文◎石晶

虛報(bào)注冊資本罪與虛假出資罪、抽逃出資罪的區(qū)別

文◎石晶*

一、基本案情

2005年，夏某欲成立一家專做成品油買賣的公司，并建議胡某、樊某以及另一名同鄉(xiāng)楊某出資加入，作為公司的股東，公司注冊的具體事宜由夏某負(fù)責(zé)。同年12月6日，夏某注冊成立了XX能源銷售有限公司（以下簡稱能源公司）。經(jīng)查，能源公司共有5名股東，注冊資本為5000萬元，其中樊某出資60萬元，胡某出資80萬元，楊某出資50萬元，夏某出資10萬元，XX米業(yè)有限公司（以下簡稱米業(yè)公司）出資4800萬元。據(jù)查，胡某、樊某、楊某均已依約如數(shù)出資，而夏某與米業(yè)公司（法定代表人為夏某）實(shí)際上均未出資，其名下的4810萬元注冊資本是由夏某聯(lián)系一家中介公司予以墊付的，并約定注冊后即抽回全部墊資，中介公司收取費(fèi)用50萬元。2005年12月4日，中介公司將墊付的注冊資本4810萬元、夏某將其他股東出資的190萬元存入設(shè)立中的能源公司賬戶。12月6日能源公司經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，12月8日全部注冊資本就被夏某分別轉(zhuǎn)出，其后公司賬戶資金始終為零。能源公司章程記載：由夏某任公司董事長、總經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司的日常經(jīng)營活動(dòng)，胡某、楊某、樊某為公司董事。

2006年4月2日，夏某以能源公司名義與XX貿(mào)易有限公司（以下簡稱貿(mào)易公司）簽訂《聯(lián)營合同》，約定共同經(jīng)營成品油銷售。合同簽訂后，貿(mào)易公司先后向能源公司付款400萬元，能源公司始終未按合同供貨，貿(mào)易公司遂向法院提起訴訟。法院判決能源公司返還給貿(mào)易公司400萬元貨款本金及利息，并依法承擔(dān)違約責(zé)任。因能源公司賬戶中無存款，致使法院判決無法執(zhí)行。貿(mào)易公司遂以能源公司構(gòu)成虛報(bào)注冊資本罪向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。公安機(jī)關(guān)立案后將犯罪嫌疑人胡某、樊某抓獲，后夏某、胡某將400萬元貨款本金及利息歸還。公安機(jī)關(guān)以胡某、樊某構(gòu)成虛報(bào)注冊資本罪提請檢察機(jī)關(guān)批捕。

二、分歧意見

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人胡某、樊某的行為不構(gòu)成虛報(bào)注冊資本罪。理由是：根據(jù)《刑法》第158條的規(guī)定，以及最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，構(gòu)成虛報(bào)注冊資本罪的基本要件之一為“申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記。”胡某、樊某在公司設(shè)立登記時(shí)已經(jīng)按照約定足額交納了所認(rèn)繳的出資，且其二人并未直接參與能源公司的申請?jiān)O(shè)立登記活動(dòng)，亦未實(shí)施使用虛假證明文件虛報(bào)注冊資本的行為，因此并不符合虛報(bào)注冊資本罪的追訴條件，應(yīng)建議公安機(jī)關(guān)撤案。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案犯罪嫌疑人胡某、樊某涉嫌虛報(bào)注冊資本罪。理由是：胡某、樊某雖交納了自己所認(rèn)繳的出資額，但就公司注冊資本總額而言，確有虛報(bào)部分，且其虛報(bào)數(shù)額巨大。胡某、樊某作為公司的發(fā)起人及股東，理應(yīng)對(duì)該公司在登記時(shí)的虛報(bào)注冊資本行為承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案犯罪嫌疑人涉嫌抽逃出資罪，且數(shù)額巨大，后果嚴(yán)重，證據(jù)確鑿，應(yīng)以抽逃出資罪追究其刑事責(zé)任。

三、評(píng)析意見

筆者認(rèn)為，上述三種觀點(diǎn)對(duì)本案性質(zhì)及主體的認(rèn)識(shí)均不準(zhǔn)確。

首先，應(yīng)厘清虛報(bào)注冊資本與虛假出資、抽逃出資的區(qū)別。虛假出資，是指公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)。換言之，在注冊登記時(shí)雖有注冊資本的記載，但實(shí)際上發(fā)起人和股東均未出資。就某一具體的公司而言，虛假出資既可能是全部股東共同實(shí)施的行為，亦可能是某一個(gè)或某幾個(gè)股東所實(shí)施的行為。抽逃出資，是指公司在注冊登記之后，將已記載于公司名下并存于公司賬戶的注冊資本又抽逃出來的行為。而虛報(bào)注冊資本，則是指在申請公司登記時(shí)，使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記的行為。在虛報(bào)注冊資本的情形下，公司發(fā)起人或股東雖有出資行為，但其實(shí)際出資額明顯低于所承諾的出資數(shù)額，公司的實(shí)際注冊資本數(shù)額亦明顯低于公司章程或公司營業(yè)執(zhí)照所記載的數(shù)額。虛報(bào)注冊資本在公司法理論中又被稱為瑕疵出資，主要表現(xiàn)為出資不足或出資不實(shí)。此種行為如非股東惡意，一般僅需承擔(dān)違約責(zé)任或補(bǔ)足差額的民事責(zé)任；如系惡意，且虛報(bào)數(shù)額巨大，則構(gòu)成刑事犯罪，應(yīng)依法承擔(dān)刑事責(zé)任。

由此可見，虛報(bào)注冊資本與虛假出資、抽逃出資的區(qū)別在于：第一，從責(zé)任主體上看，虛報(bào)注冊資本罪的犯罪主體是公司設(shè)立登記時(shí)的申請人或直接實(shí)施欺詐行為的人，而非全體股東；其欺騙的是公司登記主管部門，行為的目的是為了取得公司登記。虛假出資罪的犯罪主體是公司發(fā)起人及有責(zé)股東，其欺騙的是公司或其他股東，行為的目的是造成自己已出資的假象以吸引他人投資。在發(fā)起人與全體股東共謀虛假出資的情況下，其行為目的基本上與虛報(bào)注冊資本相同，同為騙取公司登記。抽逃出資罪的犯罪主體則是公司及其法定代表人或董事會(huì),其行為體現(xiàn)的是公司法人的集體意思，可構(gòu)成單位犯罪，當(dāng)然公司的法定代表人亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。第二，從行為實(shí)施的時(shí)間段上來看，虛報(bào)注冊資本、虛假出資的行為均發(fā)生在公司注冊登記時(shí)（取得營業(yè)執(zhí)照前），而抽逃注冊資本的行為則發(fā)生在公司注冊登記之后（取得營業(yè)執(zhí)照后）。第三，從行為實(shí)施的結(jié)果上來看，虛報(bào)注冊資本一般是股東均有出資行為，只是實(shí)際出資數(shù)額少于注冊登記的資本總額。在此種情形下，股東行為多表現(xiàn)為出資不足或出資不實(shí)；虛假出資則是名為股東者雖然在其名下有出資數(shù)額的記載，但實(shí)際上卻并無任何出資；而抽逃注冊資本則是在公司登記時(shí)已按照公司章程記載的數(shù)額和股東認(rèn)購的出資數(shù)額足額繳納了注冊資本，但在公司獲準(zhǔn)登記后，非因公司經(jīng)營所需轉(zhuǎn)出或抽出部分或全部資本。在實(shí)踐中，大都表現(xiàn)為公司注冊資本由他人墊付，騙取登記后即予返還。法律之所以禁止上述行為，甚至對(duì)數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重者要追究刑事責(zé)任，主要是因?yàn)檫@三種行為違反了公司資本的確定原則、維持原則和不變原則，將導(dǎo)致對(duì)債權(quán)人利益、交易安全和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的危害。

其次，結(jié)合本案具體分析，因不同主體的行為性質(zhì)不同，其責(zé)任亦有重大區(qū)別。第一，根據(jù)本案事實(shí)及相關(guān)證據(jù)分析，能源公司的股東胡某、樊某、楊某均已按約定出資，且有證據(jù)證明三人未參與公司申請登記行為，并對(duì)公司的注冊資本總額均不清楚，實(shí)際上亦未參與公司的具體經(jīng)營活動(dòng)。因此，筆者認(rèn)為，胡某、樊某、楊某既不構(gòu)成虛報(bào)注冊資本罪和虛假出資罪，亦不構(gòu)成抽逃出資罪。據(jù)此，公安機(jī)關(guān)要求追究胡某、樊某的刑事責(zé)任是沒有法律和事實(shí)依據(jù)的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)撤案，檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)批捕。第二，結(jié)合本案實(shí)際，從業(yè)已查清的事實(shí)來看，能源公司的申請登記注冊行為都是由夏某一手操辦的，且公司成立后實(shí)際上亦由夏某直接經(jīng)營。具體分析夏某的行為：一是在公司設(shè)立時(shí)，他雖然承諾向公司出資10萬元，但自己卻分文未交，其行為已構(gòu)成虛假出資；二是在公司設(shè)立時(shí)，米業(yè)公司承諾出資4800萬元，實(shí)際上也分文未交，其行為亦構(gòu)成虛假出資；三是由夏某直接聯(lián)系中介公司為能源公司墊付注冊資本的，且夏某當(dāng)時(shí)即與中介公司約定墊付款額在注冊登記后即予歸還。因此，由中介公司墊付的4810萬元注冊資本實(shí)際上是虛報(bào)的，且數(shù)額巨大，夏某對(duì)此應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；四是由中介公司代為墊付的4810萬元注冊資本在能源公司獲準(zhǔn)登記后第二天即由夏某歸還，這一事實(shí)有銀行轉(zhuǎn)帳單的記載為據(jù)，能源公司已明顯構(gòu)成抽逃出資，且證據(jù)充分，數(shù)額巨大，完全符合抽逃出資罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。

綜上所述，筆者認(rèn)為，第一，本案夏某與米業(yè)公司實(shí)施了虛假出資行為。根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（二）第4條第2款的規(guī)定：有限責(zé)任公司股東虛假出資數(shù)額30萬元以上并占其應(yīng)繳出資數(shù)額60%以上的，應(yīng)予立案追訴。夏某個(gè)人的虛假出資僅為10萬元，雖有虛假出資行為但不符合立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，可不追究刑事責(zé)任。而米業(yè)公司的虛假出資額為4800萬元，數(shù)額巨大，后果嚴(yán)重，依法應(yīng)以虛假出資罪追究米業(yè)公司的刑事責(zé)任。第二，夏某構(gòu)成虛報(bào)注冊資本罪?；诒景笜I(yè)已查清的事實(shí)，可以認(rèn)定在申請能源公司登記時(shí)，均由夏某一人直接操作，他不僅虛構(gòu)股東，且采取虛假出資、有償墊付出資等欺詐手段虛報(bào)注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得了能源公司的營業(yè)執(zhí)照。夏某的行為符合虛報(bào)注冊資本罪的構(gòu)成要件，依法應(yīng)追究其虛報(bào)注冊資本的刑事責(zé)任。第三，本案能源公司已構(gòu)成抽逃出資罪，其法定代表人夏某亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。能源公司的發(fā)起人和法定代表人夏某不僅在公司設(shè)立登記時(shí)虛報(bào)注冊資本，而且在公司成立后具體實(shí)施了抽逃注冊資本的行為，且數(shù)額巨大?，F(xiàn)有證據(jù)足以證明能源公司已構(gòu)成抽逃出資罪。第四，對(duì)公安機(jī)關(guān)提請批捕胡某、樊某一案的處理。鑒于胡某、樊某已依約履行了出資義務(wù)，且對(duì)能源公司的虛報(bào)注冊資本行為及抽逃出資行為不負(fù)直接責(zé)任，故檢察機(jī)關(guān)應(yīng)說明理由，將案件退回公安機(jī)關(guān)，建議公安機(jī)關(guān)撤銷對(duì)胡某、樊某的刑事追究。第五，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)建議公安機(jī)關(guān)以虛假出資罪立案追究米業(yè)公司的刑事責(zé)任，以虛報(bào)注冊資本罪立案追究夏某的刑事責(zé)任，以抽逃出資罪立案追究能源公司的刑事責(zé)任。

*北京市朝陽區(qū)人民檢察院［100026］