劉少軍

（安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽合肥230601）

論“先民后刑”刑事附帶民事訴訟程序的構(gòu)建＊
——兼論《刑事訴訟法修正案》對(duì)附帶民事訴訟制度的改革

劉少軍

（安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽合肥230601）

我國(guó)1996年刑事訴訟法確立了“先刑后民”的刑事附帶民事訴訟程序模式，2012年的《刑事訴訟法修正案》對(duì)此未作任何變動(dòng)。此種立法模式不僅在理論上缺乏充分的依據(jù)，而且在實(shí)踐中造成了諸多難以解決的實(shí)際問(wèn)題。從民事賠償責(zé)任優(yōu)先、人權(quán)保障的原則以及與刑事訴訟其他程序的協(xié)調(diào)出發(fā)，有必要對(duì)“先刑后民”的附帶民事訴訟程序予以改革，在被告人認(rèn)罪與確定被告人有罪的前提下，明確民事責(zé)任優(yōu)先于刑事責(zé)任，構(gòu)建一種“先民后刑”的刑事附帶民事訴訟程序。

刑事附帶民事訴訟；“先刑后民”；民事賠償責(zé)任優(yōu)先；人權(quán)保障；“先民后刑”

我國(guó)1996年刑事訴訟法第78條規(guī)定，“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過(guò)分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟”，從而確立了“先刑后民”的附帶民事訴訟程序模式。2012年的《刑事訴訟法修正案》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《修正案》）盡管對(duì)附帶民事訴訟制度有所涉及，但未從根本上改變“先刑后民”的附帶民事訴訟程序模式。實(shí)際上，在此次刑事訴訟法修改之前，理論界對(duì)于刑事附帶民事訴訟程序就爭(zhēng)議不斷，不少學(xué)者撰文分析該程序模式在實(shí)踐中產(chǎn)生的種種弊端，更有大量文章論證應(yīng)當(dāng)廢除該制度，1抑或?qū)υ撝贫冗M(jìn)行改革，實(shí)行有條件的民刑分開(kāi)單獨(dú)審理的制度。2本文擬結(jié)合此次刑事訴訟法的修改，在總結(jié)現(xiàn)行的“先刑后民”附帶民事訴訟程序所存弊端的基礎(chǔ)上，從理論的層面對(duì)“先民后刑”附帶民事訴訟程序的必要性與可行性進(jìn)行論證，并對(duì)該程序的構(gòu)建提出設(shè)想，以裨益于我國(guó)刑事附帶民事訴訟制度的改革與完善。

一、“先刑后民”附帶民事訴訟程序存在的弊端

我國(guó)“先刑后民”附帶民事訴訟程序模式最早是由1979年刑事訴訟法確立，1996年刑事訴訟法與2012年刑事訴訟法修改沿襲而來(lái)的。立法者作此種程序設(shè)計(jì)主要基于兩方面的考慮。一是訴訟經(jīng)濟(jì)。由于被告人的同一犯罪行為既觸犯了刑法，又違反了民法，將由此引發(fā)的刑事與民事責(zé)任置于同一訴訟時(shí)空下解決，有利于節(jié)約訴訟資源，提高訴訟效率。二是公正判決。被告人因犯罪行為所需承擔(dān)的兩種責(zé)任盡管本質(zhì)不同，但彼此緊密相關(guān)，其犯罪行為的嚴(yán)重程度與社會(huì)危害性不僅決定刑事責(zé)任承擔(dān)的種類(lèi)與幅度，也在很大程度上影響其民事責(zé)任的承擔(dān)方式與范圍。讓兩種相關(guān)聯(lián)的訴訟合并起來(lái)進(jìn)行審判，可以有效防止法院針對(duì)被告人的同一犯罪行為作出前后不一致的判決，影響判決的公正性。筆者認(rèn)為，此種設(shè)計(jì)思路總體可行，因?yàn)閷煞N關(guān)系密切的訴訟割裂開(kāi)來(lái)，不僅無(wú)益于訴訟效率的提高，也無(wú)助于當(dāng)事人的人權(quán)保障。然而，從附帶民事訴訟制度多年的司法實(shí)踐來(lái)看，此種“先刑后民”的附帶民事訴訟程序存在如下一些弊端。

（一）被害人的合法權(quán)益難以得到全面有效的保障

我國(guó)學(xué)者謝佑平教授認(rèn)為：“我國(guó)的刑事附帶民事訴訟帶有濃重的國(guó)家本位與義務(wù)本位的文化傳統(tǒng)色彩，公民個(gè)人的利益長(zhǎng)期處于退讓和萎縮的境地，民事訴訟所代表的‘私權(quán)’與刑事訴訟所代表的公共利益、國(guó)家利益相比，只能處于附帶的依附地位?！?其中，被害人的依附地位最為突出，被害人的合法權(quán)益難以得到全面有效的保障是較為普遍的現(xiàn)象。然而，被害人是直接的、第一位的受害主體，其有著異于一般社會(huì)公眾的追訴與懲罰犯罪的特殊情感，期望通過(guò)刑事訴訟程序的進(jìn)行以及判決結(jié)果的作出給予其精神上的安撫與慰藉。除此之外，由于侵害已然形成，為了更好地彌補(bǔ)犯罪行為帶來(lái)的痛苦與生活上的不便，物質(zhì)與精神損失的賠償便是被害人在精神利益之外更重要、更現(xiàn)實(shí)的利益訴求。美國(guó)法學(xué)家羅斯科·龐德指出：“當(dāng)人們的主張和需求不僅被拒絕承認(rèn)而且還是在非理智的基礎(chǔ)上被否認(rèn)時(shí)，他們會(huì)感到雙重的不滿(mǎn)?！?在實(shí)踐中，無(wú)論是邱興華殺人案這樣的重大刑事案件，還是一般普通的刑事案件，被害人往往都會(huì)在獲得法律判決較高賠償數(shù)額的同時(shí)陷于不能或者難以從被告人處獲得實(shí)際賠償?shù)木骄持?，使得那些因被告人的犯罪行為而使生活和工作限于不利境地的被害人更加無(wú)助與痛苦。

《修正案》增加了第101條，即“人民法院審理附帶民事訴訟案件，可以進(jìn)行調(diào)解，或者根據(jù)物質(zhì)損失情況作出判決、裁定”。這是對(duì)法院審判附帶民事部分的原則規(guī)定。但其不足之處在于未明確被告人賠償被害人物質(zhì)損失對(duì)其刑事責(zé)任的承擔(dān)有何影響。關(guān)于此問(wèn)題，最高人民法院于2000年12月13日發(fā)布的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》第4條與第5條進(jìn)行了補(bǔ)充。5其中均提到“人民法院可作為量刑情節(jié)予以考慮”，也就是說(shuō)，即使被告人在判決前對(duì)被害人的物質(zhì)損失進(jìn)行了賠償，其也未必能夠確定獲得法院對(duì)其刑事責(zé)任從輕判處的利益，使被告人很難具有向被害人賠償?shù)姆e極性與動(dòng)力，從而導(dǎo)致被害人的合法利益受損。

（二）被告人難以獲得公平確定的責(zé)任承擔(dān)

與一般的刑事訴訟相比，刑事附帶民事訴訟不僅要解決被告人的刑事責(zé)任問(wèn)題，也要同時(shí)解決因被告人的同一犯罪行為所帶來(lái)的民事責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題。而由于這兩種責(zé)任被安排在不同的訴訟程序中予以解決，可能導(dǎo)致兩種責(zé)任之間不能充分協(xié)調(diào)，影響甚至侵犯被告人的合法權(quán)益。這里主要包括兩種情況：一是被告人難以獲得確定的責(zé)任承擔(dān)，此點(diǎn)在上文中已有論及；二是被告人難以獲得公平的責(zé)任承擔(dān)，這主要是指被告人無(wú)法看到在民事責(zé)任承擔(dān)后為其在刑事責(zé)任承擔(dān)方面帶來(lái)的確定利益，以及不負(fù)擔(dān)或者未充分負(fù)擔(dān)民事責(zé)任從而使其在刑事責(zé)任承擔(dān)方面帶來(lái)的不利益或者損失。實(shí)際上，被告人就同一犯罪行為之所以承擔(dān)兩種異質(zhì)的責(zé)任是因?yàn)獒槍?duì)不同的對(duì)象。對(duì)于國(guó)家與社會(huì)而言，被告人的行為觸犯了刑法，必須通過(guò)承受相應(yīng)的刑事處罰，以達(dá)到懲戒與預(yù)防犯罪的目的。而對(duì)于被害人來(lái)說(shuō)，最主要的責(zé)任承擔(dān)方式就是彌補(bǔ)其因犯罪行為所遭受的物質(zhì)與精神損害。但這兩種責(zé)任的承擔(dān)皆源于被告人的同一犯罪行為，難以截然分開(kāi)。特別是先行解決被告人刑事責(zé)任后再在附帶民事訴訟程序中處理其應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，勢(shì)必導(dǎo)致被告人內(nèi)心對(duì)民事責(zé)任承擔(dān)的不積極甚至反感?！按蛄瞬毁r，賠了不打或者少打”是被告人對(duì)其責(zé)任承擔(dān)的自然心理反應(yīng)。更何況，被告人對(duì)民事責(zé)任的積極承擔(dān)也是其對(duì)于犯罪行為悔過(guò)的一種表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)在刑事責(zé)任方面有相應(yīng)的體現(xiàn)。然而，“先刑后民”的訴訟程序設(shè)計(jì)導(dǎo)致刑民責(zé)任之間不能形成有效的相互影響，從而使法官難以對(duì)被告人責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題作出公平確定的判斷，勢(shì)必造成對(duì)其合法權(quán)益的損害。

（三）國(guó)家在某種程度上需要擔(dān)負(fù)被告人不愿承擔(dān)民事責(zé)任導(dǎo)致的對(duì)被害人進(jìn)行救助的義務(wù)

如前所述，由于“先刑后民”附帶民事訴訟程序的設(shè)計(jì)導(dǎo)致被告人對(duì)被害人民事責(zé)任的承擔(dān)缺乏必要的積極性，被告人不愿對(duì)被害人進(jìn)行賠償從而造成被害人因犯罪行為帶來(lái)的醫(yī)療與生活問(wèn)題無(wú)法獲得及時(shí)、充分的解決，最終將使得國(guó)家在某種程度上應(yīng)擔(dān)負(fù)起被告人不愿支付或者不能充分支付賠償?shù)拇谎a(bǔ)償義務(wù)。這是因?yàn)?，?guó)家有保證生活在該國(guó)度的公民免受非法侵害的道義上的責(zé)任，特別是在該國(guó)公民在受到非法侵害而不能獲得有效救濟(jì)的情況下，國(guó)家更有責(zé)任對(duì)該公民施以援手，對(duì)其生活上及其他各方面的困難進(jìn)行救助。國(guó)家在被告人不能向被害人支付賠償?shù)那闆r下代為支付是其國(guó)家義務(wù)的表現(xiàn)。然而，國(guó)家的此種責(zé)任只應(yīng)當(dāng)限定在被告人完全不能或者不能充分向被害人支付的特殊情形。對(duì)于被告人有能力支付而不支付的，立法者應(yīng)當(dāng)采用相關(guān)的制度與程序設(shè)置以保障被害人利益的充分實(shí)現(xiàn)，這既是對(duì)被害人合法權(quán)益的保障，也是減輕國(guó)家承擔(dān)責(zé)任的有效途徑。

盡管《修正案》第100條增加規(guī)定了人民法院在附帶民事訴訟中可以采取查封、扣押或者凍結(jié)被告人財(cái)產(chǎn)的保全措施，以使被告人能夠擔(dān)負(fù)起對(duì)被害人的民事賠償責(zé)任。但這是強(qiáng)制性的手段，與被告人自愿主動(dòng)地對(duì)被害人進(jìn)行賠償相比，對(duì)被害人合法權(quán)益的保障顯然收效甚微，對(duì)于減少?lài)?guó)家對(duì)被害人的救助責(zé)任也意義不大。

（四）損害法律的權(quán)威與尊嚴(yán)

刑事附帶民事訴訟的判決一方面要對(duì)被告人的刑事責(zé)任予以明確，另一方面要對(duì)其民事責(zé)任作出判定，二者不可或缺。在實(shí)踐中，法官會(huì)根據(jù)被告人犯罪行為的社會(huì)危害性、具體情節(jié)與損害程度對(duì)被告人作出相應(yīng)的民事判決。特別是在致被害人傷殘、死亡的情況下，法官一般都會(huì)判決較高的民事賠償數(shù)額。而這些附帶民事部分的判決在實(shí)踐中往往難以得到順利的執(zhí)行，執(zhí)行率一直偏低。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)無(wú)法實(shí)際獲得賠償?shù)谋缓θ舜蠹s在80%以上。在廣大農(nóng)村地區(qū)，由于很多被害人是家庭中的主要?jiǎng)趧?dòng)力，其家庭成員的生活迫切需要保障。6“除了一些經(jīng)濟(jì)條件相對(duì)比較好的受害人以外，每年至少約有上百萬(wàn)之多的刑事被害人因不能得到加害人的賠償而使生活陷入絕境之中。”7對(duì)于這些無(wú)法獲得賠償?shù)谋缓θ?，法律上的判決無(wú)法獲得實(shí)際執(zhí)行，無(wú)異于法官向被害人打了一張“法律白條”，法律的權(quán)威與尊嚴(yán)受到了損害。更為嚴(yán)重的是，社會(huì)公眾也無(wú)法從法院的判決與執(zhí)行上感知法律的公正與力量，司法無(wú)法產(chǎn)生應(yīng)有的公信力。因?yàn)椤胺缮系男Яχ荒茉诤敛幻撾x民眾生活實(shí)際的情況下才能實(shí)現(xiàn)，否則民眾生活就會(huì)拒絕服從它；一項(xiàng)法律只有在其實(shí)際運(yùn)用于大多數(shù)情況下時(shí)都能指望切實(shí)可行時(shí)，才會(huì)‘產(chǎn)生效力’”。8

二、構(gòu)建“先民后刑”刑事附帶民事訴訟程序的必要性與可行性

（一）構(gòu)建“先民后刑”刑事附帶民事訴訟程序的必要性

首先，構(gòu)建“先民后刑”的刑事附帶民事訴訟程序是民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則的要求。法律責(zé)任有民事、刑事和行政責(zé)任之分。在同一法律事實(shí)或行為滿(mǎn)足多種法律責(zé)任的構(gòu)成要件，從而應(yīng)承擔(dān)多種法律責(zé)任時(shí)，構(gòu)成責(zé)任競(jìng)合。在責(zé)任人的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)上述幾種責(zé)任時(shí)，法學(xué)理論上有民事賠償責(zé)任優(yōu)先之說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，在被告人的同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多種責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)使其先承擔(dān)民事責(zé)任，在民事責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)上如果有余力再讓其承擔(dān)其他責(zé)任。該說(shuō)被我國(guó)多部法律所吸收。例如，我國(guó)《刑法》第36條第二款明確規(guī)定：“承擔(dān)民事賠償責(zé)任的犯罪分子，同時(shí)被判處罰金，其財(cái)產(chǎn)不足以全部支付的，或者被判處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)對(duì)被害人的民事賠償責(zé)任。”在民商事法律中，《公司法》、《證劵法》等法律也有類(lèi)似的規(guī)定，即在應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金，其財(cái)產(chǎn)不足以支付的情況下，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任。在國(guó)外，盡管民事法律中未確立民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則，但刑法或刑事訴訟法中均普遍有所涉及。例如，英格蘭《刑事法庭權(quán)力法》第35條規(guī)定，在被告的財(cái)產(chǎn)狀況不允許既支付賠償又支付罰款的情形時(shí)，賠償優(yōu)先于刑罰。而依照《奧地利刑法典》第167條和《德國(guó)刑事訴訟法典》第56b條規(guī)定，對(duì)特定犯罪的行為人，如果對(duì)犯罪行為造成的損害進(jìn)行了賠償，視為積極悔罪，可免除其刑罰或判處緩刑。在民事賠償責(zé)任與罰金、罰款等財(cái)產(chǎn)責(zé)任并存時(shí)，堅(jiān)持民事賠償責(zé)任優(yōu)先的原則具有深刻的理論基礎(chǔ)：一是從責(zé)任功能看，救濟(jì)應(yīng)優(yōu)位于懲罰；二是從實(shí)施效果看，罰金和罰款對(duì)國(guó)家財(cái)政所起作用甚微，而民事賠償責(zé)任卻事關(guān)受害人的生產(chǎn)和生活；三是從公平角度看，違法行為人的財(cái)產(chǎn)可能來(lái)源于侵權(quán)或違約所得，先承擔(dān)民事責(zé)任顯然公平。

其次，構(gòu)建“先民后刑”的刑事附帶民事訴訟程序符合尊重與保障人權(quán)的要求。我國(guó)學(xué)者李步云教授指出：“人權(quán)得到最全面最切實(shí)的保障，是現(xiàn)代法治社會(huì)的一個(gè)根本目標(biāo)，也是它的基本標(biāo)志之一?！?這精辟地點(diǎn)明了人權(quán)保障對(duì)于現(xiàn)代國(guó)家、社會(huì)與公民的重大意義。正因?yàn)樾淌略V訟涉及公民最基本權(quán)利的限制與剝奪，人權(quán)保障至關(guān)重要，《修正案》是繼2004年“國(guó)家尊重與保障人權(quán)”入憲之后，首部將這一條文寫(xiě)進(jìn)其中的部門(mén)法。在刑事訴訟中，“尊重與保障人權(quán)”首先要求保護(hù)當(dāng)事人即被告人與被害人的合法權(quán)益。因?yàn)椤霸谒痉ㄖ贫戎?，每一個(gè)充滿(mǎn)活力的個(gè)體的共有的利益，一個(gè)旨在保護(hù)個(gè)人應(yīng)得利益的忠實(shí)的判決是確保一個(gè)法律制度行之有效的前提”。10除了在訴訟過(guò)程中享有被人道地尊重與對(duì)待的程序性權(quán)利之外，被告人實(shí)體性權(quán)利最大的表現(xiàn)就在于獲得一個(gè)與其犯罪行為與悔罪表現(xiàn)相適應(yīng)的公平的判決。而被害人的最大人權(quán)則體現(xiàn)在實(shí)施犯罪行為的人被正確、及時(shí)地追訴與懲罰以及獲得相應(yīng)的物質(zhì)與精神損害賠償。然而，“先刑后民”的附帶民事訴訟程序設(shè)置沒(méi)有切實(shí)從被告人與被害人的實(shí)際需求出發(fā)，可能使被告人與被害人的上述人權(quán)均得不到真正維護(hù)，難以充分體現(xiàn)“尊重與保障人權(quán)”的實(shí)質(zhì)要求。

再次，構(gòu)建“先民后刑”的刑事附帶民事訴訟程序是平衡公權(quán)與私權(quán)沖突的要求。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)形成了國(guó)家本位、義務(wù)本位的文化傳統(tǒng)。國(guó)家利益、公共利益擁有牢固的話(huà)語(yǔ)霸權(quán)，公民個(gè)人的利益長(zhǎng)期處于退讓和萎縮的境地。11我國(guó)“先刑后民”附帶民事訴訟程序的設(shè)置充分體現(xiàn)了這一點(diǎn)。因?yàn)?，通過(guò)刑事訴訟程序?qū)Ρ桓嫒说男淌仑?zé)任進(jìn)行追究與判定滿(mǎn)足的是國(guó)家刑罰權(quán)，而附帶民事訴訟程序則解決被害人的民事賠償問(wèn)題，旨在實(shí)現(xiàn)被害人的私權(quán)。在這兩種權(quán)力（利）實(shí)現(xiàn)的過(guò)程中，國(guó)家公權(quán)力的保障顯然占據(jù)主導(dǎo)地位。這表現(xiàn)在，國(guó)家刑罰權(quán)不論在任何時(shí)候、任何情況下均可以得到實(shí)現(xiàn)，而被害人私權(quán)利的實(shí)現(xiàn)則是一個(gè)變量，取決于各種可變的因素。然而，需要注意的是，被害人是被犯罪行為直接侵犯的人，其對(duì)于犯罪有著原生的、第一位的追訴權(quán)利以及對(duì)于損害的求償權(quán)利，該權(quán)利應(yīng)當(dāng)隨著國(guó)家對(duì)犯罪追訴權(quán)的代位行使受到更充分的保障而不是削弱。否則，國(guó)家對(duì)犯罪的公訴在被害人保護(hù)層面就失去了意義。但我國(guó)在附帶民事訴訟這個(gè)最能凸顯對(duì)被害人權(quán)利保障的程序上，未能使被害人的權(quán)益得到充分的維護(hù)，也未能使公權(quán)與私權(quán)得到較好的平衡。

最后，構(gòu)建“先民后刑”的刑事附帶民事訴訟程序是為了避免更多社會(huì)問(wèn)題的產(chǎn)生。除了上述對(duì)于被害人與被告人造成的不良影響外，“先刑后民”的刑事附帶民事訴訟程序在實(shí)踐中也造成了嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題。這主要是指被害人由于未能獲得與其遭受的損害相應(yīng)的賠償導(dǎo)致其正常生活受到消極影響，由此產(chǎn)生對(duì)于司法、社會(huì)、被告人的不滿(mǎn)情緒，并通過(guò)各種方式發(fā)泄出來(lái)，不僅增加了程序的不安定因素，影響社會(huì)穩(wěn)定，也消耗了國(guó)家與社會(huì)為消除這些不滿(mǎn)而付出的各種成本，浪費(fèi)了寶貴的司法資源。而被告人則可能考慮到民事責(zé)任的承擔(dān)對(duì)其刑事責(zé)任的判定不能起到確定的正面作用，消極、懈怠地承擔(dān)對(duì)被害人的民事賠償責(zé)任，甚至為躲避民事賠償責(zé)任而轉(zhuǎn)移、隱藏、變賣(mài)財(cái)產(chǎn)，也增加了國(guó)家為防止被告人上述這些行為而采取各種保全措施的成本。同時(shí)，由于不能獲得在量刑方面的從輕處罰，有些被告人有能力支付賠償而拒不承擔(dān)責(zé)任，這不僅加劇了被告人與被害人之間的對(duì)立情緒，還加大了刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)對(duì)被告人執(zhí)行刑罰的改造成本。這些問(wèn)題的存在嚴(yán)重影響了社會(huì)穩(wěn)定與國(guó)家秩序，而“法律安寧的建立比任何訴訟改革都更為重要”。12

（二）構(gòu)建“先民后刑”刑事附帶民事訴訟程序的可行性

一是對(duì)刑事訴訟目的的重新認(rèn)識(shí)。在訴訟產(chǎn)生之初，沒(méi)有嚴(yán)格的訴訟類(lèi)型的區(qū)分，所有的訴訟均以有效解決糾紛為目的。后來(lái)，由于國(guó)家對(duì)犯罪行為認(rèn)識(shí)的逐步深化以及國(guó)家職能的進(jìn)一步完善，刑事訴訟的目的被界定為懲罰犯罪（或曰控制犯罪）與保障人權(quán)兩個(gè)方面。13這一理論界定應(yīng)當(dāng)說(shuō)是有進(jìn)步意義的，因?yàn)槠潢P(guān)注到了刑事訴訟因何產(chǎn)生，作用為何的問(wèn)題。但其中也存在明顯的不足，即忽視了刑事訴訟作為訴訟的一種，其應(yīng)當(dāng)肩負(fù)的解決糾紛的重大責(zé)任。日本法學(xué)家棚瀨孝雄指出：“審判制度的首要任務(wù)就是糾紛的解決?！薄叭绻豢紤]司法制度的作用在于通過(guò)解決具體的糾紛來(lái)維護(hù)一般規(guī)范秩序，并以此促進(jìn)大量的糾紛得到自發(fā)的解決，要想恰當(dāng)?shù)卦u(píng)介它的功能是不可能的?！?4這清楚地表明，訴訟最本質(zhì)的目的應(yīng)當(dāng)是“定紛止?fàn)帯?。只有妥善解決了爭(zhēng)議雙方的紛爭(zhēng)，懲罰犯罪與保障人權(quán)的價(jià)值目標(biāo)才有實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。傳統(tǒng)的刑事附帶民事訴訟過(guò)分強(qiáng)調(diào)刑事責(zé)任的承擔(dān)，對(duì)民事責(zé)任部分重視不足，即便恰當(dāng)追究了被告人的刑事責(zé)任，由于民事賠償結(jié)果無(wú)法滿(mǎn)足被害人，糾紛依然存在，被害人仍然會(huì)通過(guò)各種途徑申訴、上訪，造成了嚴(yán)重的社會(huì)隱患。“先民后刑”的附帶民事訴訟程序設(shè)計(jì)正好迎合了刑事訴訟解決糾紛的本質(zhì)需求。因?yàn)樾淌略V訟中的糾紛不僅發(fā)生于國(guó)家與被告人之間，更發(fā)生于被告人與被害人之間。國(guó)家與被告人之間糾紛的解決主要表現(xiàn)為對(duì)被告人刑事責(zé)任的追究，而被告人與被害人之間糾紛的解決更多的是通過(guò)被告人民事賠償責(zé)任的承擔(dān)。因而，從有效化解被告人與被害人糾紛解決的層面，國(guó)家應(yīng)當(dāng)更為重視被告人民事賠償責(zé)任的承擔(dān)及其效果?！跋让窈笮獭钡母綆袷略V訟程序?qū)⒂兄诒桓嫒伺c被害人之間糾紛的有效解決，從而使法院對(duì)于被告人責(zé)任的判定更能為當(dāng)事人雙方所接受，更好地實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障與懲罰犯罪的價(jià)值目標(biāo)。

二是刑事和解程序的正式入法。此次刑事訴訟法修改的一大亮點(diǎn)就是在第五編“特別程序”中增設(shè)了“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”，這是對(duì)司法實(shí)踐部門(mén)長(zhǎng)期探索的“刑事和解制度”的立法總結(jié)。根據(jù)《修正案》第277條的規(guī)定，“因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒以下刑罰的”以及“除瀆職犯罪的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過(guò)失犯罪案件”可以采用“犯罪嫌疑人、被告人真誠(chéng)悔罪，通過(guò)向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解”的方式進(jìn)行處理?！缎拚浮返?79條還規(guī)定，和解后對(duì)于被告人刑事責(zé)任的處理應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“從寬”原則，即“對(duì)于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處罰”。此條規(guī)定的主旨顯然就是先解決被告人的民事責(zé)任問(wèn)題，然后再在民事責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)上對(duì)被告人的刑事責(zé)任進(jìn)行寬緩化的處理。盡管這里堅(jiān)持的仍然是“只有輕罪和過(guò)失犯罪才能適用刑事和解程序”的原則，體現(xiàn)出立法者對(duì)于采用和解方式處理刑事案件的審慎態(tài)度，但實(shí)際上，一些重大刑事案件的被害人遭受了更嚴(yán)重的物質(zhì)與精神損害，與輕罪案件的被害人相比，其具有更為強(qiáng)烈的獲得賠償?shù)脑V求，然而卻無(wú)法通過(guò)法律規(guī)定的刑事和解程序獲得相應(yīng)的賠償，被告人也無(wú)足夠的積極性對(duì)被害人進(jìn)行賠償，這豈不是自相矛盾？難道在這些案件中被告人刑事責(zé)任的充分實(shí)現(xiàn)就可以完全替代對(duì)被害人的民事賠償責(zé)任，更能充分實(shí)現(xiàn)刑罰的功能？因而，刑事和解程序只能適用于一些輕罪案件中的現(xiàn)狀，實(shí)際上打消了一些案件中被告人對(duì)被害人主動(dòng)進(jìn)行民事賠償?shù)哪铑^，因?yàn)檫@樣做對(duì)其刑事責(zé)任的承擔(dān)沒(méi)有可預(yù)見(jiàn)的益處。不過(guò)，刑事和解程序?qū)τ谳p罪案件與過(guò)失犯罪案件采取的先民后刑的處理做法可以為普通刑事案件的訴訟程序提供借鑒與參考價(jià)值。

三是“先民后刑”的司法實(shí)踐。在實(shí)踐中，在刑事附帶民事訴訟案件的訴訟程序上，往往是案件還沒(méi)有審理之前，法官就會(huì)要求被害人及其代理人與被告人及其辯護(hù)律師就民事賠償部分進(jìn)行多次庭前調(diào)解，甚至不斷催促被告人履行其所承諾的民事責(zé)任。而被告人有的抱著試試看的態(tài)度，與被害人在民事賠償方面達(dá)成了協(xié)議，有的根本不予理會(huì)。不過(guò)，一般法官都會(huì)根據(jù)被告人的先行賠付情況，對(duì)被告人的量刑幅度進(jìn)行不同程度的減輕。但是否減輕與在何種程度上減輕法律均未明確，完全屬于法官的自由裁量范圍。因而，有的被告人盡管有支付能力，但不敢確定提前賠償為其帶來(lái)的訴訟利益，堅(jiān)決不予賠付，結(jié)果就是法官對(duì)被告人的刑事責(zé)任進(jìn)行了較高的判定，而對(duì)于被害人民事賠償部分的判決就會(huì)變成一紙空文了。由此可見(jiàn)，法官在附帶民事案件的處理上，出于被害人權(quán)益保障的考量，大都奉行了“先民后刑”的做法，但由于法律規(guī)定的缺失導(dǎo)致此種做法沒(méi)有制度化和規(guī)范化，也沒(méi)有獲得被告人的支持與配合。因而，亟需法律的進(jìn)一步落實(shí)與完善。

三、“先民后刑”刑事附帶民事訴訟程序的具體構(gòu)建

筆者意在構(gòu)建的“先民后刑”的附帶民事訴訟程序，是指在被告人認(rèn)罪且現(xiàn)有證據(jù)表明其行為確實(shí)構(gòu)成犯罪的前提下，先進(jìn)行被告人民事責(zé)任的處理，在被告人民事責(zé)任是否存在、存在范圍及是否履行、履行程度的基礎(chǔ)上，再對(duì)被告人的刑事責(zé)任（主要是量刑）進(jìn)行判定的訴訟程序。因?yàn)楸桓嫒瞬徽J(rèn)罪或者法官不能確認(rèn)被告人有罪，一方面可能因?yàn)槠湫袨榇_實(shí)不構(gòu)成犯罪，不存在刑事責(zé)任承擔(dān)的問(wèn)題，如果需要承擔(dān)民事責(zé)任，直接通過(guò)民事訴訟程序進(jìn)行處理即可，無(wú)所謂“后刑”；另一方面可能是被告人的行為構(gòu)成犯罪但其不認(rèn)罪，這在某種程度上也反映了被告人不愿對(duì)被害人的損失進(jìn)行賠償?shù)闹饔^意愿，民事訴訟程序的先行則失去了應(yīng)有的意義。也就是說(shuō)，只有在控辯雙方對(duì)被告人的行為構(gòu)成犯罪達(dá)成一致意見(jiàn)后才可能適用“先民后刑”的附帶民事訴訟程序。

在構(gòu)建“先民后刑”附帶民事訴訟程序之前，應(yīng)當(dāng)在理論上厘清一個(gè)問(wèn)題，即由于“先民后刑”的訴訟程序強(qiáng)調(diào)在判定被告人的行為構(gòu)成犯罪的前提下，先行解決被告人對(duì)被害人的民事賠償責(zé)任，再在此基礎(chǔ)上進(jìn)行刑事責(zé)任的判定，可能會(huì)引發(fā)被告人“賠錢(qián)減刑”導(dǎo)致“司法不公正”的爭(zhēng)議。15筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以全面的、社會(huì)的眼光而不是僅僅局限于刑事訴訟的視角來(lái)看待多元利益與司法公正的問(wèn)題。刑事訴訟中存在包括國(guó)家利益、社會(huì)利益、被告人利益、被害人利益等多元化的利益，各種利益之間能夠有效的協(xié)調(diào)與平衡是最大的公正。如果訴訟程序僅能實(shí)現(xiàn)一個(gè)主體或者一個(gè)方面的利益，而不能有效地兼顧其他方面的利益，從其他主體的角度而言，該訴訟程序并未能充分體現(xiàn)公正的要求。從全面參與程序與達(dá)成一個(gè)各方合意的訴訟結(jié)果來(lái)看，“先民后刑”的附帶民事訴訟程序顯然較好地突出了被害人與被告人的訴訟主體地位，使他們能夠在一定程度上掌控自己的命運(yùn)，有助于程序公正與實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)。更何況，國(guó)家公權(quán)力在“先民后刑”的附帶民事訴訟程序中并未缺席，在被告人承擔(dān)民事責(zé)任后，國(guó)家的刑罰權(quán)仍然會(huì)發(fā)揮作用，懲罰犯罪的目標(biāo)仍然會(huì)得到實(shí)現(xiàn)。這里可能出現(xiàn)的問(wèn)題是經(jīng)濟(jì)狀況不同的被告人由于賠付能力的差異而導(dǎo)致不同的量刑結(jié)果，從而導(dǎo)致同罪不同罰的不公正的處理結(jié)果。關(guān)于此點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到“法律無(wú)法以一種完美無(wú)缺的公平方法來(lái)適用于一切情況”。16任何制度和程序都是利弊的結(jié)合體，考察一個(gè)制度或程序是否公正的因素一方面是所遵循的價(jià)值目標(biāo)，另一方面則是利弊相權(quán)的最終結(jié)果。更何況，“犯罪是一個(gè)多方面的社會(huì)問(wèn)題，對(duì)它的懲罰方式也并不總是最適當(dāng)?shù)摹Ｖ劣趯?duì)犯罪人來(lái)說(shuō)，更為采取的常常是而且也許總是以非刑罰的方式”。17如果為了單方面追求同罪同罰的處理結(jié)果，而可能導(dǎo)致部分能夠得到賠償?shù)谋缓θ瞬荒艿玫奖桓嫒说馁r償也不能算是公正。二者相比，被害人權(quán)益的保護(hù)更為迫切、現(xiàn)實(shí)和重要。至于同罪不同罰可能帶來(lái)的不公正，可以通過(guò)嚴(yán)格控制量刑幅度，最大限度地減少可能帶來(lái)的負(fù)面影響。

（一）適用的階段

由于民事訴訟在案件進(jìn)入審判階段后才能正式成立，因而只有在審判階段才能適用“先民后刑”的附帶民事訴訟程序。偵查和起訴階段的主要任務(wù)在于犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的查明、相關(guān)證據(jù)的收集以及起訴利益的判斷，但這并不意味著在偵查和起訴階段，犯罪嫌疑人不能與被害人之間就民事責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題進(jìn)行協(xié)商。相反，在實(shí)踐中，為了更好地修復(fù)犯罪嫌疑人與被害人之間的關(guān)系，犯罪嫌疑人積極賠償被害人損失的做法通常是得到鼓勵(lì)的。《修正案》第277條規(guī)定對(duì)于特定范圍的刑事案件，可以在當(dāng)事人和解的前提下，公檢法三機(jī)關(guān)根據(jù)案件的不同情況與所在階段做出從寬的處理決定。這些做法實(shí)際上為在審判階段對(duì)于附帶民事部分的先行審理提供了良好的基礎(chǔ)與前提條件。

（二）訴訟程序

《修正案》新增了第193條規(guī)定，即“法庭審理過(guò)程中，對(duì)與定罪、量刑有關(guān)的事實(shí)、證據(jù)并且可以互相辯論。”這是對(duì)法庭審理程序上的重大變革。其修改之處主要在于兩個(gè)方面。一是改變了傳統(tǒng)的“開(kāi)庭、法庭調(diào)查、法庭辯論、被告人最后陳述與評(píng)議”的法庭審理五大步驟，將法庭調(diào)查和法庭辯論的程序融合起來(lái)，控辯雙方可以針對(duì)某一證據(jù)或者事實(shí)集中、充分地進(jìn)行調(diào)查、辯論、發(fā)表意見(jiàn)，而不是像先前被人為割裂在兩個(gè)程序中分別進(jìn)行，不僅造成訴訟資源的浪費(fèi)，也導(dǎo)致法官難以準(zhǔn)確判斷證據(jù)、認(rèn)定案件事實(shí)和正確適用法律。二是吸取近幾年來(lái)法院系統(tǒng)內(nèi)部實(shí)行的量刑程序改革的成果，將“量刑”作為與“定罪”同等重要的一個(gè)方面作為法庭審理的重要內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定。這在某種程度上意味著“相對(duì)獨(dú)立的量刑程序模式”在立法層面的正式確立。上述兩個(gè)方面的變革為“先民后刑”的附帶民事訴訟程序可謂提供了良好的程序基礎(chǔ)。因?yàn)樵趯?duì)被告人定罪程序以后，量刑程序之前可以適時(shí)地導(dǎo)入附帶民事訴訟程序，即依循“定罪——附帶民事訴訟——量刑”的建構(gòu)思路。這是由于定罪程序結(jié)束以后，被告人是否有罪被判定，解決了附帶民事訴訟程序的前提問(wèn)題。而附帶民事訴訟程序中對(duì)被告人民事責(zé)任的承擔(dān)則可能對(duì)被告人的量刑產(chǎn)生影響，在附帶民事訴訟程序中對(duì)被告人民事責(zé)任問(wèn)題的解決及其程度，將使得法官在后繼的量刑程序中對(duì)被告人的量刑更趨合理與公正。

（三）與刑事和解程序的融合問(wèn)題

“先民后刑”的附帶民事訴訟程序存在一個(gè)與《修正案》第五編第二章規(guī)定的“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”相銜接的問(wèn)題。對(duì)于《修正案》第277條規(guī)定對(duì)于可能判處三年以下有期徒刑的故意犯罪或者可能判處七年有期徒刑的除瀆職犯罪以外的過(guò)失犯罪案件可以適用和解，其前提條件是被告人真誠(chéng)悔罪、積極賠償損失、賠禮道歉并能取得被害人諒解，被害人自愿和解。因此，在此種案件中，民事部分的處理對(duì)于被告人刑事責(zé)任的承擔(dān)具有關(guān)鍵性的作用，因而，法庭審理此部分案件，“先民后刑”的訴訟程序應(yīng)當(dāng)與刑事和解程序很好地融合起來(lái)。首由法官對(duì)被告人的認(rèn)罪與被告人的行為構(gòu)成犯罪進(jìn)行審查與判斷，在被告人認(rèn)罪的自愿性與被告人行為構(gòu)成犯罪的確定性均能得到確認(rèn)的基礎(chǔ)上，由法官適用民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定對(duì)民事部分先行處理，被害人及其訴訟代理人、被告人及其辯護(hù)人在法官的主持下就被害人的物質(zhì)損失或者其他方面的損失進(jìn)行辯論與和解。在被害人與被告人就民事責(zé)任承擔(dān)的范圍與方式達(dá)成一致意見(jiàn)后，再由控辯雙方對(duì)被告人的刑事責(zé)任（主要是量刑問(wèn)題）進(jìn)行法庭調(diào)查和法庭辯論。法官在此基礎(chǔ)上最終對(duì)被告人的刑事責(zé)任的范圍與幅度作出判定?？梢哉f(shuō)，“先民后刑”的訴訟程序設(shè)計(jì)正好迎合了刑事和解制度中先行解決民事責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題的需要，通過(guò)被告人與被害人和解的方式取得較為輕緩的量刑處理結(jié)果，因而是使刑事和解在實(shí)踐中切實(shí)發(fā)揮作用的重要配套程序。

此外，對(duì)于不屬于刑事和解范圍的案件，為了使被害人權(quán)益能夠得到較好的維護(hù)，減輕民事部分執(zhí)行的壓力，仍然可以考慮適用“先民后刑”的附帶民事訴訟程序。但該程序要堅(jiān)持被告人認(rèn)罪以及被告人與被害人自愿適用的前提條件。對(duì)于符合上述兩個(gè)條件的非刑事和解范圍的案件，法官在確認(rèn)被告人認(rèn)罪以及被告人與被害人雙方自愿的前提下，可以將民事部分的處理提前進(jìn)行。至于民事部分的處理對(duì)于被告人刑事責(zé)任的承擔(dān)所帶來(lái)的影響，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)全案情況綜合進(jìn)行考慮，并參照刑事和解案件從寬處理，但從寬的幅度應(yīng)當(dāng)有所限制。如果被告人不認(rèn)罪或者被告人與被害人有一方不愿適用該程序，則可能導(dǎo)致民事部分的先行處理沒(méi)有依據(jù)或者不能達(dá)到預(yù)期的效果，民事訴訟程序的前置缺乏應(yīng)有的意義，即仍然只適用普通的“先刑后民”的附帶民事訴訟程序。

（四）證據(jù)的適用

證據(jù)是訴訟的關(guān)鍵，附帶民事訴訟程序也不例外。在證據(jù)的適用上，這里主要存在兩方面的問(wèn)題：一是不同程序中的證明對(duì)象與證據(jù)表現(xiàn)形式；二是不同程序的證明標(biāo)準(zhǔn)。在定罪程序中，“定罪”毫無(wú)疑問(wèn)是該程序的惟一證明對(duì)象。由于“先民后刑”的附帶民事訴訟程序的前提條件是被告人認(rèn)罪，因而，被告人的有罪供述是定罪程序中重要的證據(jù)類(lèi)型。但為了避免被告人沒(méi)有犯罪事實(shí)卻違心認(rèn)罪的情況出現(xiàn)，法官應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持《修正案》第53條“只有被告人供述、沒(méi)有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰”的規(guī)定，認(rèn)定被告人有罪不能僅憑被告人的有罪供述，必須有其他類(lèi)型的證據(jù)如被害人陳述、證人證言、物證等進(jìn)行證明。并且，此種對(duì)于被告人是否有罪問(wèn)題的證明要達(dá)到“事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”的要求。這既是對(duì)被告人合法權(quán)益的保障，也是避免冤假錯(cuò)案的重要舉措。在附帶民事訴訟程序中，由于其本質(zhì)仍然是民事訴訟程序，應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，遵循平等原則、處分原則與調(diào)解原則對(duì)被告人民事責(zé)任承擔(dān)的問(wèn)題作出處理。被害人遭受的損失及其程度以及被告人的責(zé)任范圍是該程序主要的證明對(duì)象。證據(jù)類(lèi)型主要有被害人的傷情鑒定意見(jiàn)、醫(yī)院的診療與護(hù)理費(fèi)用清單、誤工收入與相關(guān)的費(fèi)用材料，等等。證明標(biāo)準(zhǔn)則采取“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”的民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)。而在后續(xù)的量刑程序中，則要根據(jù)前面兩個(gè)程序中的結(jié)論對(duì)被告人的量刑種類(lèi)與幅度進(jìn)行準(zhǔn)確的判斷與適用。在此程序中，犯罪的情節(jié)、犯罪的社會(huì)危害性大小、犯罪的后果、被告人的一貫表現(xiàn)以及賠償損失情況、被害人的態(tài)度、所在社區(qū)的意見(jiàn)等均是影響被告人量刑結(jié)果的重要因素。在證明標(biāo)準(zhǔn)上，量刑程序的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該低于定罪的證明標(biāo)準(zhǔn)，高度蓋然性就已足夠。法院可以根據(jù)案件的具體情況來(lái)裁量決定量刑情節(jié)的證明程度。對(duì)被告人從重量刑的事實(shí)證明標(biāo)準(zhǔn)，一般要求較高的證明標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)于被告人從輕量刑事實(shí)的證明，達(dá)到優(yōu)勢(shì)證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)即可。

（五）賠償范圍

《修正案》第99條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在行使訴訟過(guò)程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟?！贝颂幯匾u了1979年與1996年刑事訴訟法對(duì)附帶民事訴訟只限于“物質(zhì)損失賠償”而不包括“精神損害賠償”的做法。對(duì)于在附帶民事訴訟中提出精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求，人民法院一律不予受理。而《民法通則》第120條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失?！薄肚謾?quán)責(zé)任法》第22條也規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償?！边@里的矛盾之處在于，一般民事侵權(quán)行為的被害人尚可以得到精神損害賠償，而較民事侵權(quán)行為更為嚴(yán)重的犯罪行為的被害人卻不能得到任何精神損害賠償，這不僅與被害人所遭受的損害后果的嚴(yán)重程度不相適應(yīng)，也有悖于法律的公平原則。在“先民后刑”附帶民事訴訟程序的構(gòu)建中，由于民事責(zé)任優(yōu)先于刑事責(zé)任進(jìn)行處理，而且在民事訴訟程序中，主要由被害人與被告人進(jìn)行協(xié)商，如果被告人愿意對(duì)被害人的精神損害予以賠償，法官應(yīng)當(dāng)給予支持。但如果在民事責(zé)任的承擔(dān)上，被告人堅(jiān)決不愿對(duì)被害人的精神損害進(jìn)行賠償，法官應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)法律，不能對(duì)此部分進(jìn)行判決。如此，在“先民后刑”的附帶民事訴訟程序中，被害人與被告人的程序主體地位凸顯，被告人在是否給予被害人精神損害賠償問(wèn)題上享有較大的決定權(quán)，被害人也可以在損失賠償方面獲得較為確定與廣泛的利益，從而可以避開(kāi)附帶民事訴訟程序不支持精神損害賠償?shù)姆梢?guī)定，更好地維護(hù)被害人的合法權(quán)益，修復(fù)被害人與被告人之間的關(guān)系。

（六）財(cái)產(chǎn)保全

《修正案》第100條新增了“人民法院在必要的時(shí)候，可以采取保全措施”的規(guī)定，即附帶民事訴訟原告人或者人民檢察院可以申請(qǐng)人民法院采取查封、扣押和凍結(jié)被告人財(cái)產(chǎn)等措施。財(cái)產(chǎn)保全措施的增設(shè)對(duì)于有效預(yù)防與控制犯罪嫌疑人、被告人轉(zhuǎn)移、隱匿、變賣(mài)財(cái)產(chǎn)以及在一定程度上保障被告人對(duì)被害人承擔(dān)民事責(zé)任是有積極意義的。為了更好地發(fā)揮其作用，人民法院的此種保全措施不應(yīng)當(dāng)僅在審判階段才使用。因?yàn)榘凑彰袷略V訟法的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)保全除了訴中財(cái)產(chǎn)保全以外還存在訴前財(cái)產(chǎn)保全，在案件的偵查、起訴或者審判階段，只要被害人或檢察院提出財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)，人民法院均應(yīng)予以準(zhǔn)許。

（七）民事責(zé)任對(duì)于刑事責(zé)任的影響及其程度

“先民后刑”附帶民事訴訟程序的設(shè)計(jì)最主要的一種思路就是，將被告人的民事責(zé)任承擔(dān)與刑事責(zé)任承擔(dān)融為一體，充分發(fā)揮被告人與被害人的訴訟主體地位，通過(guò)被告人民事責(zé)任的承擔(dān)對(duì)其刑事責(zé)任負(fù)擔(dān)產(chǎn)生一定的影響。如果被告人在民事訴訟程序中對(duì)被害人的損失進(jìn)行了賠償，則在后續(xù)的量刑程序中，視相應(yīng)的情況對(duì)被告人的刑事責(zé)任予以不同程度的減輕。法律應(yīng)當(dāng)對(duì)此予以明確。一個(gè)基本原則是被告人的罪名不會(huì)因民事責(zé)任承擔(dān)而受到任何影響，即罪名不應(yīng)有所改變或減輕。但是法官可以根據(jù)被告人承擔(dān)并履行民事責(zé)任的程度，對(duì)被告人的量刑作出五分之一到三分之一的減輕。此做法不僅能使被害人的合法權(quán)益得到較為全面的保障，也使國(guó)家的刑罰權(quán)能夠得到較好的體現(xiàn)，還可以在最大限度上減輕“同罪不同罰”對(duì)司法公正的沖擊。盡管“先民后刑”的附帶民事訴訟程序可能存在一些負(fù)面影響，但在被害人權(quán)利保障與社會(huì)的和諧穩(wěn)定越來(lái)越受到關(guān)注與重視，多元利益格局已然形成以及對(duì)多元利益的調(diào)適與平衡成為法律主要使命的現(xiàn)代社會(huì)，此做法可能不失為附帶民事訴訟制度改革相對(duì)理性的一種選擇。

注：

1、3、12謝佑平、江涌：《質(zhì)疑與廢止：刑事附帶民事訴訟》，《法學(xué)論壇》2006年第2期。

2奚瑋：《刑民合一抑或刑民分審——刑事附帶民事訴訟制度評(píng)析》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第6期。

4[美]羅斯科·龐德：《通過(guò)法律的社會(huì)控制——法律的任務(wù)》，沈宗靈、董世忠譯，商務(wù)印書(shū)館1984年版，第42頁(yè)。

5該《規(guī)定》第4條規(guī)定：“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮?！钡?條規(guī)定：“犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被追繳、退賠的情況依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可作為量刑情節(jié)予以考慮。”

6田思源：《犯罪被害人的權(quán)利救濟(jì)》，法律出版社2008年版，第101頁(yè)。

7傅劍峰：《最高檢力推被害人補(bǔ)償立法——百萬(wàn)人亟待國(guó)家救助》，《南方周末》2007年1月18日，第4版。

8、12[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版，第2頁(yè)，第129頁(yè)。

9李步云：《論人權(quán)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2010年版，第62頁(yè)。

10[美]羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高學(xué)原譯，法律出版社2001年版，第76頁(yè)。

13宋英輝：《刑事訴訟目的論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1995年版，第84頁(yè)。

14[日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第1頁(yè)、第27頁(yè)。

15ht tp://news.sohu.com/20070205/n248038258.shtml，2012年6月24日訪問(wèn)。

16[英]彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會(huì)的法律價(jià)值》，王獻(xiàn)平譯，中國(guó)法制出版社2004年版，第133頁(yè)。

17[美]M.P.戈?duì)柖。骸斗烧軐W(xué)》，齊海濱譯，三聯(lián)書(shū)店1987年版，第188頁(yè)。

（責(zé)任編輯：石泉）

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A

1005-9512（2012）11-0139-10

劉少軍，安徽大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

*本文系國(guó)家社科基金一般項(xiàng)目“民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則的程序保障機(jī)制研究”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：11BFX029)與安徽大學(xué)“211工程”三期學(xué)術(shù)創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)建設(shè)項(xiàng)目“寬嚴(yán)相濟(jì)視野下中國(guó)刑事法律制度研究”（項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：SKTD002B)的研究成果。