文◎瞿勇

主題：共同犯罪中從犯的認(rèn)定

文◎瞿勇*

案名：趙某、董某某構(gòu)成盜竊罪

[基本案情]

趙某，原系寶鋼發(fā)展有限公司工業(yè)環(huán)保部回收二部職工。董某某，原為寶鋼發(fā)展有限公司工業(yè)環(huán)保部門衛(wèi)保安。2008年12月中旬某日18時(shí)許，趙某在下班后騎摩托車回到工作的寶鋼發(fā)展有限公司工業(yè)環(huán)保部回收二部，由董某某放行進(jìn)入廠區(qū)，趙某至倉(cāng)庫(kù)竊得價(jià)值人民幣7300元的廢硬質(zhì)合金輥環(huán)8個(gè)計(jì)73公斤，放置在摩托車的后置箱內(nèi)，在帶離廠區(qū)（門崗僅董某某一人值崗）時(shí)，董某某見(jiàn)趙某的摩托車后置箱內(nèi)可能放有被盜物品，但未予阻止，放行趙某離開(kāi)廠區(qū)。當(dāng)日，趙某銷贓得款2900元。次日，趙某在廠區(qū)內(nèi)的辦公大樓下，找到董某某并給其人民幣200元，董某某將個(gè)人手機(jī)號(hào)碼留給趙某。

2008年12月下旬至2009年1月間，趙某經(jīng)事先與董某某電話聯(lián)系，在確認(rèn)由董某某當(dāng)班值崗的時(shí)間后，由董某某打開(kāi)單位廠區(qū)大門，趙某單獨(dú)進(jìn)入廠區(qū)或帶領(lǐng)收贓人員進(jìn)入廠區(qū)，從單位倉(cāng)庫(kù)內(nèi)竊得廢硬質(zhì)合金輥環(huán)等物，放置在摩托車的后座箱內(nèi)或電動(dòng)車上，在董某某的接應(yīng)下，打開(kāi)單位廠區(qū)大門，將所盜物品盜運(yùn)出廠，后銷贓獲利。趙某、董某某采用上述方式，先后三次從單位倉(cāng)庫(kù)內(nèi)，共竊得廢硬質(zhì)合金輥環(huán)109.8公斤，價(jià)值人民幣10980元；廢冷熱交換器內(nèi)紫銅散熱管226公斤，價(jià)值人民幣5650元。趙某在每次盜竊銷贓后，分給董某某贓款，合計(jì)人民幣1600元。

另查明，趙某2008年底某日還伙同他人（另案處理），從倉(cāng)庫(kù)內(nèi)竊得價(jià)值人民幣15000元的廢硬質(zhì)合金輥環(huán)150公斤。案發(fā)后，董某某、趙某分別向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)投案，并如實(shí)供述犯罪事實(shí)。

[訴訟過(guò)程]

上述案例，一審區(qū)法院判決，被告人趙某、董某某構(gòu)成盜竊罪。董某某在共同犯罪中，起次要作用，系從犯，依法減輕處罰。趙某、董某某有自首情節(jié)，依法可從輕處罰。對(duì)趙某判處有期徒刑3年6個(gè)月，并處罰金人民幣4000元；對(duì)董某某判處有期徒刑1年6個(gè)月，緩刑2年，并處罰金人民幣2000元。就一審法院作出的判決，區(qū)檢察院以判決認(rèn)定董某某構(gòu)成從犯并予減輕處罰存在認(rèn)定事實(shí)、適用法律錯(cuò)誤，量刑不當(dāng)為由，提出抗訴。我院予以支抗，二審法院判決撤銷一審判決對(duì)董某某的從犯認(rèn)定，改判董某某有期徒刑2年，緩刑2年，并處罰金人民幣2000元。

[爭(zhēng)議焦點(diǎn)]

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于對(duì)董某某接應(yīng)趙某及收贓人員進(jìn)入廠區(qū)實(shí)施盜竊，在竊得財(cái)物后，又放行讓趙某及收贓人員離開(kāi)，這種配合接應(yīng)、放行的行為，在共同犯罪中，是否屬于次要作用，可否認(rèn)定為從犯。

第一種意見(jiàn)認(rèn)為：在共同犯罪中，董某某起次要作用，系從犯。理由為：共同犯罪中起次要作用的盜竊犯，是指起次要作用的實(shí)行犯，次要的實(shí)行犯是對(duì)于主要的實(shí)行犯而言的，雖參與實(shí)施犯罪，但所起作用處于次要地位。結(jié)合本案情況，一是董某某系被趙某糾集而參與盜竊，在共同犯罪中，聽(tīng)命于趙某的安排，并非積極主動(dòng)參與實(shí)施盜竊，在趙某盜竊財(cái)物后，協(xié)助趙某將盜竊財(cái)物運(yùn)出廠區(qū)。二是董某某沒(méi)有進(jìn)入廠區(qū)倉(cāng)庫(kù)直接盜竊，對(duì)趙某實(shí)施盜竊財(cái)物的對(duì)象、數(shù)量等并不明知，放行趙某出廠區(qū)的行為雖是整個(gè)盜竊犯罪的一部分，但不是決定性的，不起主要作用。三是董某某沒(méi)有參與銷贓和主持分贓，分取的贓款明顯低于趙某。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為：共同犯罪中的主要作用，是指共同犯罪被告人對(duì)共同犯意的形成、共同犯罪行為以及共同犯罪的危害結(jié)果所具有的決定性作用。在共同犯罪中，董某某作為單位門衛(wèi)，多次經(jīng)事先共謀，與盜竊分子積極配合參與盜竊，且監(jiān)守自盜，在共同盜竊中發(fā)揮了關(guān)鍵性作用，不構(gòu)成從犯。理由為：一是董某某并非偶然的消極介入盜竊，而是多次積極參與盜竊，后三次盜竊均系二人事先聯(lián)系、確定盜竊時(shí)間，即董某某從初次盜竊時(shí)的消極被動(dòng)介入，轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極主動(dòng)參與。二是董某某在盜竊過(guò)程中，事先通謀、事中放行、事后分贓，全面參與盜竊犯罪的整個(gè)過(guò)程，其行為已是盜竊犯罪中不可或缺的組成部分，在共同盜竊中發(fā)揮了關(guān)鍵的功能性的作用，其本人也成為盜竊利益鏈中的一個(gè)環(huán)節(jié)。三是董某某與趙某在盜竊中有不同的分工并非是主次關(guān)系的體現(xiàn)，相反體現(xiàn)了董某某基于利用工作上的便利條件與趙某實(shí)施的具體盜取財(cái)物的緊密配合，使得整個(gè)盜竊得以順利進(jìn)行和完成。

[抗訴理由之法理評(píng)析]

筆者認(rèn)為，共同犯罪中，主從犯的認(rèn)定，應(yīng)依據(jù)犯罪分子在犯罪中的作用而定。在司法實(shí)踐中，次要作用的從犯的判定，通常情況下應(yīng)從以下幾方面考慮：一是看在共同犯罪中的地位，從犯一般處于從屬地位，從事某一方面的犯罪活動(dòng)。二是看實(shí)際參加犯罪的程度，從犯在共同犯罪活動(dòng)中，一般只是參與實(shí)施一部分犯罪活動(dòng)，該部分犯罪活動(dòng)對(duì)整個(gè)犯罪的得逞或結(jié)果，不起關(guān)鍵性作用。三是看具體涉案罪行的大小，主要從主客觀兩方面分析，即對(duì)共同犯罪的故意形成是否起主要作用，實(shí)施的行為對(duì)共同犯罪的完成是否具有關(guān)鍵性作用。本案中，內(nèi)外人員相互勾結(jié)共同盜竊，門衛(wèi)董某某雖未具體動(dòng)手參與實(shí)施盜取財(cái)物，但其接應(yīng)、放行的行為，并非一定在共同犯罪中屬于從屬地位或者所起作用較小。在前述兩種分歧意見(jiàn)中，筆者同意第二種意見(jiàn)，董某某不應(yīng)被認(rèn)定為從犯，主要理由如下：

1.董某某與趙某具有共同的盜竊故意。在第一次盜竊中，當(dāng)趙某將從倉(cāng)庫(kù)內(nèi)盜得的硬質(zhì)合金輥環(huán)放置在摩托車的后置箱內(nèi)，帶離廠區(qū)時(shí)，董某某明知趙某的摩托車后置箱內(nèi)（可能）放有盜竊物，未履行門衛(wèi)的檢查職責(zé)，而放行讓趙某出廠區(qū)，事后收取趙某銷贓得款的人民幣200元，同時(shí)，董某某向趙某提供了手機(jī)號(hào)碼的聯(lián)系方式。在此后的三次盜竊，均為趙某事先打董某某手機(jī)聯(lián)絡(luò)，問(wèn)清董某某值崗時(shí)間，在董某某值崗期間，由董某某接應(yīng)放入廠區(qū)實(shí)施盜竊。第一次的盜竊雖兩人事先未形成共同犯意，但事后董某某收取趙某人民幣200元的行為，即表明董某某在放行趙某離開(kāi)廠區(qū)時(shí)形成（產(chǎn)生）了犯意，而此后的三次盜竊，存在明顯的事先共同犯意。董某某與趙某具有共同的盜竊犯意。

2.在共同盜竊犯罪中，董某某所起作用，并非屬于輔助作用。上述案例中，整個(gè)盜竊過(guò)程系由董某某利用其門衛(wèi)當(dāng)班值崗的（工作）便利，接應(yīng)趙某或趙某及收贓人進(jìn)入廠區(qū)，再由趙某或趙某及收贓人進(jìn)入廠區(qū)內(nèi)的倉(cāng)庫(kù)盜得財(cái)物，而后由董某某接應(yīng)放行出廠區(qū)，即董某某直接參與實(shí)施了盜竊行為。所以，不能僅將進(jìn)入倉(cāng)庫(kù)內(nèi)直接實(shí)施盜搬財(cái)物（硬質(zhì)合金輥環(huán)、冷熱交換器內(nèi)紫銅散熱管）的行為，認(rèn)為屬于盜竊的實(shí)行行為，董某某的接應(yīng)行為，系整個(gè)盜竊行為的組成部分，也應(yīng)視為盜竊行為的實(shí)行行為。即董某某實(shí)施的行為，不屬于《刑法》第27條所規(guī)定的認(rèn)定從犯之一的輔助作用的行為。

3.在共同盜竊犯罪中，董某某所實(shí)施的行為，并非屬于次要作用。董某某系單位的門衛(wèi)人員，其本職工作就是防止盜竊事件的發(fā)生和對(duì)單位公共財(cái)產(chǎn)的保護(hù)。董某某在崗期間，不僅沒(méi)有履行其職責(zé)，反而伙同他人共同實(shí)施盜竊，其接應(yīng)和放行的行為，不同與一般的共同盜竊犯罪中的人員在廠區(qū)外的接應(yīng)同伙盜財(cái)物的行為。從犯罪能否得逞來(lái)看，董某某的接應(yīng)行為直接關(guān)系到盜竊的成功實(shí)施，其是犯罪結(jié)果發(fā)生的主要致使者之一。作為共同盜竊犯罪的實(shí)行犯，董某某所實(shí)施的實(shí)行行為，與其他共犯相比，并非屬次要作用，而是與其他犯罪行為人的作用相當(dāng)。

4.董某某的行為，直接影響到被盜財(cái)物的數(shù)量增加和危害結(jié)果的程度。董某某先后參與四次盜竊，除第一、二次由董某某、趙某結(jié)伙共同盜竊外，第三、四次系由趙某帶領(lǐng)兩名收贓人員分乘摩托車、電動(dòng)車進(jìn)入廠區(qū)，由董某某接應(yīng)三人進(jìn)入廠區(qū)倉(cāng)庫(kù)盜竊，由此第三、四次單位被盜財(cái)產(chǎn)的損失數(shù)明顯多于第一、二次被盜的財(cái)產(chǎn)損失數(shù)，單位所受到的財(cái)產(chǎn)損失進(jìn)一步擴(kuò)大，危害結(jié)果也明顯加重。

綜上所述，董某某不應(yīng)被認(rèn)定為從犯。

*上海市人民檢察院第二分院［200070］