃浦區(qū)人民法院審理首例介紹男性賣淫案?！捌l客”邵某向男性同性戀者介紹20歲左右的男青年“出臺(tái)”賣淫從中抽頭，被一審判處 1年有期徒刑。另?yè)?jù)中國(guó)法院網(wǎng)報(bào)道， 2008年5月初， 蔡某通過(guò)江蘇同志網(wǎng)，照搬了常州龍趣閣網(wǎng)站上網(wǎng)頁(yè)的一些內(nèi)容，注冊(cè)成立了“無(wú)錫名流男子”網(wǎng)站，主要內(nèi)容是為男性客人提供包括性服務(wù)內(nèi)容的按摩等服務(wù)。江蘇省無(wú)錫市北塘區(qū)人民法院審理認(rèn)為，蔡某以營(yíng)利為目的，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)公開(kāi)發(fā)布信息，多次介紹他人賣淫，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序及道德風(fēng)尚，有較大的主觀惡性及社會(huì)危害性。據(jù)此，判決其有期徒刑3年，并處罰金人民幣4 000元。[6]

其四，對(duì)于組織同性賣淫是否構(gòu)成犯罪，由于時(shí)間、地點(diǎn)及對(duì)法律的理解不同，產(chǎn)生了兩種不同的做法。一是不以犯罪論處。據(jù)《中華工商時(shí)報(bào)》報(bào)道：1998年11月26日深夜，成都市公安機(jī)關(guān)突擊檢查了“紅蝙蝠茶屋”，當(dāng)場(chǎng)抓獲了正在交易的男性同性淫亂者數(shù)人，主要當(dāng)事人被刑事拘留，并以“涉嫌組織、容留賣淫罪”將茶屋老板批準(zhǔn)逮捕。以什么罪起訴卻令檢察機(jī)關(guān)很傷腦筋。盡管對(duì)于“紅蝙蝠茶屋”所發(fā)生的同性間性交易的事實(shí)、證據(jù)沒(méi)有異議，但在適用法律條款方面分歧很大。金牛區(qū)檢察院內(nèi)部多次討論，并專門向上級(jí)機(jī)關(guān)請(qǐng)示，對(duì)同性間的性交易是否構(gòu)成賣淫難作定論。最后，本著“不枉不縱”的司法原則，將此案退回公安機(jī)關(guān)。公安機(jī)關(guān)也解除了對(duì)主要當(dāng)事人“取保候?qū)彙钡膹?qiáng)制措施。[1]二是以犯罪論處。如2004年轟動(dòng)全國(guó)的兩起案件。一起是“驚動(dòng)全國(guó)人大”的江蘇南京秦淮區(qū)李寧組織同性賣淫案。被告人李寧組織男青年向同性賣淫，2004年2月17日一審被秦淮區(qū)人民法院判處有期徒刑8年，并處罰金人民幣6萬(wàn)元。一起是廣州市越秀區(qū)法院在2004年6月11日判決被告人劉先志犯組織賣淫罪，判別有期徒刑5年，罰金1 000元，判處被告人周德明有期徒刑6年，并處罰金1 000元。對(duì)于以上的兩種不同解決方案，法學(xué)界雖然仍存有分歧，但近幾年發(fā)生的類似案件大都以犯罪論處。如據(jù)中國(guó)法院網(wǎng)訊，2009年2月，被告人姚福友、林凡以開(kāi)設(shè)的保健會(huì)所為掩護(hù)，組織 10余名男青年多次為同性戀者提供性服務(wù)，在短短不到2個(gè)月的時(shí)間內(nèi)，獲取不法收入6萬(wàn)余元，被重慶市渝中區(qū)人民法院以組織賣淫罪分別判處有期徒刑8年和7年。[7]

二、同性性行為相關(guān)問(wèn)題公法適用的評(píng)價(jià)

從以上公法對(duì)同性性行為的法律適用上看，由于我國(guó)尚未對(duì)同性性行為的公法規(guī)制有一個(gè)明確的立法，且有些如“賣淫”“他人”等涉及性犯罪的重要詞語(yǔ)的涵義始終徘徊在模糊的邊界中，致使在部門法與司法解釋之間始終出現(xiàn)對(duì)同性性行為法律規(guī)制的含糊其辭，從而導(dǎo)致在全國(guó)范圍內(nèi)法律適用的沖突。對(duì)此，我們應(yīng)該如何評(píng)價(jià)呢?

第一，《治安管理處罰法》比《治安管理處罰條例》更能具體有效地對(duì)同性戀有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行法律適用?！吨伟补芾硖幜P法》擯棄了原有的《治安管理處罰條例》有關(guān)流氓行為的規(guī)定，在第44條規(guī)定：“猥褻他人的，或者在公共場(chǎng)所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處十日以上十五日以下拘留?！边@種規(guī)定比原來(lái)有所進(jìn)步。因?yàn)閺牧⒎ǖ募夹g(shù)上看，“猥褻”比流氓行為更加規(guī)范明確，“他人”既包括男性，也包括女性，這使同性之間的猥褻處罰有了可以適用的法律規(guī)定。當(dāng)然，法條規(guī)定的“他人”極具藝術(shù)性，它既把猥褻同性的處罰概括其中，又回避了比較敏感的同性戀問(wèn)題。②

第二，《刑法》既有對(duì)同性戀有關(guān)問(wèn)題法律適用的“光芒”，也有照射不到的“盲區(qū)”。在現(xiàn)行的刑法體系中，針對(duì)以性為基礎(chǔ)的犯罪，我們可以找出許多相關(guān)罪名，如聚眾淫亂罪(第301條)，組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪(第358條第一款)，協(xié)助組織賣淫罪(第358條第三款)，引誘、容留、介紹賣淫罪(第359條)，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪(第363條)，傳播淫穢物品罪(第364條)等。以上罪名既適用于異性之間的性犯罪，也適用于同性之間的性犯罪，這種認(rèn)識(shí)應(yīng)該是符合立法精神的。其一，從法概念的詮釋角度，“賣淫”不僅包括異性之間的賣淫，也包括同性之間的賣淫，因?yàn)橥再u淫與異性賣淫本質(zhì)上都破壞了社會(huì)主義道德風(fēng)尚。其二，早在1988年，國(guó)家新聞出版署《關(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》第二條就明確規(guī)定，淫穢出版物除了包括異性之間的“淫褻性地具體描寫性行為、性交及其心理感受”等內(nèi)容外，也包括“淫褻性地具體描寫同性戀的性行為或者其他性變態(tài)行為，或者具體描寫與性變態(tài)有關(guān)的暴力、虐待、侮辱行為”，刑法規(guī)定的相關(guān)“淫穢物品”的犯罪很顯然應(yīng)該涵蓋異性與同性兩部分內(nèi)容。上述內(nèi)容是現(xiàn)行刑法對(duì)部分同性性犯罪行為適用的“光芒”。但是，當(dāng)發(fā)生在同性之間，其中一方以暴力、脅迫或其他手段對(duì)另一方進(jìn)行比較嚴(yán)重的性侵害時(shí)，由于《刑法》規(guī)定的“盲區(qū)”，使得發(fā)生在異性之間的性侵害和發(fā)生在同性之間的性侵害的法律“待遇”不同，典型的是涉及“同性強(qiáng)奸”及“同性猥褻”問(wèn)題。在實(shí)踐中，如果同性之間的性侵害達(dá)到一些罪名的定罪標(biāo)準(zhǔn)，我們自然可以依據(jù)《刑法》加以適用，如在公共場(chǎng)合公然“強(qiáng)奸”同性，或許可用侮辱罪定性；在侵害同性的過(guò)程中，如果達(dá)到輕傷狀態(tài)，或許可用故意傷害罪定性；③猥褻不滿14周歲男性兒童的，或許可適用猥褻兒童罪等。但當(dāng)只發(fā)生在同性之間的強(qiáng)制性行為，沒(méi)有上述的特殊構(gòu)成條件時(shí)，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)刑法適用的“盲區(qū)”。如在前述“揚(yáng)州案”中，我們看到男性遭遇同性“強(qiáng)奸”而引發(fā)法律適用的困境，在《刑法》沒(méi)有明確規(guī)定的時(shí)候，警方用《治安管理處罰法》來(lái)適用“同性強(qiáng)奸”行為也是無(wú)奈之舉，而這明顯有違法犯罪成本過(guò)低之嫌。相同的困惑來(lái)自于強(qiáng)奸幼男行為：強(qiáng)奸幼女可被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，強(qiáng)奸幼男卻最多被認(rèn)定為猥褻兒童罪。同樣，在猥褻方面的犯罪，由于犯罪對(duì)象只針對(duì)婦女、兒童，就法律規(guī)定的內(nèi)容分析，我們可以看出，如果是男性對(duì)女性，或女性對(duì)女性、男性對(duì)男性兒童都可能構(gòu)成強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪、強(qiáng)制猥褻兒童罪等。但是，如果是男性對(duì)非兒童男性進(jìn)行“猥褻”，依據(jù)罪刑法定原則，不會(huì)構(gòu)成猥褻兒童罪或猥褻婦女罪。所以，實(shí)踐中，如果發(fā)生一名男性猥褻多名成年男性，或以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻男性時(shí)，囿于法律之空白，公權(quán)力機(jī)關(guān)恐怕也只能像處理“揚(yáng)州案”一樣，以治安管理處罰草草了事。

第三，《治安管理處罰法》的無(wú)奈適用和《刑法》相關(guān)規(guī)定的缺失形成了法律適用的不平等狀態(tài)。在目前的司法實(shí)踐中，同性間的性交易已如同異性間的性交易，一樣被確定為“賣淫嫖娼行為”，一樣適用《治安管理處罰法》；在組織同性賣淫性質(zhì)的認(rèn)定上，雖幾經(jīng)波折，但近幾年在司法部門的法律適用中已統(tǒng)一確認(rèn)為犯罪。而異性強(qiáng)制性行為為罪，同性強(qiáng)制性行為卻不為罪，面對(duì)同一部法律，同樣涉及性的犯罪，在賣淫和同性強(qiáng)奸的法律適用上存在邏輯上的矛盾無(wú)疑讓人感覺(jué)到“法律面前人人平等”的精神大打折扣。“同性強(qiáng)奸”和“同性猥褻”的嚴(yán)重情節(jié)在刑法中沒(méi)有加以評(píng)價(jià)，也許是立法的時(shí)間問(wèn)題，也許是立法的空間問(wèn)題。學(xué)界有人提出“同性強(qiáng)奸”不一定單獨(dú)立法，可適用《刑法》關(guān)于故意傷害罪的觀點(diǎn)并不具有說(shuō)服力，一是性犯罪本身不能被傷害罪所替代，否則，異性間的強(qiáng)制性行為是否也可以適用傷害罪呢? 二是并不是所有的同性間的強(qiáng)制性行為都會(huì)達(dá)到故意傷害罪輕傷的標(biāo)準(zhǔn)，如不會(huì)構(gòu)成輕傷時(shí)，當(dāng)如何適用? 很顯然，《刑法》本身并不想出現(xiàn)矛盾，也不想回歸到原來(lái)類推的老路上去，那《刑法》這種對(duì)同性強(qiáng)奸的“失范”是立法者的故意，還是疏漏，還是有什么“難言之隱”? 這是下文需要重點(diǎn)解決的問(wèn)題。

三、性自主權(quán)的平衡：未來(lái)“同性強(qiáng)奸”立法的一個(gè)法理視角

由于我國(guó)現(xiàn)有公法規(guī)定的缺失，導(dǎo)致了法律適用上的沖突與矛盾。而從性自主權(quán)的角度，我國(guó)立法對(duì)男性及女性性自主權(quán)規(guī)定的不平衡是導(dǎo)致沖突的緣由。鑒于“同性強(qiáng)奸”相對(duì)于“同性強(qiáng)制猥褻”更為典型，下文以此為基點(diǎn)，用性自主權(quán)的平衡作為法理視角，對(duì)“同性強(qiáng)奸”的可能立法進(jìn)行相應(yīng)分析。

1999年8月，世界性學(xué)會(huì)(World Association for Sexuality)在中國(guó)香港通過(guò)的《性權(quán)利宣言》(Declaration of Sexual Rights)明確規(guī)定，性權(quán)利是基本的人權(quán)，是每個(gè)人人格之不可分割的部分，其以全人類固有之自由、尊嚴(yán)與平等為基礎(chǔ)。《性權(quán)利宣言》共發(fā)布了以“性自由權(quán)”為核心的 11項(xiàng)基礎(chǔ)的性權(quán)利。[8]按照趙合俊教授的解讀，性自由權(quán)包括兩重含義，“其一是‘自為的自由’：個(gè)人表達(dá)其全部性潛力的可能性；其二是‘?dāng)[脫的自由’：排除任何時(shí)間、任何地點(diǎn)、任何情況下發(fā)生的任何性強(qiáng)迫、性剝削與性虐待”。[9]按此演繹，本文所要談的性自主權(quán)應(yīng)包含在性自由權(quán)里面。所謂性自主權(quán)，是指“自然人對(duì)自己的性利益自主進(jìn)行支配的權(quán)利，他人不得非法干涉、不得非法限制、不得非法干預(yù)。”[10](21)中國(guó)的現(xiàn)行法中，不管是民法或刑法，并沒(méi)有明確用性自主權(quán)的字眼來(lái)規(guī)定，基于此，楊立新教授大聲呼吁將來(lái)的民法典需明確規(guī)定性自主權(quán)?！氨Ｗo(hù)性自主權(quán)是人格尊嚴(yán)和人格自由的基本要求，而不是限制或者歧視女性、甚至維護(hù)封建倫理道德的權(quán)利?？纯词艿綇?qiáng)奸、奸淫、雞奸的受害人所遭受的精神痛苦而得不到民事救濟(jì)的慘狀，就應(yīng)當(dāng)看到不規(guī)定這個(gè)權(quán)利、不保護(hù)這個(gè)權(quán)利的后果?！盵10](21)一般的刑法教科書對(duì)強(qiáng)奸罪的描述是“違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性交的行為?！卑凑罩髁餍谭▽W(xué)界的解讀，“違背婦女意志”就是違背了婦女的性的自主權(quán)，體現(xiàn)了強(qiáng)奸罪的客體(法益)是性的自主權(quán)。按《性權(quán)利宣言》所展現(xiàn)出來(lái)的精神，性的自主權(quán)應(yīng)該包括肯定性與否定性內(nèi)涵，即強(qiáng)奸罪的客體(法益)應(yīng)該包括“婦女根據(jù)自己的意愿發(fā)生性行為的權(quán)利”[11]的肯定性內(nèi)涵，也有“根據(jù)自己意愿不發(fā)生性行為的權(quán)利”[12]的否定性內(nèi)涵。不過(guò)，不管是肯定性或否定性的解讀，此時(shí)的性自主權(quán)特指女性，并未涉及到男性性自主權(quán)的問(wèn)題，亦即《刑法》在規(guī)制男女性自主權(quán)上是不平衡的。

那為何會(huì)出現(xiàn)如此不平衡的規(guī)定呢? 究其原因，筆者認(rèn)為，除了立法者認(rèn)為的“同性強(qiáng)奸”的實(shí)踐案例太少、法律可不用干預(yù)的傳統(tǒng)思維外(其實(shí)通過(guò)本文的介紹，現(xiàn)實(shí)中發(fā)生類似同性強(qiáng)奸的案例已屢見(jiàn)不鮮)，歷史與現(xiàn)實(shí)在性權(quán)方面的態(tài)度雙重奏成為解釋的腳本。

其一，中國(guó)歷代以來(lái)對(duì)女性的性權(quán)利是忽視的，在“男尊女卑”“三從四德”的年代，包括性自主權(quán)的女性的人身權(quán)利基本被“囚禁”起來(lái)，與此相對(duì)應(yīng)的是，女性的貞操高潔卻被無(wú)尚光榮的彪炳史冊(cè)，這使得女性的性既神秘又重要。時(shí)至今日，人們對(duì)潘金蓮的評(píng)價(jià)與痛恨重心并非放在其謀殺親夫武大上，人們更愿意津津樂(lè)道潘金蓮與西門慶的“紅杏出墻”。這除了有“食色，性也”的本性情節(jié)，更主要的是有對(duì)女性守身如玉行為的期盼與尊崇。因此，可以說(shuō)，歷史對(duì)女性性權(quán)利的桎酷反而在一定程度上建構(gòu)出不管是男性還是女性對(duì)女性性權(quán)利的高度重視，更不用說(shuō)在女權(quán)主義不斷深入人心的今天。相反，對(duì)于男性的性權(quán)利，社會(huì)的要求相當(dāng)寬容，“胡天胡帝”的性行為并不會(huì)影響一個(gè)男性光輝的形象，金庸小說(shuō)中的人物“韋小寶”七個(gè)老婆的“業(yè)績(jī)”在其“講義氣”的形象面前也會(huì)顯得暗淡無(wú)光。哪怕在一夫一妻多妾制的年代，對(duì)于嚴(yán)格控制一夫一妻的男性道德“楷模”，人們也不會(huì)給其樹立“貞節(jié)牌”。正是這樣的社會(huì)價(jià)值觀與道德航線標(biāo)造就了男性和女性共同對(duì)男性性權(quán)利的忽視。強(qiáng)奸罪長(zhǎng)期以來(lái)被定位為“傷害風(fēng)化罪”④，從古至今被賦予了相當(dāng)大的道德內(nèi)涵，而在女性性權(quán)利神秘而又被社會(huì)高度重視的指揮棒下，強(qiáng)奸罪保護(hù)的客體側(cè)重女性的性自主權(quán)也就非常容易理解了。“傳統(tǒng)道德對(duì)于強(qiáng)奸的道德反感以及對(duì)女性貞節(jié)的強(qiáng)調(diào)，促成了在強(qiáng)奸立法和性騷擾立法領(lǐng)域?qū)ε缘谋Ｗo(hù)，也就是說(shuō)在這個(gè)問(wèn)題上，女性主義對(duì)自身性的自主權(quán)的強(qiáng)調(diào)，在其否定意義上，就是說(shuō)‘不’的權(quán)利，得到了傳統(tǒng)守身道德的支持，最起碼是一種無(wú)意識(shí)的支援。而主流意識(shí)形態(tài)包括男同性戀者對(duì)于同性強(qiáng)奸的不敏感再一次說(shuō)明，傳統(tǒng)的社會(huì)風(fēng)化在當(dāng)代的強(qiáng)奸罪立法中還有著重要的作用，也正是因?yàn)槿绱?，男人的性自主?quán)不受到重視是因?yàn)閭鹘y(tǒng)資源沒(méi)有提供支持?！盵13](139)

其二，中國(guó)當(dāng)代主流社會(huì)的“恐同”心理(指對(duì)同性戀的不認(rèn)知而產(chǎn)生的恐懼心理)也在一定程度上導(dǎo)致在《刑法》中規(guī)定的男女性自主權(quán)的不平衡現(xiàn)狀。從邏輯上說(shuō)，強(qiáng)制性的異性間的性行為被界定為犯罪，那非強(qiáng)制性的異性間的性行為就意味著非罪化，且國(guó)家公權(quán)力有義務(wù)對(duì)其加以保護(hù)，諸如婚姻中的性行為，婚姻外的同居行為等。同理，我們面臨著這樣的邏輯推論：如果我們?cè)谛谭ㄖ忻鞔_規(guī)定同性間強(qiáng)制性行為是一種強(qiáng)奸行為的話，那也同樣意味著非強(qiáng)制性同性性行為的法律合法評(píng)價(jià)、公權(quán)力介入保護(hù)等問(wèn)題。顯然，這又不可避免地會(huì)與同性戀問(wèn)題緊密聯(lián)系起來(lái)，而主流社會(huì)對(duì)同性戀問(wèn)題的回應(yīng)在目前的中國(guó)語(yǔ)境下又是騎虎難下的。這樣看來(lái)，回避似乎成為解決問(wèn)題的最好方法。所以，學(xué)界有人認(rèn)為：我們的立法受到了男性本位主義觀念的影響，男性是天生的強(qiáng)者，富有攻擊性，女性是弱者，而對(duì)同性戀避而不談，在法律中能簡(jiǎn)就簡(jiǎn)。[14]

目前有不少國(guó)家和地區(qū)對(duì)同性戀的人權(quán)都加以廣泛保護(hù)。鑒于很多國(guó)家有相關(guān)的立法例，⑤特別是在我國(guó)臺(tái)灣、香港、澳門等地都修訂刑法規(guī)定同性強(qiáng)奸可以成立的背景下，⑥我國(guó)內(nèi)地《刑法》對(duì)性自主權(quán)的不平衡規(guī)定到底能獨(dú)善其身多久呢? 有學(xué)者認(rèn)為，即使不從應(yīng)然的角度而是從事實(shí)判斷的角度，中國(guó)內(nèi)地的修法也只是時(shí)間問(wèn)題了。[13](136)理想與現(xiàn)實(shí)的差距就在于人們對(duì)制約事情成功的客觀因素認(rèn)識(shí)不足。本文限于篇幅，沒(méi)有對(duì)“同性強(qiáng)奸”立法的必要性及可行性等作出論證，只是以性自主權(quán)為法理視角，討論中國(guó)《刑法》沒(méi)有規(guī)定“同性強(qiáng)奸”的遺憾與不足。筆者對(duì)未來(lái)刑法就相關(guān)內(nèi)容的補(bǔ)正充滿期待。當(dāng)然，本文還需要慎重地解決：拋開(kāi)同性戀問(wèn)題來(lái)談“同性強(qiáng)奸”的立法是否可能? 如果可能，才能消融主流社會(huì)由“同性強(qiáng)奸”立法轉(zhuǎn)向引起保護(hù)同性戀合法權(quán)利的擔(dān)心，接納性自主權(quán)平衡論的觀點(diǎn)，真正把“同性強(qiáng)奸”納入立法規(guī)劃中。筆者認(rèn)為，刑法未來(lái)對(duì)強(qiáng)奸罪的修訂，并不會(huì)全方位地改變主流社會(huì)對(duì)同性戀權(quán)利保護(hù)的格局。理由有二：一是中國(guó)歷來(lái)有先刑后民的立法傳統(tǒng)。中國(guó)的法制史是一部刑法史，改革開(kāi)放以來(lái)，《刑法》比《民法通則》的制定早了近7年。刑事法律多為禁止性規(guī)范，民事法律多為授權(quán)性規(guī)范，用通俗的話說(shuō)，刑事法律的出籠往往是滿足不同時(shí)代條件下集體利益的需求，當(dāng)同性性行為被社會(huì)的道德廣泛詬病時(shí)，刑法就會(huì)為了維護(hù)這樣的集體情感挺身而出，對(duì)此加以定罪。法國(guó)思想家涂爾干說(shuō)：“明確而又強(qiáng)烈的共同意識(shí)才是真正刑法的基礎(chǔ)所在。”[15]而民事法律更多是滿足個(gè)體的需求，調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。刑事法律對(duì)于維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定與安全，控制人們行為的強(qiáng)度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于民事法律，所以，“重刑輕民”的法制傳統(tǒng)，先刑后民的立法進(jìn)路是很好理解的，這也可以很好地詮釋這種現(xiàn)象：為什么1997年《刑法》之前的流氓罪可將同性性行為涵蓋在內(nèi)，而當(dāng)時(shí)的同性戀權(quán)利呼聲卻微乎其微。中國(guó)社會(huì)雖今非昔比，“但直到現(xiàn)在，同性戀問(wèn)題在中國(guó)法中仍然還只是同性性行為問(wèn)題，仍然只是刑法的調(diào)整范圍，這也是同性戀開(kāi)始被法律關(guān)注的早期階段，我們現(xiàn)在還沒(méi)有走出這樣的階段?！盵13](175)二是中國(guó)人權(quán)事業(yè)從無(wú)到有，從有到榮，至2004年把“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法的歷程表明，任何權(quán)利的發(fā)展與演進(jìn)都需要一個(gè)歷史過(guò)程。邏輯上講，同性強(qiáng)奸的入刑可能會(huì)帶來(lái)與同性戀相關(guān)的民事權(quán)利合法保護(hù)的訴求，但實(shí)踐中，卻不大可能出現(xiàn)同性戀問(wèn)題的“多米諾骨牌效應(yīng)”。1997年修改刑法取消流氓罪后，非強(qiáng)制的同性性行為不被認(rèn)為是犯罪就顯得“潤(rùn)物細(xì)無(wú)聲”，上述所闡析的組織同性賣淫被界定為犯罪也沒(méi)引起同性戀問(wèn)題的“換了人間”等就是很好的例證。

總之，“同性強(qiáng)奸”的入刑應(yīng)秉持男女性自主權(quán)平衡的原則，因?yàn)檫@個(gè)原則體現(xiàn)了“一種不帶棱角的、泛指的中性語(yǔ)言，使人覺(jué)得女性如同男性一樣已經(jīng)成為獨(dú)立的個(gè)體，如果發(fā)生了性侵犯，首先不再是確定受害人的性別。這意味著‘徹底的性平等’：性暴力沖突的雙方是兩個(gè)平等的人?！盵16]總的看來(lái)，在“同性強(qiáng)奸”將來(lái)的立法上，不管是全國(guó)人大代表曾建議在《刑法》中增加“同性性侵害罪”，并處以與強(qiáng)奸罪相同的司法量刑，抑或是政協(xié)委員建議修訂刑法，擴(kuò)充強(qiáng)奸罪的外延；⑦還是有人主張通過(guò)最高人民法院的司法解釋，把強(qiáng)奸罪的外延擴(kuò)大到同性性侵害行為，為制裁和震懾同性性侵害提供法律依據(jù)。我們的目的非常明確，從宏觀上講，是彰顯人權(quán)，促進(jìn)平等；從微觀上講，是為平衡男女性自主權(quán)，解決實(shí)踐中同性戀問(wèn)題的法律適用的沖突和矛盾。

注釋：

①在我國(guó), 同性戀者人數(shù)估計(jì)很難準(zhǔn)確計(jì)算, 社會(huì)學(xué)家李銀河分析了許多調(diào)查結(jié)果, 估測(cè)有 3%～4%的中國(guó)人是同性戀者, 總數(shù)約3 600～4 800萬(wàn)人。到目前為止, 保守估計(jì), 中國(guó)內(nèi)地(大陸)的同性戀者至少3 000萬(wàn)人。2001年4月20日, 新版的《中國(guó)精神障礙分類與診斷標(biāo)準(zhǔn)》把同性戀?gòu)木窦膊∶麊沃刑蕹? 實(shí)現(xiàn)了同性戀非病理化的轉(zhuǎn)變。2005年8月8日, 中央電視臺(tái)《新聞?wù){(diào)查》欄目以題為《以生命的名義》首次公開(kāi)報(bào)道中國(guó)社會(huì)中的同性戀現(xiàn)象。從 2003～2008年, 李銀河博士共 3次在全國(guó)人大召開(kāi)之際向全國(guó)人大代表推介自己要求修改婚姻法, 確認(rèn)同性婚姻合法化的觀點(diǎn), 力圖形成一個(gè)人大議案。2009年11月,由云南大理市政府出資建立的男同性戀酒吧在2009年的歲末一時(shí)成為社會(huì)談?wù)摰臒狳c(diǎn)。2011年“三八”婦女節(jié)期間, 網(wǎng)易進(jìn)行了較為廣泛的同性戀問(wèn)題的討論。就目前的社會(huì)現(xiàn)狀來(lái)看, 雖然大家對(duì)同性戀還是不能如對(duì)待異性戀那樣淡定, 但對(duì)同性戀問(wèn)題也不再是諱莫如深了。

②學(xué)界有人認(rèn)為, “他人”在公法領(lǐng)域能否理解為包括同性和異性是一個(gè)值得研究的問(wèn)題。因?yàn)樵诿袷骂I(lǐng)域, 如《婚姻法》中的“有配偶者與他人同居”的“他人”沒(méi)用明確性別范疇, 但是通過(guò)2001年最高人民法院關(guān)于婚姻法的司法解釋(一)界定“有配偶者與他人同居”是指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義, 持續(xù)地共同居住, 也就是說(shuō), 這里的“他人”特指異性之間, 并沒(méi)有包括同性之間。一般而言, 刑事法律相比民事法律應(yīng)該有更嚴(yán)格的解釋限制,當(dāng)刑事法律沒(méi)有做出相關(guān)的立法解釋或司法解釋時(shí), 能否做出上述理解, 值得商榷, 而且這樣的理解也會(huì)直接導(dǎo)致刑事領(lǐng)域與民事領(lǐng)域理解的不吻合。詳見(jiàn)郭曉飛：《中國(guó)法視野下的同性戀》, 知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社, 2007版第114頁(yè)。

③如據(jù)人民網(wǎng)報(bào)道, 2010年5月, 42歲的男子張某對(duì)18歲的男同事實(shí)施“強(qiáng)奸”并導(dǎo)致對(duì)方受傷。事后檢方以故意傷害罪將張某提起公訴, 北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院認(rèn)定張某的行為構(gòu)成故意傷害罪, 鑒于其積極賠償受害人經(jīng)濟(jì)損失獲得對(duì)方諒解, 并自愿認(rèn)罪, 最終法院判處其有期徒刑 1年。見(jiàn)《中國(guó)首次對(duì)“強(qiáng)奸”男性者追究刑責(zé) 罪犯獲刑1年》.http://news.163.com/11/0104/14/6PIH8GFP00014AED.html。

④如直至1999年, 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)才將原來(lái)的“傷害風(fēng)化罪”一章名稱改為“妨害性自主罪”。

⑤在強(qiáng)奸罪的認(rèn)定上, 如德國(guó)刑法典第177條規(guī)定的犯罪對(duì)象是“他人”而不是單獨(dú)指“婦女”, 詳見(jiàn)徐久生、莊敬華譯《德國(guó)刑法典》, 中國(guó)法制出版社2000版第145頁(yè)。在強(qiáng)制猥褻上, 世界上大多數(shù)國(guó)家的法律對(duì)強(qiáng)制猥褻罪的犯罪對(duì)象均規(guī)定為一般成年人, 如奧地利、意大利、瑞士、日本、泰國(guó)、韓國(guó)、德國(guó)以及美國(guó)等, 巴西刑法則規(guī)定強(qiáng)制猥褻罪可以是任何人而沒(méi)有另外設(shè)立猥褻兒童罪。比較它們的規(guī)定, 強(qiáng)制猥褻罪的犯罪對(duì)象既包括女性, 也包括男性。

⑥1999年, 臺(tái)灣地區(qū)重新修訂了強(qiáng)制性交罪的內(nèi)涵：一是性器進(jìn)入他人之性器、肛門或口腔之行為；二是性器以外之其他身體部位或器物進(jìn)入他人之性器、肛門之行為。見(jiàn)張宏誠(chéng), 《同性戀權(quán)利平等保障之憲法基礎(chǔ)》, 學(xué)林文化事業(yè)有限公司2002年版, 第256頁(yè)?！栋拈T刑法典》第175條強(qiáng)奸罪的第2款規(guī)定：以上款所指之方式與他人肛交或強(qiáng)迫他人與第三人肛交者, 處相同刑罰。見(jiàn)趙秉志主編：《澳門刑法典 澳門刑事訴訟法典》中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版, 第60頁(yè)。香港也對(duì)同性間強(qiáng)制性的性行為加以詳盡的規(guī)定, 強(qiáng)迫雞奸罪, 促使同性雞奸罪等。趙秉志主編：《香港刑法》, 北京大學(xué)出版社1996年版, 第154-157頁(yè)。

⑦全國(guó)人大代表、寧波大學(xué)外語(yǔ)學(xué)院院長(zhǎng)范誼2007年3月4日提交議案, 指出“同性性侵害”屬于暴力性犯罪, 建議在《刑法》中增加相關(guān)條款予以制裁。詳見(jiàn)：人大代表建議增同性性侵害罪與強(qiáng)奸罪量刑相同.http://www.qingdaonews.com/content/2007-03/05/content_7731565.htm。政協(xié)委員、中國(guó)社科院研究員劉白駒在2005年提出提案, 建議把強(qiáng)行與同性發(fā)生性行為歸入強(qiáng)奸罪, 把強(qiáng)制猥褻同性歸入強(qiáng)制猥褻罪。見(jiàn)謝煒、申劍麗、廖衛(wèi)華：同性性侵犯應(yīng)定猥褻罪——政協(xié)委員劉白駒建議修改《刑法》以彌補(bǔ)法律空白, 載《新京報(bào)》2005年3月7日。

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