文◎王立志

［檢察資訊］

強迫情侶當眾發(fā)生性關(guān)系的應當構(gòu)成強奸罪

文◎王立志*

本文案例啟示：強奸罪的成立應從被害人的角度加以認定，“拼死抗拒”并非認定“違背女性意志”的終極標準，同時，強奸罪和強制猥褻婦女罪的區(qū)別在于是否實施了性交行為，因此對于行為人采用暴力、威脅等強制手段強迫情侶當眾發(fā)生性關(guān)系的，應當認定為強奸罪。情侶中被迫發(fā)生性關(guān)系的男方，符合緊急避險的構(gòu)成要件，不負刑事責任，不能以脅從犯論處。

［基本案情］犯罪嫌疑人張某、李某、王某預謀實施搶劫，三人于某日深夜尋找搶劫對象時，發(fā)現(xiàn)正在公園深處談戀愛的錢某(女)和譚某(男)。三人于是持刀進行威脅，并搶走錢某、譚某現(xiàn)金及手機等財物。之后，張某因見錢某、譚某被搶時未敢反抗，便逼迫二人脫衣并當眾發(fā)生性關(guān)系，譚某、錢某表示拒絕。張某隨即威脅譚某說：“你要是不和她發(fā)生性關(guān)系，我就把她干了?！崩钅?、王某二人見狀也對錢某進行拉扯。譚某、錢某無奈，只得脫下衣服在三人面前發(fā)生了性關(guān)系。經(jīng)查明，譚某與錢某系情侶關(guān)系，案發(fā)前已經(jīng)多次發(fā)生性關(guān)系。［1］

本案中毋庸置疑的是,張某、李某、王某構(gòu)成搶劫罪。然而張某、李某、王某三人逼迫錢某、譚某這一對情侶當眾發(fā)生性關(guān)系這一行為如何定性，在本案審理中主要存在以下三種不同意見：

第一種意見認為：張某、李某、王某的行為構(gòu)成強奸罪，譚某不構(gòu)成犯罪。

第二種意見認為：張某、李某、王某以暴力脅迫，要求錢某違心地與譚某當眾發(fā)生性關(guān)系，侵犯了錢某的性羞恥心，其行為構(gòu)成強制猥褻、侮辱婦女罪。

第三種意見認為：張某、李某、王某以暴力脅迫譚某、錢某當眾發(fā)生性關(guān)系,損害了二人的人格尊嚴,且情節(jié)嚴重,張某等三人的行為構(gòu)成侮辱罪。

本文贊同第一種意見，認為本案應當認定為強奸罪，而譚某不構(gòu)成強奸罪的脅從犯，以下將從不同層次、不同角度臚陳如下。

一、是否構(gòu)成強奸罪應從被害人之角度認定

刑法規(guī)定各種具體的犯罪是為了保護特定的法益，“刑法之本質(zhì)乃在于法益保護，故刑法實為一種法益保護法。刑法分則規(guī)定之每一個不法構(gòu)成要件均為防止特定法益遭到特定行為模式之侵害所為之刑事立法設(shè)計。”［2］刑法之所以設(shè)置強奸罪,其用意無外乎保護女性的性自主權(quán)，即“可以自己任意決定何時、與什么人、用什么方式發(fā)生身體親密接觸?！保?］而且“從性本身的特殊性亦可得知性本身而言，若出于自愿，則會是愉悅甚或無與倫比的體驗；但反之若違反他人意愿而為之，則會是恐怖的經(jīng)歷，一種暴力?！保?］因此，一旦在性行為中，男性未能征得女性之同意而霸王硬上弓，則無疑會使得女性成為滋人肆意取樂泄欲之工具，其對女性所可能造成身心的傷害也是不言而喻的。就此而言，衡量某一性行為是否屬于強奸，也只能從被害人的角度予以認定。

在刑法學界，有一種較為流行的觀點認為，強奸罪的行為人系出于滿足自己性欲望的動機,希望達到與婦女發(fā)生不法性關(guān)系的目的；而強制猥褻、侮辱婦女罪的行為人則是出于流氓動機、精神空虛，是為了滿足自己的性欲和下流的精神刺激的目的。故此，本案中第二種意見稱，張某等三人與錢某、譚某二人素不相識,其客觀上雖然確實造成了貶低二人人格的危害后果,但卻不是三人主觀事先意圖達到的目的,且張某等人雖然是為了滿足自己畸形的性欲望，但目的卻不是自己強行與錢某發(fā)生性關(guān)系，張某等三人出于流氓動機,通過觀看他人性交的行為,其追求的是一種下流的精神刺激。因此,其主觀上符合強制猥褻、侮辱婦女罪的特征,不符合強奸罪的特征。同時，第二種意見還指出，本案中,錢某與譚某系男女朋友關(guān)系,錢某在案發(fā)前也多次與譚某發(fā)生性關(guān)系,案發(fā)當日也沒有明確表示反對與譚某發(fā)生性關(guān)系,可見其對與譚某發(fā)生性行為并不排斥。因此,張某等三人的行為并未侵犯錢某的性自主權(quán)。按照我國法律規(guī)定和公序良俗的社會習慣,性行為是公民完全自愿的隱私行為,即使其自愿向他人展示,也是一種違法甚至犯罪行為。錢某、譚某二人并無將自己性行為展示給他人的主觀意愿,而張某、李某、王某以暴力脅迫,強迫二人當面發(fā)生性關(guān)系,將他人隱私暴露在自己面前,違背了譚某、錢某的自由意志,侵犯了錢某的性羞恥心,因此符合強制猥褻、侮辱婦女罪的客體特征。

但本文認為，第二種意見是以典型男性主義角度出發(fā)，隱含男性偏見，完全忽視了被害人的真實感受。［5］因為一方面，行為人即便主觀上不具有“發(fā)泄性欲之目的”，也不能排斥其可能實施強奸罪，因為從強奸罪法益保護的角度而言，出于泄私憤的報復心態(tài)或者本案中的“追求下流的精神刺激”，違背女性意志而強行和女性性交的，完全可以使得被害人性自主權(quán)受到實質(zhì)侵犯。［6］另一方面，所謂“情侶關(guān)系”，也完全不能成為否認強奸罪的“抗辯理由”。情侶關(guān)系，僅能證明二人曾經(jīng)發(fā)生過性關(guān)系，并且在大多數(shù)場合，錢某對于譚某的性要求是不會予以拒絕的。但這絕不意味著，譚某會就因此同意在眾目睽睽，尤其是在被別人強制的情況下，與男友解帶脫衣行魚水之歡。僅就本案而言，張某、李某、王某以暴力脅迫，強迫二人當面發(fā)生性關(guān)系，已實質(zhì)侵害了譚某的性自主權(quán)，其強迫行為也應當構(gòu)成強奸罪。［7］

二、“拼死抗拒”并非認定“違背女性意志”的終極標準

強奸罪是一種社會危害性較為嚴重的自然犯罪，對強奸罪嫌疑人而言，只要其在當時能夠推知被害人對性交行為并非心甘情愿，卻仍不惜借助暴力或者威脅手段逼迫受害人就范的，即可認定其具有侵害被害女性的性自主權(quán)的主觀故意。既然強奸罪保護之法益是女性的性自主權(quán)，那么，衡量某一性行為是否侵害了性自主權(quán)，就需對該行為是否“違背女性意志”做出實質(zhì)評價。本文認為，所謂“違背女性意志”是女性與他人性交時是否自愿的一種心理狀態(tài)，而這種心理狀態(tài)也往往通過性交時女性有無實施抗拒行為表現(xiàn)出來。但仍需指出的是，在強奸案件的認定中，卻不能將被害人是否反抗，甚至“拼死抗拒”作為是否“違背女性意志”的唯一標準。事實上，在強奸犯罪中，被害女性進行激烈反抗，甚至“拼死抗拒”固然足以認定具備“違背女性意志”之情節(jié)。但是，在司法實踐中，被強行奸淫的女性沒有反抗或者僅實施了輕微反抗的現(xiàn)象卻俯仰皆是。就后者而言，并非是被奸女性心甘情愿，而更多是出于生命健康方面的憂慮，就被奸女性而言，“在大多數(shù)情況下，屈從施暴者的淫威幾乎是可以活命的惟一選擇”。

毋庸置疑的是，強奸罪之成立，需有暴力、脅迫等強制手段之使用，強制手段包括暴力、脅迫、藥劑、催眠術(shù)或他法，且該等手段需達到致使不能抗拒之程度，始足以表示違反婦女的意愿。［8］否則在行為人并未使用任何強制手段，或者行為人僅僅實施了諸如簡單的肢體接觸、摟抱、拉扯、撫摸、挑逗等輕微強制行為的情況下，即得以和女性進行性交的，在司法實踐中往往會被認定為所謂的“半推半就”。尤其是在傳統(tǒng)的“非奸即和”的道德規(guī)范影響下，女性似乎應該為了保衛(wèi)貞潔而“拼死抗拒”，否則將直接被認定為同意該性行為。但事實上，在世界各地的刑法理論或司法實務中，并沒有以被害女性因未冒著死亡危險拼命抵抗，就認定行為人的強制程度未達致使“不能抗拒”而不構(gòu)成強奸罪的見解。例如，在美國紐約州的相關(guān)判例中，不要求被害女性進行“拼死抗拒”，而如果“一種隱含的威脅足以將被害人置于一種死亡或身體傷害的恐懼之中”即可推定“違背女性意志”。而這一原則在Dorsey案中得到適用：在本案中，一身高5英尺、體重130磅的49歲婦女與另一身高5英尺7寸、體重約200磅的年青男子同時乘坐電梯。該男子使電梯停于兩層樓之間，然后轉(zhuǎn)向她，要求她脫衣服，當她沒作出反應時，該男子重復了這項要求，受害人于是服從了。在其后10至15分鐘，該男子對其強奸和雞奸。事后該女子報了案。她確認，在事件過程中她沒有盡力喊叫，因為她認為無人能聽見或幫助她；同時，被告人在事件前后并未使用暴力。被告人惟一的威脅是在其離開電梯時說，如果什么事降臨到他頭上，他的朋友會來教訓她。法院在審理本案時認為，強奸罪的核心是被告人有無宣稱使用足以制服被害人之合理反抗的武力，或受害人是否因來自被告人的死亡、嚴重身體傷害之類的威脅而感到害怕。本案中，對于性交行為，并無來自被告人的暴力或威脅，然而，對于被害人來說，此處存在明顯的危險，這種危險使得受害人合理地相信，她自己面對著將至的死亡或嚴重的身體傷害。所以，即使受害人無行為上的反抗，強奸罪仍可成立。［9］又如，在臺灣地區(qū)，通說認為，強奸犯罪之成立，以強制手段使得被害女性難以抗拒為必要，而難以抗拒乃為被害婦女對于行為人之強制手段無抗拒之可能，在此不限于體力不敵之情形，即使如受脅迫，心生畏懼，或心中有所顧忌，未能在自由意思下拒絕行為人之行奸，而不得不容忍行為人奸淫之情狀亦應包括在內(nèi)。［10］而臺灣地區(qū)最高司法機關(guān)也指出：“強奸罪及強盜罪，雖俱以致使不能抗拒為犯罪構(gòu)成要件之一，但二者所稱之不能抗拒，其程度應有所差異。侵害財產(chǎn)法益之強盜罪，若施用之強暴脅迫行為，未致被害人不能抗拒之程度，尚有恐嚇取財罪之補充規(guī)定可以規(guī)范，而侵害婦女性自由及貞節(jié)之強奸罪，其受害法益較之侵害財產(chǎn)法益者為重，竟無類似之補充規(guī)定，自應解為比強盜罪為低，而以致使婦女顯難抗拒之程度已足，否則茍不能論以強奸罪而反認系和奸，對被害婦女之名節(jié)，將造成雙重之傷害，有失公允。”［11］職是之故，盡管在強奸犯罪中，被害女性做出“拼命抗拒”足以認定某一性行為千真萬確地“違背了女性意志”，但這絕不意味著，婦女沒有抗拒或者沒有“拼命抗拒”就可以斷定其是出于自愿或同意與行為人發(fā)生性行為而否定了強奸犯罪之存在。適法者更應當結(jié)合施暴者身體及性格特征、被害女性之年齡、知識程度、精神狀態(tài)、健康情形、案發(fā)時間、地點及其它因素等情狀，依據(jù)社會一般觀念而判斷之。

就本案而言，不難想象，在當時的情況下錢某即便僅僅做出輕微反抗，其人身安全便有被實質(zhì)侵害之虞。錢某不僅可能因此而遭受更為嚴重的輪奸，甚至還有和其男友命喪黃泉的現(xiàn)實危險。在本案中，錢某雖未實施拼死掙扎、大聲呼救等行為來證明、表示該性行為是在違反意愿的情形下進行，而聽由他人擺布，甚至自己脫下褲子。但是本案是發(fā)生在僻遠深幽、夜深人靜的公園中，錢某是在孤立無援，生命面臨緊迫威脅的情況下被迫順從的。這種順從不是錢某真實意志的表示，也不是所謂的“半推半就”。故此，錢某雖然沒有“拼死抗拒”，甚至沒有實施任何像模像樣的反抗或者呼救，但并不能因此否定其迫于張某、李某、王某的淫威，當眾與男友譚某發(fā)生性關(guān)系，業(yè)已“違背女性意志”的事實。

三、強奸罪和強制猥褻婦女罪的區(qū)別在于是否進行性交

在本案中，第二種意見認為，強迫譚某當眾與其女友錢某實施性交當然是對錢某性尊嚴的極大侵害，就此而言，這種強迫也理所當然會傷害錢某的性羞恥心，但并不能因此而否認這種強迫行為構(gòu)成強奸罪。正如當眾剝光女性衣物之后，拔去女性陰毛，割去乳頭和陰唇，然后再進行毀容的，固然也是對被害人性恥辱心以及人格尊嚴的莫大羞辱，但如果這種羞辱行為已經(jīng)造成被害人身體重傷的，當然不能抹殺構(gòu)成故意傷害罪（重傷）之定性。事實上，本文之所以認為本案構(gòu)成強奸罪，是因為這種強迫業(yè)已超越了強制猥褻婦女罪之界限，并已經(jīng)蔓延進強奸罪的勢力空間。在此，有必要強調(diào)一下強奸罪和強制猥褻婦女罪的區(qū)別。

“猥褻”是以婦女為侵害對象而實施的，損害善良的社會習俗，違反良好的性道德價值觀念，且不屬于奸淫婦女但又具有明顯“性”內(nèi)容的行為。由于我國刑法規(guī)定的猥褻行為手段僅限于強制猥褻，對象僅限于婦女，因此猥褻的行為內(nèi)容只包括摳摸、吸吮、親吻、摟抱、雞奸婦女等行為。［12］而強奸罪的行為方式表現(xiàn)為采取暴力、脅迫或其它手段強行與婦女性交，或者奸淫幼女的行為。其本質(zhì)在于與受害人發(fā)生性器官的直接插入。需要指出的是，在很多強奸犯罪中，也會出現(xiàn)為了挑逗被害人性欲而減少被害人反抗，或者為了追求感官刺激，強奸者往往也會實施摳摸下身、玩弄生殖器、摟抱、撫摸乳房等行為，但這種表面的猥褻行為，其實施目的均系為了與受害婦女發(fā)生性關(guān)系的需要。就此而言，強奸與強制猥褻的根本界限在于：強奸行為是“以性器進入他人性器的行為”；［13］強制猥褻行為是“以性器或者身體之一部分或者使用其它手段直接或者間接接觸他人的性器、口腔、肛門、乳房或者其它具有性特征的身體部位”。顯而易見的是，性交的本質(zhì)在于“進入”，而強制猥褻的本質(zhì)在于“接觸”。［14］就本案而言，既然張某、李某、王某以暴力脅迫,強迫譚某當眾與其女友錢某發(fā)生性關(guān)系，那么毋庸置疑的是，這種性關(guān)系已經(jīng)明顯逾越了“接觸”的界限，并已經(jīng)構(gòu)成了性器官的實質(zhì)性“進入”。在違背被害人錢某意志的情況下，這種被迫的“進入”，當然也應評價為強奸罪，而非強制猥褻婦女罪。

四、本案中譚某行為的認定

本案中另一個爭議問題是譚某行為之定性。本文認為，譚某之行為不構(gòu)成強奸罪的共同犯罪。盡管本案中,譚某完全按照張某、李某、王某三人的要求與錢某發(fā)生性關(guān)系，并因此已經(jīng)實質(zhì)侵犯了錢某的性自主權(quán)。但就譚某而言，如果其再次拒絕張某三人的要求，則其女友錢某很有可能會被張某等三人輪奸，而這種危害后果對于錢某之傷害顯然遠遠大于譚某與錢某性交所招致之痛恥。再者，在當時之場景下，如果譚某再次斷然拒絕，或者實施堅決反抗，則譚某及錢某則亦有被當場殺害的現(xiàn)實危險。職是之故，譚某之行為實質(zhì)是“舍小利而避大害”，完全符合緊急避險“抓大放小”的本質(zhì)，故應當認定為緊急避險不必負刑事責任，不能以脅從犯論處。

注釋：

［1］本案基本案情及分歧意見，均見李春蕾：《強迫情侶當面發(fā)生性行為應如何定性》，http://www.jcrb. com/procuratorate/theories/cases/201112/t20111216_773983. html，訪問日期2011年12月29日。

［2］林山田：《刑法各罪論》，臺灣大學法學院圖書部1999年版，第12頁。

［3］許玉秀：《強吻非強制猥褻》，載臺灣《月旦法學雜志》第90期。

［4］李圣杰：《妨害性自主：第一講—保護法益》，載臺灣《月旦法學教室》第19期。

［5］或許從本案另一被害人譚某的角度而言，強迫其與女友當眾發(fā)生性關(guān)系，應屬于對譚某的強制猥褻，但是強制猥褻成年男子，在刑法上并非犯罪，因此也就失去繼續(xù)探討之意義。

［6］事實上，所謂強制猥褻婦女罪中必須具備“滿足自己的性欲和下流的精神刺激的目的”的觀點，也難以得到本文之認同。因為對于猥褻中所謂“滿足性欲”、“刺激性欲”的解釋，并非從被害者的角度所做的受害狀態(tài)的描述，反倒是從加害者角度，對于他行為時的目的，或者行為人對自己的作用所做的描述。以性欲的刺激或滿足與否來界定猥褻概念，是解釋標準的移位，而從被害人角度而言，強制猥褻婦女罪傷害了婦女的性羞恥心，而這種傷害，即便是出于報復而剪開婦女裙褲使其丟丑，或者意圖贏利而扒光婦女衣服拍裸照，抑或當眾拔扯婦女陰毛，都屬于強制猥褻行為。對此可參見黃榮堅：《刑法上性自主概念之研究》，臺灣“行政院國家科學委員會”專題研究計劃成果報告2004年版，第38-39頁。

［7］以所謂的“情侶關(guān)系”，否認強奸罪的成立，其荒謬之處還在于，在司法實踐中，即便是存在合法“性契約”的夫妻之間，也可以發(fā)生“婚內(nèi)強奸”。雖然法律賦予夫妻性關(guān)系的合法性，但并不意味丈夫可以無視妻子的人格與尊嚴，為所欲為的粗暴行事。夫妻的同居義務，在對方來說其實也是權(quán)利，在性生活方面己婚婦女同樣有獨立的不可侵犯的自主權(quán)。在婚姻關(guān)系中違背婦女意志又施加暴力行為的性交，如當眾強奸妻子的，完全符合強奸罪的本質(zhì)特征。

［8］許福生：《刑法妨害性自主罪章修正之評論》，載臺灣《刑事法雜志》1990年第4期。

［9］安翱、楊彩霞：《侵犯公民人身權(quán)利罪比較研究》，中國人民公安大學出版社2005年版，第133-137頁。

［10］褚劍鴻：《刑法分則釋論（上冊）》，臺灣商務印書館1983年版，第625頁。

［11］參見臺灣地區(qū)“最高法院”八十七年（1998年）臺上四零六號裁判。

［12］韓軼：《強制猥褻、侮辱婦女罪的幾個問題》，載《河南公安高等?？茖W校學報》2002年第6期。

［13］在國外，還應當包括進入口腔、肛門等。

［14］何顯兵：《強奸罪若干新問題研究》，載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2008年第1期。

*鄭州大學法學院副教授，河南省鄭州高新區(qū)人民檢察院檢察長助理，刑法學博士［450001］