馬 嶺

(中國青年政治學(xué)院 法律系，北京 海淀 100089)

地方立法權(quán)的范圍

馬 嶺

(中國青年政治學(xué)院 法律系，北京 海淀 100089)

各國地方立法的范圍都排除了中央立法、中央執(zhí)行，以及中央立法、中央和地方共同執(zhí)行的事務(wù)，但在有些領(lǐng)域卻不甚統(tǒng)一，有的由中央定原則、地方定細則，有的由中央和地方共有。地方立法通常表現(xiàn)為職權(quán)立法和授權(quán)立法，還有“可中央立法、可地方立法”的模糊地帶。在地方立法的類型中，執(zhí)行性立法是大國不可缺少的，特殊性地方立法是所有國家對個別問題進行調(diào)整的手段，普通地方立法往往與一國的民主進程有關(guān)。我國地方立法權(quán)的總趨勢應(yīng)是“放”而不是“收”。

地方;中央;立法;執(zhí)法

從世界范圍來看，不論單一制還是聯(lián)邦制，絕大多數(shù)國家的地方政權(quán)都有一定的立法權(quán)，①只是立法的范圍、內(nèi)容有所不同罷了，而這些不同點也從一個側(cè)面顯示出該國地方與中央的不同關(guān)系。本文探討的是中央立法權(quán)與地方立法權(quán)的分工，希望以此澄清地方立法的大致范圍。

一、屬于“中央立法，中央執(zhí)法”的事務(wù)

明確中央立法的內(nèi)容，有利于我們弄清地方立法的范疇，不僅單一制國家是如此，即使“在所有聯(lián)邦制國家中，憲法上關(guān)于授予聯(lián)邦的不可分享的權(quán)力的條款在事實上便是拒絕授權(quán)予州”［1］489。而中央立法的邊界可以先從中央執(zhí)法的角度去確定。判斷一個事務(wù)是國家事務(wù)還是地方事務(wù)的依據(jù)是多方面的，從事務(wù)的執(zhí)行者來判斷是一個較為簡單的方法，即如果某事務(wù)只能由中央執(zhí)行，則一定屬于中央立法的范疇，因為中央執(zhí)行的事務(wù)不可能由地方立法。如在德國，聯(lián)邦的“行政”范圍大體上在“外交事務(wù)、勞動就業(yè)、海關(guān)以及聯(lián)邦武裝力量”等方面;在丹麥，“中央政府”保留了國防、立法、警察和外交等少量的管理功能;在瑞典，“中央政府”主要負責(zé)外交政策、國防、警察和司法、高等教育和研究，［2］34，205那么在這些國家，這些方面的立法也就屬于中央議會而不可能屬于地方議會。②

從世界各國來看，中央立法、中央執(zhí)法的范圍大體有以下兩個方面:

(一)涉及國家主權(quán)的領(lǐng)域

如國防、外交等。國防涉及到捍衛(wèi)主權(quán)、維護國家統(tǒng)一和領(lǐng)土完整等問題，由國防引申出的軍事制度通常也是國家統(tǒng)一建立、統(tǒng)一管理和指揮的，因為軍隊的作用是國家用以抵御外國侵略、從而保衛(wèi)國家領(lǐng)土和主權(quán)完整，而不是各地方用來保護本地利益(包括本地治安)的，國防是國家的防務(wù)而不是地方的防務(wù)，軍隊是國家的軍隊而不是地方的軍隊。③外交是國家與國家或國際社會交往的活動，涉及的是國家間的關(guān)系，這種交往有政治性的，也有經(jīng)濟性和文化性的，因此外貿(mào)、關(guān)稅等也多是中央權(quán)力的領(lǐng)域，即使在眾多的聯(lián)邦制國家，防御權(quán)、條約執(zhí)行權(quán)、外貿(mào)權(quán)、關(guān)稅等通常也都屬于聯(lián)邦。［3］37，39世界各國不論采用什么結(jié)構(gòu)形式，這些權(quán)力一般都由中央施行、因而也就需要中央立法。④如根據(jù)美國憲法和聯(lián)邦最高法院的有關(guān)憲法解釋，聯(lián)邦的立法權(quán)限主要有 16 個方面，“默示立法權(quán)限”有 5 個方面，［4］455－456其中包括宣戰(zhàn)、頒發(fā)捕獲敵船許可狀，制定關(guān)于陸上和水上捕獲的規(guī)定;建立陸軍、海軍;對外貿(mào)易;規(guī)定和懲罰公海上的海盜行為和違反國際法的犯罪行為;辦理外交和締結(jié)條約等。德國《基本法》第73條規(guī)定了聯(lián)邦議會的11項專有立法權(quán)，其中包括外交及國防;聯(lián)邦國籍;遷徙自由、護照、移民及引渡;關(guān)稅與通商區(qū)域之劃一、通商與航海協(xié)議、貨物之自由流通及國外貿(mào)易之支付，包括關(guān)稅保護與邊界保護等。⑤印度聯(lián)邦議會的專有立法事項有96項之多，涉及國防、外交、外幣、外匯等。［5］79瑞士憲法規(guī)定聯(lián)邦有“宣戰(zhàn)、媾和以及與外國締結(jié)同盟和條約、特別是關(guān)稅與商務(wù)條約”的權(quán)力(第8條)。法國憲法第34條規(guī)定國家議會制定的法律有權(quán)規(guī)定“國籍”以及“國防的總的組織”之基本原則，第59條規(guī)定“媾和按聯(lián)邦法律規(guī)定”。

(二)涉及中央國家機構(gòu)組織法等國家政治體制問題

中央國家機構(gòu)(中央議會、中央政府、國家司法機關(guān)等)的組織一般由憲法作出規(guī)范后，中央立法作出更具體的規(guī)定，各中央機構(gòu)的組織法均由中央立法機關(guān)制定，包括這些機構(gòu)產(chǎn)生的具體方式、行使職權(quán)的程序等等，其實施主體也是中央機關(guān)。如根據(jù)《1867年憲法法案》，加拿大議會有權(quán)制定法律建立聯(lián)邦法院，“這意味著議會有權(quán)通過關(guān)于這些法院法官的任命、工資、任職和離職方面的法律?！保?］262葡萄牙憲法第167條規(guī)定國家議會絕對保留的立法權(quán)包括“憲法法院的組織、職能與工作程序?！钡聡痘痉ā分薪?jīng)常出現(xiàn)“其細節(jié)由聯(lián)邦法律規(guī)定”或“可以根據(jù)聯(lián)邦法律”或“必須以法律的方式”等字樣的規(guī)定，“德國法學(xué)家稱之為‘憲法委托立法’，即關(guān)于這些領(lǐng)域的立法內(nèi)容和目的，基本法不作具體規(guī)定，而是委托給聯(lián)邦議院制定法律?！保?］566如《基本法》第21條規(guī)定了政黨制度，該條第3項規(guī)定:“其細則由聯(lián)邦立法規(guī)定之?！钡?4條規(guī)定了總統(tǒng)的條件、任期、產(chǎn)生辦法等，“具體辦法由聯(lián)邦法律規(guī)定”;關(guān)于議員的物質(zhì)保障“其詳細辦法另由聯(lián)邦法律規(guī)定”(《基本法》第48條第3項);德國的特別法院也“只能根據(jù)法律設(shè)置”(《基本法》第101條第2項)。《德國聯(lián)邦憲法法院法》于1951年2月1日在聯(lián)邦眾議院通過，3月12日由聯(lián)邦總統(tǒng)簽署并公布在《聯(lián)邦法律公報》上，該法規(guī)定了聯(lián)邦憲法法院的組織和管轄權(quán)、其法官的選任和待遇，以及有關(guān)審理程序等。［7］22

二、屬于“中央立法，中央和地方都要執(zhí)法”的領(lǐng)域

有許多事務(wù)應(yīng)當(dāng)由中央立法，但中央不可能負責(zé)其全部執(zhí)行，而要由中央和地方共同執(zhí)行，即使在聯(lián)邦制國家，大多數(shù)國家的行政職能也是由州政府負責(zé)執(zhí)行的。［8］300但這些事務(wù)顯然不可能由各地方立法，因為它們并非是地方事務(wù)而是國家事務(wù)，需要各地有統(tǒng)一的規(guī)則、行動、程序或需要各地商議合作，這是維護國家法制統(tǒng)一、協(xié)調(diào)發(fā)展經(jīng)濟的要求，以防止各地在基本制度方面政出多門，各自為政，侵犯人權(quán)。這大致包括四個方面。

(一)大量的行政性法律

行政法律的執(zhí)行者主要是政府，包括中央政府和地方政府。如德國《基本法》第83條規(guī)定:“除本基本法另有規(guī)定或許可外，各邦應(yīng)以執(zhí)行聯(lián)邦法律為其本身職務(wù)?！痹谛姓煞矫妫皫缀跛械姆?，包括聯(lián)邦法律在內(nèi)，都是由州來執(zhí)行的?！保?］449加拿大的《文官法》、《財務(wù)行政管理法》、《公務(wù)員雇傭法》、《公務(wù)員關(guān)系法》、《公務(wù)員利益沖突與離職后行為法》、《公職人員退休金法》等，其規(guī)范的對象包括聯(lián)邦和各省行政機關(guān)從事文職工作的人員(截至1997 年，約為 200 萬人)。［6］129－132

(二)涉及協(xié)調(diào)中央和地方關(guān)系

此種縱向關(guān)系首先應(yīng)由憲法規(guī)范，在此基礎(chǔ)上由中央(而不是地方)立法加以具體調(diào)整。如德國《基本法》第73條規(guī)定屬于聯(lián)邦議會的專有立法權(quán)包括:“聯(lián)邦與各邦下列事項之合作:1.刑事警察事項。2.保護自由民主之基本秩序、聯(lián)邦或一邦之持續(xù)與安全。3.防止在聯(lián)邦境內(nèi)使用暴力或準(zhǔn)備使用暴力而危及德意志聯(lián)邦共和國外在意義之行為。以及聯(lián)邦刑事警察機關(guān)之設(shè)置及國防犯罪之撲滅?！庇《鹊穆?lián)邦議會在某些情況下可以為各邦立法，“按照憲法規(guī)定，如果聯(lián)邦院以出席并參加表決議員的2/3多數(shù)作出決議，議會則有權(quán)就決議中指明的各邦的立法項目立法;如果有兩個或兩個以上的邦通過決議，議會就有權(quán)為提出要求的邦立法。另外，在緊急狀態(tài)中，議會有權(quán)為全國或者部分地區(qū)就各邦的任何事項立法?！保?］80“美國國會 1911 年通過一項法令，撥款給農(nóng)業(yè)部隸屬的林業(yè)局，使它得以應(yīng)任何一州或數(shù)州之請，在保護可通航河流長滿樹木的流域進行放火方面和它們合作”。［9］558中央的這些立法同時指向中央和地方兩方面，“管”地方也“管”中央，對地方(地方議會和地方政府)有法律效力，對中央(主要是中央政府)也有法律效力，中央政府對地方的介入、干預(yù)等行為也要加以規(guī)范和約束，中央也要依法辦事，而能夠規(guī)范中央政府的法律(中央政府所依之法)只能是中央立法。⑥

在調(diào)整中央和地方關(guān)系時，并非完全由中央說了算，憲法往往對此有較為明確的安排。如中央立法時要廣泛征求地方意見甚至需要地方直接參與。為防止中央侵犯地方利益，在機構(gòu)及其人員的產(chǎn)生上，中央的立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)真正由民選代表組成，這樣其侵犯地方利益的可能性會大大降低(即中央立法最容易侵犯地方利益的是獨裁專制國家)。同時，在中央立法機構(gòu)中設(shè)立兩院是保證地方利益均衡的有效機制。在聯(lián)邦制國家，“通常有一些關(guān)于各構(gòu)成單位在關(guān)鍵性中央機構(gòu)中的代表性上的特殊的制度安排(特別是在上議院)以提供地方對中央決策的參與”，其中最特別的是德國的上議院，其聯(lián)邦議會由各州組成，而“各州代表由其政府任命并由其部長首領(lǐng)率領(lǐng)。影響到各州的立法(現(xiàn)在大致占到全部立法的40%)必須得到聯(lián)邦議會的同意，這就意味著中央政府需要各州政府的同意來通過這些議案?！保?］5，71在挪威，“從 20 世紀 70 年代早期開始，在國家決策層面就有代表地方政府利益的強大保護組織”，幾乎沒有任何關(guān)于地方政府的決議是在“國家聯(lián)合會”(在國家設(shè)置的代表地方政府的聯(lián)合組織)沒有參與的情況下作出的。［2］172，173此外，違憲審查制度也是防止中央立法侵犯地方權(quán)力的有效途徑，在聯(lián)邦制國家往往有“一個仲裁人或一種程序(通常涉及法院，但有時也包括公民投票或上議院程序)來管轄政府之間的憲法爭議?！碧幚磉@類糾紛的“經(jīng)典方式是訴諸法院”。［3］5，44

(三)涉及地方和地方的橫向關(guān)系

這類關(guān)系中的一部分可以靠各地方自己通過協(xié)商對話加以協(xié)調(diào)。如阿根廷的憲法和法律規(guī)定，各省之間可以簽定有關(guān)司法管理、經(jīng)濟利益和公益事業(yè)的地方協(xié)議(但不得簽定政治性的地方協(xié)議)。［10］245，244在美國，“憲法第一條宣稱各州締結(jié)協(xié)約必須征得國會同意，但實際上并沒有這么嚴格。在一些小事情上，各州往往不經(jīng)國會正式批準(zhǔn)即自行締結(jié)協(xié)議，但如涉及重要的政治和財產(chǎn)權(quán)利，則必須遵守憲法規(guī)定。”“經(jīng)國會同意，各州可以互相簽定協(xié)約來實現(xiàn)一般和特殊的目的;它們已經(jīng)簽定了許多涉及二個或更多個州的協(xié)約，包括下列事項:橋梁建筑、防治洪水、石油生產(chǎn)、工資管理、制止犯罪、減少水的污染以及保護海生魚類。各州可以不經(jīng)國會同意制定統(tǒng)一的法律相互授予特權(quán)，或者規(guī)定在特殊事情上對各州公民給予同樣的待遇。按照立法，已有三十一個州同意省免州際引渡逃犯的歷史性要求。許多州以一致行動制定了公共汽車和卡車運輸互惠條例?！保?］553，569但這些地方間關(guān)系有時也不可避免地需要中央權(quán)力的適時介入，其糾紛有時也需要中央出面“干預(yù)”，至少需要中央立法予以規(guī)范。如德國《基本法》第29條第7項規(guī)定:“各邦領(lǐng)域之其它改變得由相關(guān)各邦以國家邦約為之，或改變邦籍之領(lǐng)域其人口不超過五萬人者，得依須經(jīng)聯(lián)邦參議院同意之聯(lián)邦法律為之。細節(jié)以須聯(lián)邦參議院及聯(lián)邦議會多數(shù)議員同意之聯(lián)邦法律定之?！逼咸蜒缿椃ǖ?41條規(guī)定省的邊界的變更應(yīng)在國會批準(zhǔn)的組織法的范圍內(nèi)協(xié)商。［8］300在聯(lián)邦制下，“州際貿(mào)易”通常屬于聯(lián)邦的權(quán)力，偶爾是中央與地方“共存、聯(lián)合或分享的。”［3］37－38在美國，國會通過法令擴充了聯(lián)邦憲法關(guān)于各州間的罪犯引渡內(nèi)容，規(guī)定“根據(jù)合法申請，‘罪犯逃往州之行政當(dāng)局有義務(wù)’將該犯拘捕并移交給要求引渡州的代理人。”［9］552總之，涉及到各地方之間的政治、經(jīng)濟、貿(mào)易、文化等方面的協(xié)調(diào)與合作的問題，各國通常將其立法權(quán)放在中央，實施權(quán)或在中央或在地方，或由中央和地方共同實施。

中央為地方事務(wù)立法時通常要遵守平等對待原則，“分配給其構(gòu)成單位相同的權(quán)力”應(yīng)是一種“通?！钡臓顩r，但也不可避免地會有區(qū)別對待。如英國“已經(jīng)轉(zhuǎn)移了實質(zhì)性權(quán)力給蘇格蘭議會，特別是在教育、衛(wèi)生和地方事務(wù)上(給威爾士和北愛爾蘭的權(quán)力就比較少)?！庇《饶嵛鱽啞盀閬嘄R省作了特殊安排”;加拿大的魁北克省“享有相對于其他省份的不同權(quán)力”;［3］8，41，43挪威通過一部特別的和臨時的法律給予首都奧斯陸“以特別許可，允許它采用地方政府的議會形式來代替?zhèn)鹘y(tǒng)的比例代表制?！保?1］168－169

(四)涉及經(jīng)濟、文化、社會生活等方面需要“全國統(tǒng)一”規(guī)劃的領(lǐng)域

一個國家的經(jīng)濟、文化、社會生活等方面的內(nèi)容很多，這些問題有的需要中央立法，有的可以地方立法，即使不需要國家權(quán)力介入而主要由市場調(diào)節(jié)或公民自治的某些領(lǐng)域，政府無須負責(zé)其實施，但國家通過立法加以規(guī)范通常還是必要的，哪怕社團的自治章程也要在法律規(guī)范之內(nèi)(如《社團法》)。這其中凡涉及到需要“全國統(tǒng)一”規(guī)劃的問題通常需要中央立法，如貨幣權(quán)、度量衡和歷法以及交通(鐵路、空運)、郵政等。⑦澳大利亞憲法第51條規(guī)定聯(lián)邦議會的立法范圍包括“通貨、硬幣的鑄造和合法貨幣”(第12項);德國《基本法》第73條規(guī)定屬于聯(lián)邦議會的專有立法權(quán)包括“通貨、貨幣及鑄幣、度量衡及時間與歷法之規(guī)定”、“完全或大部分屬聯(lián)邦所有財產(chǎn)之鐵路(聯(lián)邦鐵路)之運輸，聯(lián)邦鐵路之鋪設(shè)、保養(yǎng)或經(jīng)營，以及使用聯(lián)邦鐵路費用之征收”、“郵政及電訊”、“航空運輸”;法國憲法第34條規(guī)定國家議會制定的法律有權(quán)規(guī)定“貨幣發(fā)行制度”;美國憲法第1條第8款第5項規(guī)定國會有權(quán)“鑄造貨幣，厘定本國貨幣和外國貨幣的價值，并確定度量衡的標(biāo)準(zhǔn)”、“設(shè)立郵政局和修建郵政道路”;瑞士1848年憲法規(guī)定聯(lián)邦有航行、電力的輸送和分配、關(guān)稅(第28條)、郵電(第36條)、貨幣(第38條)、統(tǒng)一度量衡標(biāo)準(zhǔn)(第40條)等方面的立法權(quán);印度聯(lián)邦議會的專有立法事項包括原子能、航空、海運、鐵路、郵電、銀行、貨幣等內(nèi)容;［5］79意大利憲法第 117 條規(guī)定，專屬于國家議會立法的領(lǐng)域是“那些為保持國家的統(tǒng)一所不可或缺，因此必須由國家進行統(tǒng)一立法的領(lǐng)域，比如說關(guān)于對外政策，關(guān)于移民，關(guān)于公共秩序和安全，關(guān)于民事和刑事法律體系，關(guān)于司法管轄以及關(guān)于訴訟程序的規(guī)則等?！保?2］21這些中央立的法需要中央和地方政府乃至全社會共同推行和實踐。如貨幣和度量衡制度的實行者包括中央和地方以及千家萬戶。

三、屬于“中央和地方都可能立法”的領(lǐng)域

在很多國家，某些領(lǐng)域由中央還是由地方立法具有不確定性，主要有四種表現(xiàn)形式。

(一)就同一問題中央和地方都可以立法，但中央制定原則，地方制定細則

此時地方立法多是依據(jù)中央立法制定，“中央政府設(shè)置框架性法律，構(gòu)成單位的政府以自己的立法來補充(不是反對)它。也就是說，構(gòu)成單位的政府在它們共存的領(lǐng)域內(nèi)設(shè)計項目。因此，中央政府在地區(qū)范圍內(nèi)只有很小規(guī)模的行政事務(wù)，……構(gòu)成單位的主要權(quán)力就是行政性的。這種模式中的一個巨大挑戰(zhàn)就是限制中央政策制定的細節(jié)以便為構(gòu)成單位層面上的決策和立法保留空間。”［3］33－34德國《基本法》第75條明確規(guī)定了聯(lián)邦的“原則立法權(quán)”，表現(xiàn)為這些事務(wù)由中央原則立法，地方制定細則，“這適用于:(1)州、市或其它公法實體中公務(wù)員的權(quán)利義務(wù);(2)大學(xué)教育;(3)自然保護;(4)風(fēng)景點管理;(5)地區(qū)性計劃;(6)水管理?！保?］473美國為了有利于各地根據(jù)自己的情況發(fā)展經(jīng)濟(如內(nèi)陸州產(chǎn)木柴而沿海州漁業(yè)發(fā)達)，其環(huán)保立法的有關(guān)內(nèi)容聯(lián)邦“在宏觀上予以控制”，但“允許各州自作決定如何發(fā)展”。在立法程序方面，美國“聯(lián)邦政府有一個立法程序的基本指南，但從不強迫州議會在立法過程中必須有嚴格的程序規(guī)則，也不對立法過程進行詳細的規(guī)范?！保?］455，451在這類立法中，中央立法的原則性究竟原則到什么程度，給地方立法預(yù)留多大的空間，具有一定的不確定性。

(二)中央和地方在某些領(lǐng)域“共有”立法權(quán)⑧

如根據(jù)美國憲法和聯(lián)邦最高法院的有關(guān)憲法解釋，聯(lián)邦和州都可以行使的立法權(quán)限有7個方面，即①征稅;②借款;③設(shè)立銀行和公司;④設(shè)立法院;⑤制定和實施法律(在各自權(quán)限范圍內(nèi));⑥為公共目的而征用財產(chǎn);⑦興辦公共福利。［4］457－458在意大利，國家和地方共享立法權(quán)的領(lǐng)域包括諸如教育，勞動保護，健康保護，關(guān)于地區(qū)的管理等等。［12］21印度聯(lián)邦議會和邦議會共同的立法事項有47項，包括刑法與刑事程序、婚姻與家庭、民事程序、森林與動物保護、經(jīng)濟與社會規(guī)劃、人口控制與計劃生育、工會與勞工爭端、社會安全與保險、教育、法律、醫(yī)藥等等。［5］211

在這類立法中，實際上中央立法往往范圍較廣，而地方立法范圍卻相對較窄。地方立法雖然不是依據(jù)中央立法而是直接依據(jù)憲法制定，地方立法不是中央法律的細化而是擁有自己的立法內(nèi)容，但地方立法的范圍仍然取決于中央立法的范圍。如德國《基本法》第74條規(guī)定了聯(lián)邦和州共同立法的范圍，但“由于聯(lián)邦的立法權(quán)限覆蓋范圍非常廣泛，所以州立法權(quán)限便只能被限制在很少的一些邊緣與剩余的事項上”。［13］191聯(lián)邦的立法權(quán)“包含著所有大型立法項目，以致于州的立法權(quán)力被大大地減小到有關(guān)治安、地方管理、學(xué)校、文化事物上”。［1］472由于“在競合性立法領(lǐng)域(基本法第74條)中，聯(lián)邦與州都具有立法權(quán)，但各州只能在‘當(dāng)，且僅當(dāng)聯(lián)邦尚未經(jīng)由法律行使其立法權(quán)之時’方才具有權(quán)限”，［13］189因此“只要中央政府行使了這一共享權(quán)力，各州就不能再行使這一權(quán)力去立法，至少，州在這一領(lǐng)域中的立法不可抵觸中央在這一領(lǐng)域中的立法?！币虼?，事實上這種“共有”的權(quán)力模式更多地表現(xiàn)為限制州的權(quán)力。［1］491馬來西亞也有類似情況，馬來西亞憲法“授予聯(lián)邦的立法權(quán)以及屬于聯(lián)邦和州共有的立法權(quán)已涉及民事、刑事立法權(quán)、公共衛(wèi)生、教育、社會福利等立法權(quán)，剩下保留給各州的立法權(quán)已不多了?！保?］487－488

在這些領(lǐng)域雖然中央和地方都可以立法，但實際上聯(lián)邦法律通常優(yōu)于州法律。⑨“一般實行中央優(yōu)越的原則，即:在共有立法權(quán)的范圍內(nèi)，如果中央尚未立法，地方可以立法;中央已有立法的，地方不得重復(fù)立法;地方先立法、中央后立法的，取消地方立法?！保?4］236如根據(jù)阿根廷的憲法和法律規(guī)定，在國會頒布民法、貿(mào)易法、刑法和礦業(yè)法后，各省不得另行頒布這類法律。［10］244日本的《憲法體系事典》將地方立法符合法令的標(biāo)準(zhǔn)概括為:“(1)國家尚未就某事制定法令，該事項在國法上處于空白狀態(tài)的，地方自治體可以制定相應(yīng)的法律規(guī)范;(2)國家就某事雖已制定法令，但地方自治體可以就不同目的對該事作出規(guī)定;(3)國家雖以某一目的就某事作出規(guī)定，但是地方自治體可以在此目的的基礎(chǔ)上，就法令限制范圍外的事項作出規(guī)定?！保?］548美國憲法第6條規(guī)定:“本憲法和依本憲法所制定的合眾國法律，以及根據(jù)合眾國的權(quán)力已締結(jié)或?qū)⒕喗Y(jié)的一切條約，都是全國的最高法律;每個州的法官都應(yīng)受其約束，即使州的憲法和法律中有與之相抵觸的內(nèi)容?！钡聡痘痉ā返?1條規(guī)定:“聯(lián)邦法律優(yōu)于各邦法律?！庇《葢椃ㄒ?guī)定在共同立法中，邦議會的法律只有同聯(lián)邦法律不相抵觸的情況下才有效。［5］80

有學(xué)者將此類立法表述為中央和地方“共同立法”。筆者認為不夠準(zhǔn)確。嚴格說它們應(yīng)是聯(lián)邦和州都“可能”立法，而實際上行使權(quán)力時是有“分工”的，聯(lián)邦放棄了這些領(lǐng)域的某部分立法，州才可能在此立法，立法權(quán)最終是有歸屬的，對同一問題要么中央立法，要么地方立法，不可能中央和地方同時就一問題立法(如果同時就一問題立法則屬于中央定原則，地方定細則)，重復(fù)立法一般是不可能也不合理的。因此將此類立法稱為中央和地方都“可能”立法比稱之為“共同立法”要恰當(dāng)一些。“中央制定原則，地方制定細則”才真正屬于中央和地方“共同立法”。

(三)中央和地方的合作性立法

在實踐中，德國已經(jīng)形成了幾種州和聯(lián)邦聯(lián)合立法的方式，《基本法》第91條第1款“使聯(lián)邦在確定的共同責(zé)任范圍(大學(xué)建設(shè)，地方企業(yè)的改良和海岸防衛(wèi))之內(nèi)得以參與履行州的責(zé)任?！备鶕?jù)第91條第2款的規(guī)定，“聯(lián)邦和州可以依照協(xié)議在教育計劃、創(chuàng)立研究機構(gòu)和跨地區(qū)的重要工程方面進行合作。”［1］468－469這種模式也應(yīng)屬于中央和地方“共同立法”。在美國，聯(lián)邦有時會通過一些委婉的方式來“引導(dǎo)”地方立法，“當(dāng)需要聯(lián)邦與州密切合作，需要制訂補充性州立法時，聯(lián)邦機構(gòu)常常提供一些模范法律，州立法機關(guān)如希望參與該全國性行動，可將法律修正后予以采用，也可以不修正就采用。1936年的水土保持法就是一個例子，它由許多州法律予以補充和執(zhí)行。”有時候“華盛頓各部為各州草擬標(biāo)準(zhǔn)法案，并促使各州立法機關(guān)予以通過，……這是一個在全國達到統(tǒng)一程序的轉(zhuǎn)彎抹角的辦法，但是很有成效”。國會還曾“提議”援建低成本的住房，結(jié)果各州立即響應(yīng)，制定了相應(yīng)的立法并成立了住房管理局;國會試圖用一項全國性法律來處理勞工關(guān)系，借以向各州樹立榜樣，而許多州則“自動效仿”，通過了“小勞工關(guān)系法”。［9］568－569，563

(四)“剩余立法權(quán)”問題

即在中央和地方立法權(quán)不明確的地帶，一些國家憲法確定了某種原則，以應(yīng)對社會發(fā)展和變化的需要。有的國家“剩余立法權(quán)”歸中央，如印度;有的國家中央和地方都有“剩余立法權(quán)”，但有先后主次之分，如西班牙;但更多的國家將“剩余立法權(quán)”歸地方，如巴基斯坦、馬來西亞、奧地利等。［14］236－237通常在由單一制轉(zhuǎn)化成聯(lián)邦制的國家里，“剩余的權(quán)力歸聯(lián)邦政府”，在由分離的單位組織起來的聯(lián)邦制國家里，“剩余的權(quán)力歸各構(gòu)成單位。”［3］39美國憲法第10修正案規(guī)定:“憲法未授予合眾國、也未禁止各州行使的權(quán)力，由各州各自保留，或由人民保留?！奔绰?lián)邦擁有“授予的權(quán)力”，州擁有“保留的權(quán)力”。［4］455阿根廷、巴西、委內(nèi)瑞拉、墨西哥等許多聯(lián)邦制國家剩余權(quán)力都歸地方。［1］487－488

概括地說，對于第一類立法(中央制定原則，地方制定細則)，中央法律(原則)的實施者主要是地方議會，地方立法(細則)的實施者主要是地方政府。對于第二類立法(中央和地方共有立法權(quán))和第四類立法(剩余立法權(quán))，如果實際上是地方立法，實施者就是地方政府;如果實際上是中央立法，其實施者可能是中央政府，也可能是地方政府，但一般應(yīng)是中央政府和地方政府。第三類(合作立法)產(chǎn)生的法律，其實施者或是地方政府，或是中央政府和地方政府。

四、屬于“地方立法、地方執(zhí)法”的領(lǐng)域

地方立法的存在是因為地方機關(guān)天然地與民眾保持著近距離接觸，對老百姓來說中央政府多少有些“遠在天邊”，而地方政府則“近在眼前”。但地方立法涉及的事務(wù)并非都有特殊性，可能只是歷史原因所致(長期以來這些問題都屬于地方立法)，或各地“地情”(文化、風(fēng)俗、習(xí)慣等)不同，各地又有能力自己解決，中央就不必管得太多。如美國各州法律對離婚理由、離婚程序的規(guī)定有所不同，內(nèi)華達州因離婚程序相對簡單吸引了不少欲離婚者前往;［15］161美國各州參議員的任期，半數(shù)以上的州規(guī)定為4年，新澤西州始終是3年，其余的州則是兩年;眾議員的任期多數(shù)州是2年，馬里蘭等4個州為4年，新澤西州為1年;24個州的州長任期為4年，23個州為2年，新澤西州為 3 年。［9］662，693，694

(一)職權(quán)立法

這是地方立法的主要表現(xiàn)形式，是憲法明確賦予地方的立法權(quán)。與中央和地方“共有立法權(quán)”的模式不同，它們不是“中央和地方都可以”立法、而是專屬于“地方”的立法，即中央不宜在此范圍立法(但如果與中央立法相抵觸，一般還是應(yīng)遵循中央優(yōu)越的原則);也不完全是中央制定法律原則，地方制定細則，不是地方根據(jù)中央法律制定，而是直接根據(jù)憲法制定。

地方立法權(quán)的內(nèi)容通常包括一定的財政自治權(quán);本地的經(jīng)濟、市政和社會管理權(quán);教育、文化、衛(wèi)生管理權(quán);選舉、司法、治安等方面的權(quán)力。［14］234在聯(lián)邦制國家，屬于地方權(quán)力的通常有:州內(nèi)貿(mào)易、初等/中等教育、衛(wèi)生保健、市鎮(zhèn)事務(wù)等。［3］38“重要的稅收常常是由聯(lián)邦和州來分享的，聯(lián)邦是稅法的制定者?！胤蕉愑傻胤搅⒎ㄕ{(diào)整?！保?］478印度憲法“第246(3)條中列舉了邦可以享有的權(quán)力，包括維護‘公共秩序’的權(quán)力，對‘公共健康與衛(wèi)生’的立法權(quán)，管轄邦內(nèi)的貿(mào)易和商務(wù)。”⑩尼日利亞憲法規(guī)定:“州的議會對本州的安定、秩序和良好的行政管理或行政管理中的任何部分有立法權(quán)。”［1］489澳大利亞各州可以為州的“治安、福利和良好管理”立法。［1］492意大利的地方立法權(quán)包括“農(nóng)業(yè)，工業(yè)，內(nèi)部商業(yè)”等領(lǐng)域。［12］21阿根廷憲法規(guī)定，各省議會擁有預(yù)算、稅收、教育、衛(wèi)生和安全事務(wù)方面的立法權(quán)，還有彈劾省長的權(quán)力;各省還可以根據(jù)本省的經(jīng)濟情況制定一些保護性法律。［10］244，245根據(jù)加拿大憲法，“財產(chǎn)法的立法權(quán)被授權(quán)各省。普通財產(chǎn)法、繼承法和婚姻財產(chǎn)權(quán)法可以由各省議會制定和頒布?！保?］149在勞動法方面，一些特殊的商事活動及企業(yè)(如銀行業(yè)、航海、航空、造船業(yè)、跨省鐵路及傳播業(yè)等)的退休金、勞動補貼及人員培訓(xùn)、就業(yè)安置等內(nèi)容，以及屬于其管轄范圍的有關(guān)集體談判，歸聯(lián)邦立法，“此外的大多數(shù)勞動立法則多由各省自行制定?！保?］223德國《基本法》對州的立法權(quán)范圍未作明確例舉，僅原則性地規(guī)定在未授予聯(lián)邦立法權(quán)的范圍內(nèi)，各州享有立法權(quán)(第70條第1項)，從各州的立法實踐來看，“州的立法權(quán)主要有:制定本州憲法，就本州的文化、教育、警察及公共秩序、建筑規(guī)劃、廣播、地方自治等事務(wù)進行立法?！保?］569根據(jù)美國憲法和聯(lián)邦最高法院的有關(guān)憲法解釋，州議會立法的范圍主要有7個方面，即:①管理州內(nèi)的工商業(yè);②建立地方政府;③保護健康、安全，維護道德;④保護生命、財產(chǎn)和維護秩序;⑤批準(zhǔn)憲法修正案;⑥舉行選舉;⑦改變州憲法和州政府。［4］457美國家庭法“是各州負責(zé)的領(lǐng)域，保險業(yè)也是各州視情而定。但多數(shù)商業(yè)活動還都是由州與聯(lián)邦政府共管，在某些領(lǐng)域聯(lián)邦政府有優(yōu)先權(quán)。”［1］453－454教育在美國也由州管，如中學(xué)生至少學(xué)四年英語、歷史等，另外，“保險、銀行、服務(wù)、建筑、會計、律師、工程師等行業(yè)的許可證也都由州管理。”總體上看，美國“各州都有包括憲法、刑事立法、稅法、商法、財產(chǎn)法、教育立法、社會福利立法在內(nèi)的較為完整的法律體系?！保?］454－455，557

(二)授權(quán)立法

有中央法律授權(quán)和中央特別授權(quán)兩種。中央法律授權(quán)是中央立法機關(guān)以法律形式進行的授權(quán)，如英國的地方政府制定的地方法規(guī)被稱為細則，必須是依授權(quán)才享有的，英國議會制定的地方政府法、大倫敦政府法是一攬子授權(quán)，規(guī)定地方可以依職責(zé)分工對本轄區(qū)的一般事務(wù)制定細則;［1］513英國的交通法、教育法授權(quán)郡一級政府制定有關(guān)城市交通和貫徹執(zhí)行教育法的細則。（11）日本的《地方自治法》規(guī)定了地方立法的依據(jù)和范圍、地方議會和地方行政首長的職權(quán)劃分等。［1］543在加拿大的家庭法制定中，聯(lián)邦和各省的立法權(quán)限有所不同，“聯(lián)邦立法主要涉及結(jié)婚年齡以及離婚等事項;而各省的法律規(guī)定不統(tǒng)一，但主要涉及了結(jié)婚的具體程序和儀式、財產(chǎn)的歸屬以及有關(guān)子女撫養(yǎng)和監(jiān)護的問題?！保?］174中央特別授權(quán)是中央立法機關(guān)以決定權(quán)的方式針對某具體事項授權(quán)地方立法，如我國的全國人民代表大會常務(wù)委員會1981年曾授權(quán)廣東、福建兩省人大及其常委會制定所屬的各項單行經(jīng)濟法規(guī)，此時地方立法可能填補中央立法的空白，也可能與中央現(xiàn)有法律相矛盾(中央允許的矛盾)。應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是，以法律形式規(guī)定地方權(quán)力也是中央在授權(quán)，因為法律是中央立法機關(guān)制定的，不論國家議會以立法權(quán)還是以決定權(quán)的方式授權(quán)地方立法，此種地方立法權(quán)均出自于中央，區(qū)別僅僅在于，特別授權(quán)是專門性的，通常針對某一對象，某一領(lǐng)域，具有特別性，如上述我國對廣東、福建兩省的授權(quán);法律授權(quán)則可能針對許多地方(作為例外也有針對一地的特別法（12）)，涉及多方領(lǐng)域，具有常規(guī)性，普遍性，如我國的《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第7條第2款規(guī)定:“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民代表大會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)”。中央議會以法律形式授權(quán)地方立法時，中央要變更此項授權(quán)相對較困難，因為修改法律的程序相對煩瑣，而中央議會以決定權(quán)的方式授權(quán)地方立法時，中央的自主性、靈活性就大得多。

地方立法既有職權(quán)立法也有授權(quán)立法，但二者不應(yīng)相互混淆。地方立法權(quán)如果來源于憲法，就應(yīng)屬于職權(quán)立法，如果來自中央(包括中央立法和中央決定)就應(yīng)屬于授權(quán)立法。其中特別值得強調(diào)的是來自憲法的授權(quán)和來自法律(包括組織法)的授權(quán)是不同的，前者是從憲法這一權(quán)力源出發(fā)，分出中央權(quán)力和地方權(quán)力，此時中央權(quán)力與地方權(quán)力是對應(yīng)的，二者之間有一定的分權(quán)制衡關(guān)系;而中央法律對地方立法的授權(quán)是從中央權(quán)力中再分流出一部分給地方(在憲法允許的前提下)。因此地方立法權(quán)如果是由憲法授予，就是地方固有的權(quán)力，有一定的獨立性，中央不能干預(yù)，如我國省級人大及其常委會制定地方性法規(guī)的權(quán)力直接源于憲法，（13）因此這一權(quán)力是全國人大及其常委會不能以法律形式剝奪的，要取消、改變這種地方立法權(quán)必須啟動修憲程序。（14）而如果是法律授權(quán)，中央議會就可以通過修改法律而變更，此時地方立法就對中央有一定的“依附”性。（15）

(三)地方立法的禁區(qū)

有的國家憲法明確規(guī)定了禁止地方立法的范疇，如根據(jù)美國憲法和相關(guān)判例，禁止州行使的立法權(quán)限包括:①不得鑄造貨幣，在和平時期不得保持軍隊和兵艦;②不得締結(jié)條約;③不得制定損害合同義務(wù)的法律;④不得否定人民享有法律的同等保護;⑤不得違反聯(lián)邦憲法或阻撓聯(lián)邦法律的實施;⑥不得因種族、膚色和性別而剝奪公民的選舉權(quán);⑦不得對進口貨和出口貨征稅;⑧不得允許奴隸制;⑨不得授予貴族爵位;⑩不得通過剝奪公民權(quán)利的法案或者追溯既往的法律;（11）不得中止人身保護狀的特權(quán)，除非發(fā)生叛亂或者入侵;（12）未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)。［4］457這些禁止的領(lǐng)域，有的是針對所有立法權(quán)的，不僅地方法律不允許規(guī)定，中央立法也不能規(guī)定，它們是所有法律的禁區(qū)，如上述第④、⑥、⑧、⑨、⑩、（11）、（12）項。也有的只是禁止地方立法而允許聯(lián)邦立法的，它們屬于聯(lián)邦管理的國家性事務(wù)，如上述第①、②、⑦項，有的只是為地方立法確定原則界限，如第⑤項。（16）阿根廷的憲法和法律規(guī)定各省不得制定有關(guān)貿(mào)易、內(nèi)河航運或航海的法律;不得對公民和國籍、破產(chǎn)、偽造貨幣或國家文件等事項頒布法律，［10］244顯然這些方面不是不需要立法，而是不允許地方立法，即只能由中央立法。在英國，由于地方立法均屬于附屬性的授權(quán)立法，其限制大致有幾個方面:不能將所依據(jù)的授權(quán)用于不同的目的;不能通過制定細則授予自己法定權(quán)力之外的權(quán)力;不能限制自由貿(mào)易;其禁止性規(guī)定不能嚴于法律細則對犯罪要件的規(guī)定，不得少于法律規(guī)定;處罰規(guī)定不得嚴于法律規(guī)定標(biāo)準(zhǔn);等等。［1］513－514

五、屬于“可中央立法、可地方立法”的模糊地帶

地方立法權(quán)有的國家較多，有的國家較少，各國的差異很大，沒有簡單的公式可以套用。從各國的立法規(guī)范來看，中央立法中的某些內(nèi)容在各國都是比較固定的(如外交、國防)，某些內(nèi)容在各國則總是有所不同的，在這些領(lǐng)域有的國家允許地方立法，有的國家不允許，有的國家有條件地允許，屬于“可中央可地方”的立法空間。如高等教育研究、礦物資源、農(nóng)業(yè)等方面的權(quán)限即使在聯(lián)邦制國家通常也沒有固定模式，主要基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)通常屬于中央的權(quán)力范疇，但在聯(lián)邦制下偶爾也是中央和地方“共存、聯(lián)合或分享的或?qū)儆跇?gòu)成單位的?！保?］38

在組織機構(gòu)方面，各國中央機構(gòu)的立法都由中央議會制定，但各國對地方機構(gòu)的立法卻不統(tǒng)一。在單一制國家，各地方的政權(quán)機構(gòu)問題一般是由憲法規(guī)定后再由中央立法加以細化、或者由中央立法直接規(guī)定(通常是沒有成文憲法時)，如英國的“現(xiàn)代英格蘭和威爾士的政府主要是依據(jù)1972年的《地方政府法》設(shè)置的，……還有一些專門的法律，例如1963年的《大倫敦政府法》、1978年的《大倫敦議會法》等，對這兩個地區(qū)的政府制度作了規(guī)定。”根據(jù)這些法律，英格蘭和威爾士分為58個郡，這些郡又分為都市郡和非都市郡。“英國法律賦予各地方政府十分廣泛的職責(zé)，……將這些職責(zé)在各類、各級地方議會之間進行分配，因此各地方議會依各自的性質(zhì)和級別不同，職責(zé)也各異。各級、各類地方議會的職責(zé)分工由法律規(guī)定，并可隨時更改?！保?］508－509，511英國在 1979－1997 年間，立法機關(guān)關(guān)于地方政府的工作量已“擴大到幾百個法案”。［11］113法國憲法第34條規(guī)定“地方議會的選舉制度”由國家議會的法律規(guī)定準(zhǔn)則，“各地方單位的自主管理、職權(quán)范圍及其財源”由國家議會的法律規(guī)定基本原則;法國的市鎮(zhèn)長之職權(quán)及其行使方式等由《市鎮(zhèn)法》規(guī)定。［1］523葡萄牙憲法第167條規(guī)定“關(guān)于地方自治機構(gòu)的設(shè)立、撤銷及轄區(qū)變更”，“主權(quán)機關(guān)、自治區(qū)、地方政府以及其他憲法機構(gòu)首腦的選舉”，“主權(quán)機關(guān)與地方政府首腦、國務(wù)委員會、國家監(jiān)察使的地位及其薪俸”，“基層公共組織參與地方政府的施政”，“同各地選民的直接協(xié)商”等問題屬于國家議會絕對保留的立法權(quán)。北歐各國基本上都是由中央制定地方政府行為法案，或通過特別法案來規(guī)定市政委員會享有的特殊職能和實施這些職能的特定方式等。［2］3，18－19，80，82，204海地憲法第 82 條、第 69 條規(guī)定，省政委員會和省議會的組織和運行，以及區(qū)政委員會的組織和運行方式均由法律規(guī)定。厄瓜多爾憲法第122條規(guī)定，省政府和市政府享有機構(gòu)、經(jīng)濟和管理的自治權(quán)，法律決定其結(jié)構(gòu)、組成、職權(quán)和責(zé)任，并使其有效地行使自治權(quán)。［10］221而在聯(lián)邦制國家，憲法往往允許地方立法自行規(guī)定當(dāng)?shù)亟M織機構(gòu)等問題，如依據(jù)瑞士1848年憲法，“聯(lián)邦無權(quán)撤消或合并各州;各州只要遵守基本民主原則和關(guān)于各州憲法的一般規(guī)定，即可自由選擇政權(quán)組織形式，如共和政體;各州獨立選舉產(chǎn)生政權(quán)組織機構(gòu)”。［16］88美國州長的任職條件和任期、州長和州議員的薪水等都由各州議會自己規(guī)定。［9］663，693，694即使在單一制的意大利，各大區(qū)的立法權(quán)也包括“確定地方各機構(gòu)(理事會、地區(qū)政務(wù)會、地區(qū)主席)的組織和運作的基本原則”，“確定地方各級機構(gòu)的創(chuàng)制規(guī)范的權(quán)限”等，1999年后各大區(qū)可以采用與國家不同的組織模式，如“大區(qū)政府由大區(qū)主席來組織，而大區(qū)主席直接對選民負責(zé)等等。”［12］22

在基本人權(quán)的保障方面，有的國家由中央立法統(tǒng)一規(guī)定，如德國《基本法》第2條第2項規(guī)定，“人人有生命與身體之不可侵犯權(quán)。個人之自由不可侵犯。此等權(quán)利唯根據(jù)法律始得干預(yù)之?！钡?2條第1項規(guī)定，“所有德國人均有自由選擇其職業(yè)、工作地點及訓(xùn)練地點之權(quán)利，職業(yè)之執(zhí)行得依法律管理之?！钡?4條第1項規(guī)定:“財產(chǎn)權(quán)及繼承權(quán)應(yīng)予保障，其內(nèi)容與限制由法律規(guī)定之?！蔽覈读⒎ǚā返?條規(guī)定，“對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰”由全國人大或其常委會制定法律加以規(guī)定。有的國家對人權(quán)問題地方也可以立法，在美國，“一般規(guī)則是各州不得削弱憲法規(guī)定的公民權(quán)利，但可想辦法加強公民權(quán)利。如憲法規(guī)定公民住宅不得非法侵入，阿拉斯加州對此有細則，比憲法保護更嚴。但絕不能低于憲法?！保?］455日本對公民權(quán)利的某些限制，各地的規(guī)定有明顯差別，“同樣是有關(guān)取締賣淫的條例，對于觸犯條例行為的處罰，在不同的地方自治體有不同的標(biāo)準(zhǔn)。”［1］546這種地方差異可能因其合理性而受到一定的質(zhì)疑，如僅僅因為所在地不同，導(dǎo)致同等行為不同等對待，同罪不同罰，等等。

關(guān)于地方法院和法官等問題，有的國家由中央立法規(guī)定，如“印度憲法規(guī)定:各邦均設(shè)立高等法院;議會可以通過法律，為兩個或兩個以上的邦，或為兩個或兩個以上的邦和中央直轄區(qū)建立聯(lián)合高等法院。”［5］114“印度實行單一的司法體制，無論是邦一級的高等法院還是下級法院，都受最高法院管轄?！保?］215葡萄牙憲法第168條規(guī)定國家議會相對保留的立法權(quán)包括“法院與檢察院的組織與權(quán)限，以及相應(yīng)的法官和檢察官的地位?！庇械膰覍@些問題則由地方立法規(guī)定，如德國《基本法》第98條第3項規(guī)定:“各邦法官之法律地位，應(yīng)由各邦特別法律規(guī)定之?！钡?項規(guī)定:“各州可以規(guī)定，州的司法部長在取得法官選拔委員會的一致同意后，任命州的法官。”第5項規(guī)定:“各邦得根據(jù)本條第二項制定各邦法官規(guī)程。”美國的州憲法規(guī)定州和地方的司法制度，州議會規(guī)定有關(guān)司法權(quán)、法律程序和上訴的事項。［9］588

還有刑法的制定權(quán)問題，刑法領(lǐng)域的立法權(quán)在加拿大由中央獨占，（17）在美國，刑法問題“各州可以有規(guī)定，中央也要有規(guī)定，涉及數(shù)州問題，就應(yīng)適應(yīng)中央的?！保?］454在日本，刑法由中央立法制定，但各地方議會有權(quán)規(guī)定較輕的罰則(屬于日本刑罰中的“行政罰”):兩年以下有期徒刑或十萬日元以下的罰金、拘留科料(5－1000 元的財產(chǎn)刑)或沒收。［1］549

……

要徹底梳理清楚各國立法權(quán)在中央和地方之間的界限是很困難的，甚至可能是沒有必要的，關(guān)鍵在于我們從中得到了什么啟發(fā)。以上材料表明，各國都將國防、外交、國家政體、貨幣、度量衡等權(quán)限放在中央，我們當(dāng)然也不應(yīng)例外;而我們是否也應(yīng)該將各國基本上都歸地方的立法權(quán)劃給地方?事實上給了地方多少?是否需要更多地給地方?這是我們首先要研究的問題。此外還有屬于“可中央立法可地方立法”的廣大領(lǐng)域，對我們來說既然這些“兩可”的立法權(quán)在許多國家可以歸中央，我們的傳統(tǒng)又習(xí)慣了歸中央，那么暫時似乎仍應(yīng)大體繼續(xù)放在中央，短期內(nèi)不宜有太大變動，可以根據(jù)形勢發(fā)展的需要將其中某些部分適當(dāng)劃給地方，至于將哪部分劃給地方、何時劃給地方，也是很值得探討的問題。針對過去我們立法體制的弊端(中央過強，地方太弱)，今后的模式應(yīng)該是中央稍強，地方稍弱，以達致大體的平衡和諧;而不是中央稍弱，地方稍強(這一模式對傳統(tǒng)改變太大，即便合理也需逐步調(diào)整而目前不宜);更不宜采用中央弱、地方強的模式，從一個極端走到另一個極端。

六、地方立法的類型

從各國地方立法的內(nèi)容來看，地方立法的類型大致有三種。

(一)執(zhí)行性地方立法

即為執(zhí)行國家立法而制定的細則性地方立法，這些細則在一定程度上把中央的法律調(diào)整得較為適合本地的情況，以便于地方政府執(zhí)行，此時地方議會是中央與地方政府之間的橋梁，它要求地方政府不是機械地執(zhí)行中央的法律，而是執(zhí)行將中央法律地方化了的地方法律(在同一問題上既有原則又有規(guī)則時，通常執(zhí)行的是規(guī)則)，以利于收到更好的效果。畢竟中央不可能事無巨細，事必躬親，而一定會有一些管不到、管不了、管不細、管不好的領(lǐng)域，地方立法的“微調(diào)”作用正好予以彌補，這特別適用于地廣人多、情況復(fù)雜的大國。從這個意義上說，我國中央的某些立法(“某些”是“哪些”還需要仔細研究)今后應(yīng)繼續(xù)奉行“宜粗不宜細”的原則，給地方立法預(yù)留一定的空間。

(二)特殊性地方立法

某些地方立法具有明顯的地方特色，只有當(dāng)?shù)卮嬖谶@些問題，且這些領(lǐng)域不涉及國家主權(quán)等重要問題，因此不需要中央立法，只需要這些地方自己加以解決。如我國的特別行政區(qū)問題是香港和澳門特有的，中央以基本法(小憲法)的形式規(guī)定其基本原則和框架后，其他具體制度等大量內(nèi)容由當(dāng)?shù)亓⒎纯伞４祟惲⒎ㄟ€包括中央以特別授權(quán)方式授權(quán)某一地或某幾地先行立法的情況，如我國1988年七屆全國人大一次會議通過關(guān)于建立海南經(jīng)濟特區(qū)的決議，授權(quán)海南省人大及其常委會制定所屬經(jīng)濟特區(qū)的法規(guī)等。

(三)普通性地方立法

包括職權(quán)立法和大多數(shù)法律授權(quán)立法，它們往往是針對地方事務(wù)的立法，涉及大量民生問題及福利事務(wù)，貼近民眾，瑣碎具體，五花八門。如日本地方議會制定的公共事務(wù)條例，其內(nèi)容涉及:①有關(guān)公園、運動場、廣場、綠地、道路、橋梁、河流、水庫、排灌水渠、堤防等的設(shè)置、管理和使用;②有關(guān)上下水道、電氣、煤氣、鐵路、汽車運輸、船舶等公營企業(yè)的設(shè)置、經(jīng)營和財務(wù)管理等。［1］548－549這些涉及民生問題的，由當(dāng)?shù)亓⒎ㄍ扔芍醒肓⒎ǜ行?，更容易靈活變通，也更方便群眾。

以上三種類型的地方立法中，第一類立法(執(zhí)行性立法)是所有大國必須面對的現(xiàn)實，對于我們這樣一個幅員遼闊、人口眾多的國家而言也是需要充分加以運用、發(fā)揮其功效的。第二類立法(特殊地方立法)則是所有國家都可能需要的、對個別問題進行調(diào)整的手段，我們也曾經(jīng)用、并還在用、將來還應(yīng)當(dāng)堅持用這一方式處理某些特殊問題。（18）而第三類立法(普通地方立法)往往與一國的民主發(fā)展進程有關(guān)，當(dāng)一國民主制度要求實現(xiàn)的基本人權(quán)表現(xiàn)為生存權(quán)、勞動權(quán)、受教育權(quán)、醫(yī)療衛(wèi)生保健權(quán)等經(jīng)濟文化社會權(quán)利時，這些問題的性質(zhì)決定了其解決途徑不能不大量依賴地方機關(guān)。同時隨著社會日益民主化，地方自己立法的條件和能力也在逐步加強并初步具備立法的能力。對于正在朝民主法治方向邁進的中國社會來說，適時擴大地方立法權(quán)是應(yīng)當(dāng)?shù)?，必要的，甚至是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，因此我國地方立法權(quán)的總的發(fā)展趨勢應(yīng)當(dāng)是“放”而不是“收”。

注釋:

①只有個別國家是完全由中央立法，地方?jīng)]有任何立法權(quán)，如朝鮮、土耳其、越南等。詳見李林著:《立法機關(guān)比較研究》，人民日報出版社1991年版，第228頁。

②但地方執(zhí)法的事務(wù)卻可能由地方立法，也可能由中央立法，其情況相對復(fù)雜。

③也有個別例外。如“瑞士憲法不允許國家擁有常備軍，瑞士軍隊是在州的基礎(chǔ)上組織起來的，而國家的監(jiān)督、控制、管理和財政支持則具有決定性的作用?！痹斠娡觖惼贾?《聯(lián)邦制與世界秩序》，北京大學(xué)出版社2000年版，第112頁。

④作為例外，有的國家對這些事務(wù)可以由中央立法，地方實行。如我國中央政府授權(quán)香港特別行政區(qū)依照《香港基本法》自行處理有關(guān)的對外事務(wù)(《香港基本法》第13條第3款);臺灣省將來回歸祖國懷抱，還可能有一定的軍事權(quán)，但它們的這些權(quán)力是中央賦予的，即外交等方面的立法權(quán)還是中央的，作為地方它們只是根據(jù)國家立法擁有一定的實施權(quán)。

⑤下文中引用的德國基本法內(nèi)容均引自《中譯德意志聯(lián)邦共和國基本法》，見中國法學(xué)網(wǎng)。

⑥中央在處理有關(guān)地方事務(wù)時，如果涉及到地方制定的法，只要該法與中央立法沒有沖突，原則上中央也應(yīng)予以尊重，尤其是地方依憲法行使立法權(quán)時，只要不抵觸中央法律，中央政府是不應(yīng)干預(yù)、不能否定的。

⑦秦始皇統(tǒng)一中國后的重要舉措包括車同軌，書同文，修長城，統(tǒng)一度量衡以及統(tǒng)一貨幣。盧曉剛:銅錢為何稱“孔方兄”，《羊城晚報》2009年10月26日。

⑧加拿大學(xué)者安德森先生認為大多數(shù)聯(lián)邦制國家內(nèi)的權(quán)力分配模式有三種:一是“分享”權(quán)力，即“每一級政府在廣泛的領(lǐng)域內(nèi)享有一些不同的法律權(quán)力，可以獨立作出決策”。二是權(quán)力“共存”，即“雙級政府都可以在確定的領(lǐng)域制定法律，通常具有聯(lián)邦最高性”。三是“聯(lián)合”行使權(quán)力，即“雙級政府能夠一起作出一些共同決定。”喬治·安德森著:《聯(lián)邦制導(dǎo)論》，田飛龍譯，中國法制出版社2009年版，第37頁。

⑨也有例外，如“在加拿大關(guān)于養(yǎng)老金的省級立法具有優(yōu)先性。”喬治·安德森著:《聯(lián)邦制導(dǎo)論》，田飛龍譯，中國法制出版社2009年版，第86頁。

⑩印度憲法第248條規(guī)定，“議會擁有就《聯(lián)邦與各邦兼具職權(quán)表》及《各邦職權(quán)表》未列事項制定法律的獨享權(quán)力。這一權(quán)力包括上述各表中均未列入的稅收課征制定法律的權(quán)力?！崩畈皆浦骶?《立法法研究》，湖南人民出版社1998年版，第489頁。

（11）英國的地方一級實行議行合一的體制，“只設(shè)立議會兼行立法和行政兩種職能。”李步云主編:《立法法研究》，湖南人民出版社1998年版，第513、511頁。

（12）如法國國民議會1982年通過的《科西嘉島大區(qū)特別地位法》，任進著:《中歐地方制度比較研究》，國家行政學(xué)院出版社2007年版，第109頁;我國的《香港基本法》、《澳門基本法》等。

（13）我國《憲法》第100條規(guī)定:“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務(wù)委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案?！?/p>

（14）當(dāng)然中央可以通過制定地方組織法、立法法等形式，在程序上對地方立法進行約束和限制，但這種約束和限制不能違背憲法有關(guān)規(guī)定。

（15）同理，議會授權(quán)政府立法的授權(quán)立法，也不僅指議會以決定等形式授權(quán)政府立法的模式，還應(yīng)包括議會通過立法的形式在法律中授權(quán)政府立法。

（16）相形之下，美國憲法禁止聯(lián)邦立法的領(lǐng)域則意味著同時禁止州立法，具體包括:(1)不得對任何州輸出的商品征稅;(2)間接稅稅率應(yīng)當(dāng)全國統(tǒng)一;(3)不得剝奪權(quán)利法案所做的保證;(4)在商業(yè)上，不得給予任何一州優(yōu)惠于其他州的待遇;(5)未得到州的同意，不得改變州的疆界;(6)不得把新接納的州置于低于創(chuàng)始州的地位;(7)不得允許奴隸制;(8)不得授予貴族爵位;(9)不得通過剝奪公民權(quán)利的法案或追溯既往的法律;(10)不得中止人身保護狀的特權(quán)，除非發(fā)生叛亂和入侵;(11)未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)。詳見李林著:《立法理論與制度》，中國法制出版社2005年版，第456頁。這些方面禁止聯(lián)邦立法也禁止州立法，這與聯(lián)邦擁有“授予的權(quán)力”、州擁有“保留的權(quán)力”是不同的，一個是中央和地方享有權(quán)力的界限，一個是中央和地方權(quán)力禁區(qū)的界限。

（17）“但是各行省一直堅持對觸犯行省法律和地方政府條例的人處以高額罰金”。李步云主編:《立法法研究》，湖南人民出版社1998年版，第490頁。

（18）我們已經(jīng)運用這一方式較好地解決了香港、澳門回歸問題，創(chuàng)造了沿海地區(qū)立法試驗田的模式，今后我們可能還需要繼續(xù)利用這一模式解決一些新的特殊問題。

［1］李步云，主編.立法法研究［M］.長沙:湖南人民出版社，1998.

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The Scope of Local Legislation

MA Ling
(Department of Law，China Youth University for Political Sciences，Haidian，Beijing 100089)

The affairs under central legislation and central enforcement，and under central legislation and central－local co－enforcement are excluded from local legislation in all countries.However in some areas there exists diversity.In some countries the central authorities determine principles while local authorities fix detailed rules.In some other countries，central and local authorities share legislation.Local legislation usually appears as functional legislation and delegated legislation，plus a vague area of“either central or local legislation.”Among the types of local legislation，implementary legislation is indispensable for big countries;special local legislation is a means for adjustment of special problems in all countries;and general local legislation is often correlated with a country’s process of modernization.The general trend of local legislation in our country should be“decentralizing”instead of“centralizing.”

locality;center;legislation;law enforcement

D901

A

1674—0351(2012)03—0048—11

2012－02－18

馬嶺(1960— )，女，河北威縣人，中國青年政治學(xué)院法律系教授。

［責(zé)任編輯張海波］