陳云良，何聰聰

(中南大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙，410083)

當(dāng)前，我國社會經(jīng)濟發(fā)展已經(jīng)取得了舉世矚目的成就。但是，經(jīng)濟總量的增長并未推動公共服務(wù)水平的提高。在醫(yī)療服務(wù)領(lǐng)域，資源配置不均、政府宏觀調(diào)控措施粗糙、公民健康權(quán)得不到保障的問題仍然突出。醫(yī)療服務(wù)市場運行失范，表明醫(yī)療服務(wù)的過度市場化是一種錯誤，政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)供應(yīng)者的責(zé)任，因此現(xiàn)有醫(yī)療制度亟待加以完善。

為更好地推進醫(yī)療服務(wù)發(fā)展，《十二五規(guī)劃綱要》確立了轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式的戰(zhàn)略措施，綱要指出：“深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革，建立健全基本醫(yī)療衛(wèi)生制度，加快醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展，優(yōu)先滿足群眾基本醫(yī)療衛(wèi)生需求。”可見，政府已經(jīng)意識到保障公民生命健康權(quán)的重要性，即只有在保障基本醫(yī)療服務(wù)的前提下才能更好地發(fā)展經(jīng)濟。在醫(yī)療領(lǐng)域，轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式就是不單純以經(jīng)濟效率作為唯一評價標準，還應(yīng)當(dāng)注重醫(yī)療服務(wù)的公平性和可及性。我們認為，解決醫(yī)療服務(wù)市場失范問題，實現(xiàn)公平與效率的統(tǒng)一，通過經(jīng)濟法規(guī)制醫(yī)療市場或許是一種行之有效的手段。

一、經(jīng)濟法應(yīng)當(dāng)規(guī)制醫(yī)療服務(wù)市場

(一) 規(guī)范醫(yī)療服務(wù)市場的制度選擇

從法律調(diào)整的對象和客體來看，當(dāng)前以醫(yī)療服務(wù)為規(guī)制對象的法律法規(guī)主要集中在民法、行政法和刑法等傳統(tǒng)法律部門中。如《侵權(quán)責(zé)任法》第七章“醫(yī)療損害賠償”對醫(yī)療機構(gòu)的說明義務(wù)、保密義務(wù)和過錯推定責(zé)任的相關(guān)規(guī)定；《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》對醫(yī)療機構(gòu)的設(shè)立、登記、審批、執(zhí)業(yè)和監(jiān)督管理所作的行政管理方面的規(guī)定；《刑法》第330條對危害公共衛(wèi)生犯罪行為的規(guī)定。上述法律制度對規(guī)范醫(yī)療服務(wù)行業(yè)及其從業(yè)人員，維護醫(yī)療市場的正常運行起到了一定的作用。但從立法宗旨和調(diào)整目的來看，它們都難以直接規(guī)制醫(yī)療服務(wù)市場失范問題，特別是難以實現(xiàn)新醫(yī)改所確立的“公平與效率統(tǒng)一，政府主導(dǎo)與發(fā)揮市場機制作用相結(jié)合”以及“人人享有基本醫(yī)療服務(wù)”的目標。

傳統(tǒng)法律部門之所以集體失語，根源在于其立法宗旨與醫(yī)療改革實質(zhì)公平的契合度不高，所保護的法益也與維護人民健康權(quán)益有所偏差。具體來看，民法是私法，私法以維護個體自由競爭、保障意思自治和合同自由為基本準則，維護的是形式公平。但是個體權(quán)利的行使可能超過合理范圍，濫用自由競爭的權(quán)利將導(dǎo)致不正當(dāng)競爭，不合理的醫(yī)療價格很可能侵犯患者的合法權(quán)利。在醫(yī)療市場領(lǐng)域，私主體(醫(yī)院)權(quán)利濫用表現(xiàn)得尤為明顯：綜合性醫(yī)院集中過多的大型儀器和高端設(shè)備，通過“大處方”“過度醫(yī)療”等方式攫取巨額利潤；①公立醫(yī)院壟斷藥品銷售市場絕大部分的份額，藥品價格機制失靈，患者難以選擇到價格低廉的藥物。而在農(nóng)村地區(qū)，基礎(chǔ)醫(yī)療設(shè)施落后，醫(yī)療資源供給短缺，公共醫(yī)療的可及性差。民法基于意思自治、個體自由競爭的基本原則難以規(guī)制上述不合理現(xiàn)象，特別是將醫(yī)療服務(wù)作為一種牟利產(chǎn)品來經(jīng)營，本身就是依據(jù)民法的意思自治、自由選擇理念，衍生出市場唯利性與醫(yī)療公益性相混同的悖論。而經(jīng)濟法作為國家調(diào)節(jié)市場缺陷之法，其以社會本位利益為準則，以公權(quán)力限制個體濫用自由競爭權(quán)利為手段，以維護社會整體公平的理念恰恰彌補了民法調(diào)整醫(yī)療服務(wù)市場的功能不足，能夠有效承擔(dān)起維護醫(yī)療市場公平競爭、保障患者就醫(yī)選擇權(quán)的任務(wù)。

行政法和刑法都屬于公法的范疇，但兩者在調(diào)整和規(guī)范醫(yī)療市場的作用上并不明顯。行政法主要調(diào)整行政機關(guān)對醫(yī)療行業(yè)的行政管理關(guān)系，其重心是控制和規(guī)范衛(wèi)生行政機關(guān)的權(quán)力，以保障醫(yī)療機構(gòu)的合法權(quán)益。從權(quán)力運行的方式來看，政府對醫(yī)療行業(yè)行使的行政管理權(quán)帶有強烈的命令性和強制性，若行政相對人違反規(guī)定則要受到較嚴厲的制裁。而醫(yī)療服務(wù)市場側(cè)重于經(jīng)營性發(fā)展，更適合間接的、引導(dǎo)性的調(diào)控方法，這是行政權(quán)在調(diào)整功能上所不具備的。刑法主要規(guī)制的是嚴重的犯罪行為，其維護的是最低限度的公平正義。在醫(yī)療領(lǐng)域，刑法主要規(guī)定醫(yī)院不履行緊急救治義務(wù)、轉(zhuǎn)診義務(wù)和保密義務(wù)等引發(fā)的不作為犯罪，以及由此應(yīng)受的刑罰，幾乎沒有涉及醫(yī)療市場運營秩序和政府對公民健康權(quán)的保障。與此相對應(yīng)，經(jīng)濟法在立法宗旨、調(diào)整手段和調(diào)節(jié)方式上更契合規(guī)制醫(yī)療市場的運營，有利于降低醫(yī)療價格，保障醫(yī)療服務(wù)的可及性。因此，醫(yī)療服務(wù)市場應(yīng)主要由經(jīng)濟法來調(diào)整。

(二) 經(jīng)濟法規(guī)制醫(yī)療服務(wù)市場的基本原則

1. 公平優(yōu)先，兼顧效率

醫(yī)療市場化已經(jīng)被證明是失敗的改革。國務(wù)院在《關(guān)于深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革的意見》(2009)中提出醫(yī)療衛(wèi)生體制改革“應(yīng)當(dāng)堅持公平與效率統(tǒng)一，政府主導(dǎo)與發(fā)揮市場機制作用相結(jié)合。強化政府在基本醫(yī)療衛(wèi)生制度中的責(zé)任，維護公共醫(yī)療衛(wèi)生的公益性，促進公平公正。同時注重發(fā)揮市場機制作用，提高醫(yī)療衛(wèi)生運行效率、服務(wù)水平和質(zhì)量”。在醫(yī)療服務(wù)的公平與效率上，應(yīng)當(dāng)遵循沒有公平就沒有效率的原則。因為“效率來源于公平，來源于市場主體的公平競爭。維護市場自由、公平就是維護市場得以依存的基礎(chǔ)，就是維護市場本身”。[1]醫(yī)療行業(yè)保障的是公民健康,首先要實現(xiàn)公平，其次才是效率。如果醫(yī)療服務(wù)單純依靠市場機制自發(fā)調(diào)節(jié)，在追求利益最大化的動機驅(qū)動下，醫(yī)院常常利用診斷權(quán)收取高額醫(yī)療費，出現(xiàn)天價醫(yī)藥費也就不足為奇，這種片面的效率是無法體現(xiàn)醫(yī)療公平的。在醫(yī)療市場中，公平理念還肩負著更深層次的含義——人人都有維護自身健康的權(quán)利，公民獲取醫(yī)療服務(wù)的權(quán)利應(yīng)當(dāng)是平等的。具體來看，醫(yī)療服務(wù)的公平原則包含兩方面的內(nèi)容：其一，政府應(yīng)當(dāng)提供基本的醫(yī)療服務(wù)，保障其福利性，克服市場唯利性；其二，患者在獲取基本醫(yī)療服務(wù)的機會上享有平等地位。

2. 普遍均等化原則

經(jīng)濟學(xué)理論認為醫(yī)療服務(wù)屬于典型的私人產(chǎn)品。當(dāng)前，多數(shù)學(xué)者包括新醫(yī)改方案將醫(yī)療服務(wù)界定為公共產(chǎn)品的性質(zhì)并不正確，因為這混淆了公共產(chǎn)品和外部性的關(guān)系。患者接受醫(yī)療服務(wù)是為了治愈自己的疾病，并且一位醫(yī)生只能同時為一個患者服務(wù)。根據(jù)薩繆爾森的公共產(chǎn)品理論，公共產(chǎn)品是指在使用上具有非競爭性，在收益上具有非排他性的產(chǎn)品。[2]醫(yī)療服務(wù)并不具備其中任何一點特征，應(yīng)屬于私人產(chǎn)品的范疇。但在醫(yī)療服務(wù)這塊特殊領(lǐng)域，僵硬地套用私人產(chǎn)品交由市場運行的規(guī)律也不可行。人類社會發(fā)展到20世紀，以福斯多夫、狄驥為代表的學(xué)者認為國家應(yīng)對公民盡生存照顧義務(wù)，這一理論逐步演變成公民享有基本醫(yī)療服務(wù)的權(quán)利，并成為現(xiàn)代政府的法定義務(wù)。我國政府參與締約的多個國際條約表明保障公民健康權(quán)是政府應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)。如《世界人權(quán)宣言》(1948)第25條規(guī)定“人人有權(quán)享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的生活水準，包括食物、衣著、住房、醫(yī)療和必要的社會服務(wù)”。《經(jīng)濟社會文化權(quán)利公約》(1966)第12條規(guī)定“締約各國應(yīng)當(dāng)預(yù)防、治療和控制傳染病、風(fēng)土病、職業(yè)病以及其他的疾病；創(chuàng)造保證人人在患病時能得到醫(yī)療照顧的條件”。據(jù)此，政府干預(yù)醫(yī)療服務(wù)市場應(yīng)當(dāng)保障每個公民獲取普遍均等的醫(yī)療服務(wù)，維持最低水準的生存健康。

二、醫(yī)療服務(wù)市場失范的表征分析

由于醫(yī)療服務(wù)市場存在壟斷、信息不對稱、不完全競爭等市場失靈因素，因而需要政府的干預(yù)。但是，政府在干預(yù)醫(yī)療市場時又出現(xiàn)了行政壟斷、缺乏有效監(jiān)督等政府調(diào)節(jié)失靈現(xiàn)象，公權(quán)力并沒有按照經(jīng)濟法的調(diào)整范式來規(guī)制醫(yī)療市場。長期以來，我國醫(yī)療市場存在著市場調(diào)節(jié)失靈的與政府調(diào)節(jié)失靈的雙重缺陷，這成為了看病難、看病貴的主因。

(一) 醫(yī)療服務(wù)中的市場調(diào)節(jié)失靈

1. 醫(yī)患間信息不對稱

與一般商品的雙向選擇不同，醫(yī)療服務(wù)是典型的單方供給制。諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲得者阿羅(Arrow)在其經(jīng)典論文《不確定性和醫(yī)療保健經(jīng)濟學(xué)》(1963)中論述醫(yī)療市場的特征時指出“醫(yī)療市場中醫(yī)患雙方處于信息不對稱狀態(tài)，從而使購買醫(yī)療服務(wù)出現(xiàn)很大的風(fēng)險和不確定性”。[3]醫(yī)生同時扮演兩種角色，既是醫(yī)療服務(wù)的供給者，又是醫(yī)療服務(wù)的選擇者?；颊咄ǔＨ狈I(yè)醫(yī)學(xué)知識，必須依據(jù)醫(yī)生的判斷接受服務(wù)。而醫(yī)生對醫(yī)療服務(wù)的質(zhì)量、效果、價格更熟悉，具有信息優(yōu)勢。盡管兩者存在事實上的委托代理(Principal-Agent)關(guān)系，但患者并不擁有最終消費權(quán)，只能聽從醫(yī)生的安排來選擇檢查項目、藥物治療和住院服務(wù)?，F(xiàn)實中，醫(yī)院為增加收入往往給醫(yī)生設(shè)定創(chuàng)收指標，與獎金和福利相掛鉤。在監(jiān)管缺位的情況下，醫(yī)生常常利用自身信息優(yōu)勢誤導(dǎo)患者，誘導(dǎo)患者過度消費，侵犯了患者的知情權(quán)和公平交易權(quán)。醫(yī)療信息不對稱導(dǎo)致了醫(yī)療市場中常見的“供給者誘導(dǎo)需求”和“道德風(fēng)險”等問題，大大降低了醫(yī)療服務(wù)的公平性。

2. 供給者濫用市場支配地位

在某個地域，通常只有少數(shù)幾家權(quán)威醫(yī)療機構(gòu)組成醫(yī)療網(wǎng)絡(luò)，醫(yī)療服務(wù)供給者有極強的價格控制能力，出現(xiàn)了“以藥養(yǎng)醫(yī)”“以設(shè)備養(yǎng)醫(yī)”和價格協(xié)調(diào)行為，呈現(xiàn)寡頭壟斷市場的特征。[4]當(dāng)前醫(yī)療服務(wù)價格畸高，其中很重要的一個原因是由醫(yī)療機構(gòu)濫用支配地位引起的。公立醫(yī)院本應(yīng)以公益為經(jīng)營目的，但其大多數(shù)情況下卻憑借經(jīng)濟優(yōu)勢地位，實施權(quán)利濫用行為，侵犯患者合法權(quán)益。醫(yī)院濫用市場支配地位的行為表現(xiàn)為對患者進行大量檢查，提高收費范圍，增加額外的輔助治療費。盡管從制度層面上看，《醫(yī)療事故處理條例》和《侵權(quán)責(zé)任法》對醫(yī)療事故訴訟的舉證方式采取舉證責(zé)任倒置原則，醫(yī)生為規(guī)避法律風(fēng)險，傾向于讓患者做更多的檢查。但是，近年來發(fā)生的“天價醫(yī)藥費事件”表明公立醫(yī)院并不是為了規(guī)避風(fēng)險，“大處方”“大檢查”的泛濫表明醫(yī)院完全是濫用治療權(quán)，侵犯患者的知情權(quán)和選擇權(quán)。②此外，醫(yī)院在提供醫(yī)療服務(wù)時濫用市場支配地位還表現(xiàn)為強制性搭售行為。醫(yī)藥不分和藥品加成權(quán)是公立醫(yī)院的特有權(quán)利，能夠在出售藥品的價格上增加 15%的費用。[5]占據(jù)市場支配地位的大型公立醫(yī)院在為患者選擇藥品時無不選擇更貴的，因為藥品價格越貴，所獲得的加成費越多。同時，醫(yī)院在提供服務(wù)時限制患者只能選擇本院藥品，侵犯了患者的自主選擇權(quán)和民營藥店的公平競爭權(quán)。

3. 醫(yī)療不正當(dāng)競爭行為泛濫

盡管新醫(yī)改實施了基本藥物制度，但在醫(yī)療市場中“醫(yī)藥共謀”“醫(yī)療商業(yè)賄賂”現(xiàn)象仍屢禁不止。2011年6月曝光的“勞克醫(yī)療賄賂案”表明醫(yī)療不正當(dāng)競爭行為已經(jīng)泛濫，醫(yī)療賄賂引發(fā)的高價藥成為看病貴的主因之一。在全國公立醫(yī)院中，醫(yī)療賄賂已經(jīng)成為普遍現(xiàn)象，甚至出現(xiàn)了醫(yī)療人員主動索賄的行為。以“勞克案”為例，一家普通疾控所的受賄金額竟高達 300多萬元。[6]為逃避監(jiān)管，醫(yī)療賄賂也變得更加隱蔽，更加專業(yè)化，甚至演變出專門的醫(yī)療賄賂公司。醫(yī)療商業(yè)賄賂扭曲了醫(yī)療市場的公平競爭秩序，使遵守誠信經(jīng)營的藥品生產(chǎn)企業(yè)和醫(yī)療機構(gòu)處于競爭劣勢，醫(yī)療資源得不到合理配置，患者不堪重負。除了醫(yī)療商業(yè)賄賂，醫(yī)療市場還存在大量的發(fā)布虛假廣告、使用混淆性用語等不正當(dāng)競爭行為，通過夸大治愈率和治療效果，誹謗、詆毀競爭對手的方式誤導(dǎo)患者，違反了醫(yī)療服務(wù)市場的誠信原則，侵犯了患者的知情權(quán)。

(二) 醫(yī)療服務(wù)中的政府調(diào)節(jié)失靈

正因為醫(yī)療服務(wù)存在上述市場缺陷，所以需要政府的干預(yù)。然而，政府本身并不是一個完美的調(diào)節(jié)者，其并不一定能夠代表社會利益。公立醫(yī)院將沒錢的病人置之門外的現(xiàn)象時常發(fā)生，足見政府的調(diào)節(jié)并不見得可靠。

1. 難以規(guī)制的行政壟斷

我國公立醫(yī)療機構(gòu)長期處于衛(wèi)生行政部門的直接管理之下，多年來實行的是醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)壟斷，政府既是醫(yī)療服務(wù)的生產(chǎn)經(jīng)營者，又是醫(yī)療市場的監(jiān)督管理者。行政管理的制度結(jié)構(gòu)與企業(yè)營運的運作模式相互混同，企業(yè)法人制完全淪為醫(yī)療行政管理的附庸。過多的政府干預(yù)和行政壟斷導(dǎo)致醫(yī)療資源總量不夠，分配不均，在營運的外部環(huán)境上沒有競爭者，造成經(jīng)營的低效率。具體表現(xiàn)在：政府是衛(wèi)生資源配置的惟一主體，應(yīng)當(dāng)建立多少醫(yī)院、配置多少床位、購置哪些設(shè)備、提供什么服務(wù)、醫(yī)療服務(wù)價格制定等均由衛(wèi)生行政部門決定。在醫(yī)療體制改革中，政府既是推進醫(yī)療改革的主導(dǎo)者，又是被改革的對象。這種角色的多重性和矛盾性造成了政府行為的復(fù)雜性：一方面積極倡導(dǎo)改革；另一方面又表現(xiàn)出對改革的保守和被動。因此，政府對醫(yī)療服務(wù)市場所采取的各種管制措施也往往存在相互矛盾的情形。這一點在新醫(yī)改中表現(xiàn)得尤為明顯：政府對公立醫(yī)院給予較多的補償，政府允許其出售藥品時享有15%左右加成費的特殊權(quán)利；而對民營醫(yī)院的準入資格更為嚴格，在稅費減免優(yōu)惠、財政定額補助上也較少，在醫(yī)保定點資格上審批更為復(fù)雜，自購醫(yī)療設(shè)備的限制更多。

醫(yī)療服務(wù)的行政壟斷限制了市場競爭，削弱了競爭機制的建立和市場正常運轉(zhuǎn)，剝奪了醫(yī)療主體的獨立人格，阻礙了市場的自由、統(tǒng)一和公正，最終破壞了醫(yī)療服務(wù)的功能發(fā)揮，成為妨礙建立和完善現(xiàn)代醫(yī)療市場體制的絆腳石。

2. 基本醫(yī)療公共服務(wù)缺位

基本醫(yī)療公共服務(wù)是公民維系自身生命健康的最低水準，是實現(xiàn)醫(yī)療服務(wù)均等可及的重要保障。在現(xiàn)代國家，保護公民健康權(quán)已經(jīng)成為政府的一項基本義務(wù)。政府有責(zé)任向全體公民提供基本醫(yī)療產(chǎn)品，使每一位公民病有所醫(yī)。我國是《世界人權(quán)宣言》和《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》的締約國，保護公民健康權(quán)是政府的一項國際法義務(wù)。同時，提供基本醫(yī)療服務(wù)也是我國憲法所明確規(guī)定的基本義務(wù)。③

當(dāng)前，我國政府在基本醫(yī)療服務(wù)保障方面還存在不足，與發(fā)達國家醫(yī)療支出占政府財政支出10%以上相比，我國醫(yī)療衛(wèi)生支出僅占財政支出的 4.57%，其中中央財政資金僅為 2.28%。[7]在基層醫(yī)療機構(gòu)，政府投入不足成為當(dāng)前基本醫(yī)療公共服務(wù)不足的主因。2011年7月，筆者在湘中農(nóng)村進行社會醫(yī)療保障調(diào)研時發(fā)現(xiàn)，基層鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院的醫(yī)療設(shè)施陳舊，難以保障該地區(qū)農(nóng)民的基本健康：在醫(yī)療硬件設(shè)施方面，僅僅擁有4架病床；在醫(yī)療人力資源方面，地方政府僅承擔(dān)3名全科醫(yī)生的工資，衛(wèi)生院難以有效提供醫(yī)療服務(wù)。政府投入不足導(dǎo)致低收入群體健康權(quán)缺失，即使是感冒發(fā)燒等小病也毫無保障。加之新農(nóng)合以保大病為主，基本藥物制度沒有得到較好的執(zhí)行，普通疾病的治療費用依然昂貴。

國務(wù)院在《深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革的意見》(2009)中把基本醫(yī)療當(dāng)做一項公共產(chǎn)品向全體公民提供，但在《醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革近期重點實施方案》(2009-2011)中并未明確政府應(yīng)當(dāng)提供哪些醫(yī)療設(shè)施、哪些基本診療項目以及如何降低醫(yī)療服務(wù)費用。可見，政府并未履行好提供公共服務(wù)的職責(zé)，公民的健康權(quán)依然處于制度缺位的窘境。

三、通過經(jīng)濟法規(guī)制醫(yī)療服務(wù)市場

針對醫(yī)療市場存在的雙重缺陷，必須通過法律的規(guī)制和保障方能矯正。這一方面需要運用國家干預(yù)手段直接或間接調(diào)節(jié)醫(yī)療服務(wù)市場主體的權(quán)利義務(wù)分配，化解市場調(diào)節(jié)失靈引發(fā)的醫(yī)患矛盾；另一方面又需要規(guī)定國家提供適宜醫(yī)療服務(wù)的義務(wù)，并對其干預(yù)市場的行為進行法律規(guī)制，以防止公權(quán)力干預(yù)過度而窒息市場活力。

(一) 對市場調(diào)節(jié)失靈的規(guī)制

1. 完善醫(yī)療保險和醫(yī)療信息公開制度

糾正醫(yī)療市場信息不對稱，不但需要完善醫(yī)保監(jiān)管職能，而且應(yīng)當(dāng)嚴格執(zhí)行《消費者權(quán)益保護法》，保障患者知情權(quán)。醫(yī)療信息不對稱產(chǎn)生的原因分為兩種，一種是由于醫(yī)療行業(yè)本身的技術(shù)壁壘產(chǎn)生的，技術(shù)壁壘在醫(yī)患雙方間自然形成了供給信息失衡；另一種是制度設(shè)計本身的缺陷所致，信息公開的方式和途徑不疏浚。

針對第一種情形，有學(xué)者認為很難從技術(shù)層面加以糾正。[8]實質(zhì)不然，從制度層面上來看，建立專業(yè)的醫(yī)療監(jiān)管機構(gòu)和有效的第三方支付體系能夠?qū)︶t(yī)療機構(gòu)形成有效的制約。醫(yī)療保險機構(gòu)的專職人員對醫(yī)學(xué)知識很熟悉,與醫(yī)務(wù)人員之間的信息不對稱程度較輕,由他們?nèi)ヒ?guī)范醫(yī)院和醫(yī)生的診療行為,約束力很強。而且醫(yī)療保險機構(gòu)是醫(yī)療服務(wù)交易的最后支付主體,它要負責(zé)支付患者的醫(yī)療費,因此有足夠的積極性去維護患方利益,能夠?qū)︶t(yī)生誘導(dǎo)需求形成有效制約。第二種情形是導(dǎo)致信息不對稱的主因，主要由制度缺位所造成。應(yīng)當(dāng)通過經(jīng)濟法規(guī)定醫(yī)院的強制說明義務(wù)，并完善醫(yī)療信息公開法律制度。政府應(yīng)建立醫(yī)療信息公開制度，從法律層面上引導(dǎo)和規(guī)范醫(yī)療信息的公開主體，完善信息公開的途徑和內(nèi)容。通過公眾媒體以及院務(wù)公開等途徑向社會公布醫(yī)療信息，包括診斷及反映醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量指標、收費細目的信息和醫(yī)療服務(wù)的主要內(nèi)容等。

2. 細化醫(yī)院濫用市場支配地位的規(guī)制標準

醫(yī)院是提供醫(yī)療服務(wù)的機構(gòu)，屬于《反壟斷法》所界定的“經(jīng)營者”范疇。適用《反壟斷法》中關(guān)于濫用市場支配地位的一般條款，即第17條第4款“沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易”。該條文適用于規(guī)制醫(yī)藥交易中醫(yī)院對藥品企業(yè)進行排他性銷售的限制行為。此外，第17條第5款規(guī)定了“沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件”。該條款適用于對醫(yī)藥交易過程中存在的捆綁搭購行為的制約或禁止。當(dāng)然，僅僅依據(jù)這兩條規(guī)定還不足以全面規(guī)制現(xiàn)實中醫(yī)院濫用市場支配地位的行為。因為醫(yī)院之間的合并合營行為，醫(yī)院之間的信息交換以及限制競爭行為比較隱蔽，確定醫(yī)院在該地區(qū)是否構(gòu)成支配地位比較困難，直接適用《反壟斷法》的一般條款存在難度，需要進一步細化規(guī)制醫(yī)療壟斷的實施細則。美國于1994年頒布的《司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會關(guān)于衛(wèi)生領(lǐng)域執(zhí)行反托拉斯法的聲明》對醫(yī)療機構(gòu)濫用市場支配地位的行為作了細化規(guī)定，值得我國借鑒。該《聲明》將醫(yī)療行為分為“安全區(qū)”與“非安全區(qū)”。以醫(yī)療合并為例，屬于安全區(qū)的條件為：“在最近的三年的時間內(nèi)，合并各方均只有平均不到100張的病床；在最近的三年的時間內(nèi)，除非在極端的特殊情況下，各方的平均日門診病人數(shù)均不到40人。”屬于非安全區(qū)的情形采用了計算競爭者市場份額的赫希曼集中程度指數(shù)(HHI)，如果指數(shù)的值超過1 800，被認為是“高度集中的”；如果低于 1 000，則被認為是“非集中的”。[9]相較而言，我國《反壟斷法》對醫(yī)療行業(yè)的規(guī)制還比較粗糙。針對此，應(yīng)當(dāng)完善《反壟斷法》中關(guān)于濫用市場支配地位條款的規(guī)定，制定反壟斷法實施細則，明確濫用市場支配地位在醫(yī)療領(lǐng)域的適用標準，維護醫(yī)療市場的公平競爭。

3. 嚴格規(guī)制醫(yī)療不正當(dāng)競爭

醫(yī)療不正當(dāng)競爭的邏輯主線可以歸納為：公立醫(yī)院享受藥品加成費——醫(yī)院為獲取更多利潤出售昂貴的藥物——導(dǎo)致質(zhì)次價高的藥物泛濫——滋生醫(yī)療賄賂和虛假宣傳。針對醫(yī)療商業(yè)賄賂行為，應(yīng)當(dāng)嚴格執(zhí)行以《反不正當(dāng)競爭法》為主體的法律制度，對基本藥物的生產(chǎn)商、代理商實行招標采購制，對非基本藥物、醫(yī)療器械的生產(chǎn)商和代理商嚴格執(zhí)行《反不正當(dāng)競爭法》中關(guān)于商業(yè)賄賂的相關(guān)規(guī)定。明確執(zhí)法主體，加強工商行政管理機關(guān)的處罰權(quán)，完善舉報人保護和獎勵制度，構(gòu)建公平、有序的醫(yī)療服務(wù)市場，推動公共醫(yī)療服務(wù)的良性發(fā)展。針對醫(yī)療廣告虛假宣傳等不正當(dāng)競爭行為，需要完善《廣告法》中“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費者”的相關(guān)規(guī)定，并在《醫(yī)療廣告管理辦法》中明確工商行政管理機關(guān)的事前審批制度，實行懲罰性處罰機制。對于受到損害的患者提出侵權(quán)賠償時，應(yīng)由廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者三者承擔(dān)連帶責(zé)任。

(二) 對政府調(diào)節(jié)失靈的規(guī)制

1. 實現(xiàn)公立醫(yī)院所有權(quán)和監(jiān)管權(quán)的徹底分離

衛(wèi)生行政部門既辦醫(yī)院又管醫(yī)院，集所有權(quán)與監(jiān)管權(quán)于一身。公立醫(yī)院的所有權(quán)和監(jiān)管權(quán)混同導(dǎo)致監(jiān)督機制失衡、出資人缺位、公共醫(yī)療服務(wù)效率低下等弊端。所有權(quán)是絕對權(quán)，所有權(quán)主體行為的內(nèi)在動力在于盡可能地獲取收益，不能有效履行對公立醫(yī)院的監(jiān)管職責(zé)。應(yīng)當(dāng)把這兩部分權(quán)力分由不同的機構(gòu)來行使，而不是像目前一樣集中在衛(wèi)生行政機關(guān)，即實現(xiàn)國家所有權(quán)與行政管理權(quán)的分離。倘若衛(wèi)生行政機關(guān)繼續(xù)享有公立醫(yī)院的所有權(quán)，其與管理權(quán)之間不能相互制約，難以限制公立醫(yī)院的贏利性動機，進而不能保障基本醫(yī)療服務(wù)供給。對此，有必要組建獨立的公立醫(yī)院所有機構(gòu)，單獨行使醫(yī)療服務(wù)所有權(quán)，與衛(wèi)生行政部門分別行使辦與管的權(quán)力。

2011年7月北京醫(yī)管局成立，開啟了公立醫(yī)院管辦分離的破冰之舉，但衛(wèi)生局局長同時又兼任醫(yī)管局局長不免令人質(zhì)疑其實質(zhì)意義有多大。[10]可見，當(dāng)前政府還沒有認識到徹底實現(xiàn)兩權(quán)分離對于保障基本醫(yī)療服務(wù)的重要意義。實際上，一些地方早已開始了管辦分離的改革實踐，并取得了成功。2005年無錫成立了獨立的醫(yī)療管理中心履行國家出資人職責(zé)，不但將國有資產(chǎn)所有權(quán)從衛(wèi)生行政部門分開，還將市場規(guī)制權(quán)與國家投資經(jīng)營權(quán)分開。[11]衛(wèi)生行政部門限定于市場監(jiān)管職能，切斷與公立醫(yī)院的利益鏈條，保障了基本醫(yī)療的可及性。2011年是新醫(yī)改的收官之年，重點是要改革公立醫(yī)院運營模式。但目前看來成效不明顯，關(guān)鍵原因是指導(dǎo)思想不明確，對政府在醫(yī)療市場中的身份和職能認識不清，我們認為核心步驟就是要實現(xiàn)所有權(quán)和監(jiān)管權(quán)的徹底分離。

2. 保障基本醫(yī)療公共服務(wù)

要實現(xiàn)新醫(yī)改設(shè)定的人人享有基本醫(yī)療服務(wù)的目標，政府應(yīng)當(dāng)提供基本藥物、基本醫(yī)療器械、基本醫(yī)療人力保障和基本檢查項目。全國絕大多數(shù)人在基層醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)，基層醫(yī)療公共服務(wù)的供給不能僅僅由地方政府負擔(dān)，中央政府也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起平衡地區(qū)差異、保證經(jīng)濟不發(fā)達地區(qū)的公民享受均等高效醫(yī)療服務(wù)的職責(zé)。

針對基本醫(yī)療服務(wù)缺位的現(xiàn)狀，特別是保障基層醫(yī)療服務(wù)的供給，需要加大財政轉(zhuǎn)移支付力度以補充地方財政的不足。當(dāng)前，我國還沒有制定財政轉(zhuǎn)移支付法，地方政府的財政資金在公共醫(yī)療衛(wèi)生上的支出十分有限，加之在以GDP總量為主要考核依據(jù)的背景下，地方政府往往忽視醫(yī)療公共服務(wù)，側(cè)重于經(jīng)濟發(fā)展。2009年，國務(wù)院決定投入8500億元用于基本醫(yī)療衛(wèi)生，中央財政資金僅占其中的1/3，這無疑使地方財政背上了沉重包袱。從財政轉(zhuǎn)移支付的角度來看，首先應(yīng)當(dāng)合理配置財政轉(zhuǎn)移支付的醫(yī)療資金結(jié)構(gòu)，適當(dāng)減少對大型綜合醫(yī)院的資助比例，提高對基層醫(yī)院的財政支付額度；④其次，醫(yī)療服務(wù)中的低價診療項目主要由中央財政資金轉(zhuǎn)移支付給公立醫(yī)院(特別是鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院)，以彌補當(dāng)前基本醫(yī)療服務(wù)缺位的困境；再次，一般性的醫(yī)療服務(wù)主要由醫(yī)療保險機構(gòu)補給需方(即患者)，賦予患者自主選擇的權(quán)利，促使公立醫(yī)院提高醫(yī)療服務(wù)水平，降低醫(yī)療服務(wù)價格；最后，完善財政轉(zhuǎn)移支付的監(jiān)督機制，建立療程、項目、費用等量化指標，對政府提供基本醫(yī)療服務(wù)的可及性進行評價。

注釋：

① 新醫(yī)改實施之前，某些地區(qū)核磁共振儀等高端設(shè)備的覆蓋率甚至超過發(fā)達國家的水平，這些高端設(shè)備的檢查費用成為醫(yī)院收入的主要來源。參見：劉軍民。公共財政下政府衛(wèi)生支出及管理機制研究，經(jīng)濟研究參考, 2005, (94): 2?20.

② 近年來，全國各地頻現(xiàn)“天價醫(yī)藥費”事件，哈爾濱曝光的“550萬醫(yī)藥費事件”徹底暴露了醫(yī)院濫用職權(quán)，收取了大量無合理依據(jù)的醫(yī)療檢查費。

③ 我國《憲法》第45條對此作了明確規(guī)定，“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)”。

④ 目前，中央財政專項轉(zhuǎn)移支付中農(nóng)村合作醫(yī)療補助資金僅占2.6%，應(yīng)當(dāng)逐步提高到8%～10%。數(shù)據(jù)來源：http://www.gov.cn/zxft/ft98/content_903353.htm.

[1]陳云良. 經(jīng)濟法應(yīng)當(dāng)有所作為[J]. 甘肅政法學(xué)院學(xué)報, 2001,(6): 28?33.

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[5]發(fā)改委, 等. 關(guān)于進一步整頓藥品和醫(yī)療服務(wù)市場價格秩序的意見[EB/OL]. http://www.gov.cn/zwgk/2006-06/02/content_298610.htm?., 2011?10?01.

[6]付中. 一個 U 盤引出最大醫(yī)療賄賂案[N]. 法制晚報, 2011?06?16(A10).

[7]曹斯. 四部委負責(zé)人就醫(yī)改等熱點話題答記者[N]. 南方日報,2011?03?10(A2).

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[10]劉苗. 我國首個省級醫(yī)院管理局成立[N]. 南方都市報,2011?08?01(A13).

[11]陳云良. 國家調(diào)節(jié)權(quán): 第四種權(quán)力形態(tài)[J]. 現(xiàn)代法學(xué), 2007,(6): 15?22.