楊利雅

（遼寧工程技術大學 公共管理與法學院，遼寧 阜新 123000）

國際私法的法典化是幾輩國際私法人共同的夢想和期盼。也許這份禮物太厚重，以至于現(xiàn)在我們還沒有把它打開①。當這份禮物即將開啟之時，卻又覺得太匆忙，尚有太多的工作沒有完成。一部法典的完成必先確定的是其要調(diào)整的社會關系以及其與現(xiàn)有法律體系的和諧。一國的國內(nèi)立法必然要找到其正確的準入程序、法律定位及運作規(guī)則等問題。在所有的這些問題的關鍵在于如何處理其與憲法——這一根本大法之間的關系。每每談及國際私法，特別是其核心的沖突法與憲法的關系的時候，很多人選擇的是回避。而談到兩者的利益訴求的時候，往往更多的人想到的是分而治之：市民社會和政治國家是兩個不可逾越的社會范疇，兩者有不同的運行規(guī)則和制約機制，就像是兩條平行線。民法是市民社會的第一法，而憲法是政治國家的第一法。當然作為調(diào)整涉外民商事法律關系的國際私法作為民法的派生體系當然在私法的體系中運行，并受其規(guī)律制約。其與政治國家及其規(guī)律最高法律體現(xiàn)者的憲法的關系應當是疏離的。即使在法律客觀規(guī)律的相似性的角度上出發(fā)，以及從政治思想范疇的領域出發(fā)，也往往存在的就是相互的影響問題。這種觀念和意識模式的存在實際上在很大程度上阻礙了沖突法的進一步、科學的發(fā)展。

一、沖突法的內(nèi)國性

由于歷史的原因，我們這一學科在歐洲和美國被命以不同的名字。“國際私法”這一名稱最早由美國人斯托里（1834年《沖突法評論》）提出，卻在歐洲廣泛使用；“沖突法”一詞被歐洲人胡伯（1689年《論各國各種法律的沖突》）采用，卻在美國廣為流行。每一術語都反映了對這一學科不同本質(zhì)和作用的認識，盡管沒有一個是完全精確的。

沖突法性質(zhì)向來有國內(nèi)法和國際法兩種主張，對這一問題的不同回答決定著沖突法的國家主義、國際主義取向抑或何者為第一性的問題。“直到18世紀末以前，沖突法被認為是普遍有效，超國家的。人們也不用去探討沖突法的國內(nèi)性或國際性。18、19世紀世界范圍內(nèi)的國際私法立法活動使得國際私法的屬地性或國家性傾向越來越明顯”[1]。20世紀以來，外國學者對沖突法性質(zhì)的研究大都偏向國家主義之時，與之相反，我國學者對沖突法性質(zhì)的認識卻偏向于國際主義。也有學者主張，在社會發(fā)展的不同時期，法律選擇的不同方法，決定著沖突法“國家”或“國際”導向的不同。國際論者的主張基于以下幾個原因：國際私法的調(diào)整對象是國際民商事法律關系；存在超乎于國家之外的法律理念。持國家主義觀點的人，相對來講實證一些。認為沖突法主要是一國制定的，當然是這個國家的國內(nèi)法，并在其領域內(nèi)具有效力。

我們首先看國際主義者提出的第一個理由，沖突法的調(diào)整對象是“國際民商事關系”。沖突法的調(diào)整對象是“國際”民商事關系還是“涉外”民商事關系？有一點是毋庸置疑的——沖突法迄今為止大多由內(nèi)國制定的。雖然隨著歐洲一體化進程的不斷深化，特別是羅馬公約Ⅰ、Ⅱ的制訂完成，似乎有一種世界立法的傾向。但，無論是歐盟立法還是北美自由貿(mào)易區(qū)的沖突法立法，都是區(qū)域性的，遠遠不能稱其為國際立法。“‘國際’一詞表示案件發(fā)生在國際的范圍內(nèi)，也就是說具有國際（或跨國）的性質(zhì)。但是，這一詞也會誤導一些初學者認為這個法律的一些分支源于超國家的淵源。盡管現(xiàn)實不是這樣的。除了少數(shù)通過的實體的或沖突的規(guī)則，避免或解決沖突案件的國際條約，國際法對其很少加以限制或者指導”[2]。這在某種程度上完全可以說明，沖突法是“國內(nèi)”的。而且事實上任何一個主權國家在“能力”或“資格”上都無權為世界立法。有些國家在闡釋沖突法調(diào)整對象的涉外性時使用了“國際”字樣，但在實際的適用中并非將所有“國際民商事案件”都置于自己的管轄下。對于純粹的、不具有“涉外”因素的“國際”案件是不予受理適用的。退一步說，即使其受理了，最終裁決也很難得到其他具有管轄權國家的承認和執(zhí)行。當然“考慮到隨著我國改革開放政策的進一步深入實施，隨著我國社會、政治、經(jīng)濟、文化等各個方面與國際社會的進一步融合，我們有必要站在整個國際社會的角度，而不僅僅是我們一個國家的角度，即應該從更加全面和長遠的角度，來考慮我國及其國民在國際民商事交往中的整體利益和長遠利益”[3]。我們探討的是沖突法的調(diào)整對象，而不是沖突法的立法理念。沖突法的立法理念當然要考慮到其國際因素。在我們現(xiàn)在的時代，任何一個國家如果將自己剝離出世界經(jīng)濟體系，單獨進行經(jīng)濟發(fā)展、經(jīng)濟建設，拒絕交往，那無疑選擇了停滯甚至是死亡?，F(xiàn)今世界上任何一個國家立法，不僅僅是沖突法立法，即使是民商法甚至是刑事、行政立法也都會考慮到國際因素，考慮到其他國家相應的制度。但是對沖突法的調(diào)整對象來說，只能是“涉外”民商事關系。這是我們選擇立足點的問題，而不是欣賞風景的角度問題?！皩τ谝粋€國際私法案件，除了涉及反致、先決問題的解決以外，所有國家的法院都只適用本國的沖突規(guī)范，而不適用外國的沖突規(guī)范。這是沖突規(guī)范和沖突法制度的邏輯起點”[4]。

沖突法本質(zhì)上是國內(nèi)法還是國際法，這是必須首先理清的一個問題。如果其為國內(nèi)法，那么對內(nèi)國法制的服從，對內(nèi)國政治、經(jīng)濟利益的實現(xiàn)必然是第一位的。在人類可查的歷史中，任何規(guī)則都是“人制”的，都是立法者意志和要求的一種體現(xiàn)。很多沖突法規(guī)則，例如“不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法”，“場所支配行為”等等，幾乎是一切國家或者是一些國家所共有的，但這些規(guī)則并非以超國家的形式體現(xiàn)出來的，相反是內(nèi)國法律體系的一部分。這些規(guī)則大體上有三種情況產(chǎn)生：“原來構成中古時代意大利法學家的超國家學說的規(guī)則中的一部分仍在全世界保持它們的效力；若干規(guī)則，由于一些國家自愿采取，已成為它們所共有的法律②；最后，若干國際私法規(guī)則，由于訂立國際公約的結(jié)果，已成為幾國所共有的規(guī)則”[5]。作為內(nèi)國法存在的沖突法，在立法目的、立法理念以及制度設計上必須符合這一國家法律秩序的要求。首先，在法律效力等級上來說，必須服從憲法的規(guī)制，不能與憲法原則相違背，這是在若干國家沖突法適用中已經(jīng)體現(xiàn)了的③。其次，沖突法必須與內(nèi)國其他法律、特別是實體法相和諧，這是法律體系的內(nèi)在要求。這包括法律理念一致以及法律概念一致等。再次，必須體現(xiàn)國家政策。沖突法調(diào)整的是涉外民商事關系也就必然要體現(xiàn)國家的對外政策。

“國家之間交往必然形成包括國際民事關系在內(nèi)的各種國際關系，不同的國際關系需要不同的法律部門來調(diào)整，在這一過程中，總有一個獨立的法律部門要應運而生，不管她的名稱是“沖突法”，還是“國際私法”，抑或是別的什么法。也就是說，國際私法本來就是為了調(diào)整國際關系中的國際民事關系而產(chǎn)生的”[6]。這個對于沖突法的理解有著原則性的錯誤。這種描述方式很容易讓人理解成沖突法是“國家”之間交往的產(chǎn)物，國家是沖突法的主體，國際民商事關系是國際關系的一種。但事實上是，沖突法最典型的主體是自然人和法人，這也是學者將其界定為私法的重要原因。國際關系有其獨立的運行規(guī)則，“國際公法并不含有一個在私法范圍內(nèi)‘分配權力’的原則，換句話說，并不含有對各國立法權的各自范圍加以劃分的原則”[7]。我國著名國際私法學家李雙元教授在《國際民商新秩序的理論建構》中有一段精彩論述:“從構成當今國際社會基本內(nèi)容的各種社會關系來考察，國際社會關系大體可以區(qū)分為相互獨立又相互聯(lián)系的三個層面，即國際政治關系、國際經(jīng)濟關系和國際民商關系。前兩種國際關系均是一種國家間的關系，也可以說是一種公的關系，后一種則是一種私的關系。這三個層面的國際關系在法律上分別表現(xiàn)為國際公法、國際經(jīng)濟法和國際私法，共同構成規(guī)范國際關系的國際法律體系”[8]。這種對國際私法國際性的分析是建立在對國際關系進行劃分的基礎之上的。這種國際關系的界定是非常廣義的，但是這種劃分，是欠缺理論依據(jù)的。國際政治關系，國際經(jīng)濟關系和國際民商事關系并非屬于同一層面。與國際政治關系相對的應該是國際經(jīng)濟關系及國際法律關系。與國際經(jīng)濟關系和國際民商事關系相對的，應該是國際刑事關系和國際環(huán)境關系等等。另外，對每種關系的維護，都有其特有的方式和途徑，法律只是其一且并非萬能的。近期出現(xiàn)的中美貿(mào)易摩擦，單純利用法律手段不斷進行雙反調(diào)查與報復性反調(diào)查，結(jié)果只會使情況更加惡劣。最終也是最好的解決方式只能是外交談判，達成對貿(mào)易保護主義的廢棄。在法理學意義上，劃分法律部門的標準是雙重的，首先是調(diào)整對象的不同，其次是調(diào)整方法的不同。這兩個方面是相輔相成的，并非調(diào)整對象一次定性。例如，對于經(jīng)濟法和民商法的劃分，就必須輔助于調(diào)整方法，因為兩者在調(diào)整對象上幾乎沒有差異。單純因為沖突法的調(diào)整對象是國際的或者說是跨域的民商事關系，就界定為其為國際法而非國內(nèi)法，不去探討國際法和國內(nèi)法調(diào)整手段上的差異是武斷的。國際法與國內(nèi)法最大的差異應該在規(guī)范的形成上。國際法是各個主權國家就某一或某些問題達成的意思表示一致，所以其更強調(diào)“契合性”。當其需要采取強制措施時，采用的方式往往具有間接性。內(nèi)國法由于有軍隊、法庭、警察、監(jiān)獄等國際強制力的存在，其強制性表現(xiàn)得更加明顯。對于違法行為的懲處，也以直接方式為主。沖突法從制定、適用、監(jiān)督與民法等國內(nèi)法并不存在任何差異，相對于國際公法則差異太大。

二、憲法對沖突法的規(guī)制

（一）憲法在內(nèi)國法中的地位

內(nèi)國及法院地法律利益最集中、最具權威性的體現(xiàn)——憲法?！皯椃ㄅc其他部門法不同。它調(diào)整國家生活中的基本問題，而其他法只分別調(diào)整國家生活中某一方面的問題”，“憲法是國家的根本大法，如果失去權威，立法活動就很難進行，法制建設就很難展開，法制就無從統(tǒng)一。法制統(tǒng)一要以憲法為基礎，為核心，就是一切統(tǒng)一于憲法”[9]。憲法用最簡單的筆觸架設了國家成立及運行的框架，為國家機關的存在提供了依據(jù)，為公民權利的享有給予了屏障，為部門法的衍生找到了源頭。這種架構并不僅僅表現(xiàn)憲法宣誓性的語言上，更多則為現(xiàn)實的懲罰性后果——“………一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”、“………一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。”。憲法同其他法律一樣都是對人的行為進行規(guī)制，這不僅表現(xiàn)為通過基本權利義務的規(guī)定對當事人提出行為指向，也表現(xiàn)為通過國家機關行為的限制達到對當事人權益的保護，更表現(xiàn)為對私人之間利益的干預即所謂對第三人效力④。正是基于上述原因，憲法對沖突法具有不可置疑的排他的規(guī)制效力。當然，在中國憲政的現(xiàn)實圖景中，會遭遇種種問題。這或者來源于中國沒有完成近代意義上的立憲課題或者尚未脫凈“傳統(tǒng)”的陰霾，但憲法是設置在市民社會和政治國家之間的一道屏障，維護著公法、私法二元世界的平衡，既要預防公權力對私權利的無端入侵，同時也防止私權的濫用。明確的確立憲法的這一地位，對于彰顯法律的“公平”、“公正”、“公開”無疑是有意義的。

（二）憲法對沖突法規(guī)制的方式

由于“權力”、“權利”不同的特點及價值取向，憲法及法律對其采用了不同的規(guī)制方式。前者以“制約”為主強調(diào)其必須嚴謹按照國家規(guī)定的方式和范圍行使，后者則以“放任”為主只要不超越國家設置的底線則不予干預。憲法對于內(nèi)國法律的創(chuàng)制約束甚為嚴格，任何法律都不能超越其厘定的范疇，否則無效。由于各國歷史傳統(tǒng)、政治體制等因素的不同，在沖突法中憲法對其規(guī)則的表現(xiàn)方式存在差異。第一，直接在沖突法立法中確立憲法對于沖突法的制約效力；第二，多法域國家，憲法作為調(diào)整區(qū)際法律沖突的存在；第三，憲法作為公共秩序保留條款即外國法排除的依據(jù)。

第一，具有最高法律效力的憲法。憲法是立國之本，法律的制定、實施的全過程當然不能有出其右者，這是公理。這是世界上所有國家都恪守的規(guī)則，但在沖突法立法中便直接寫入的并不多，這種現(xiàn)象的產(chǎn)生在某種程度上來源于沖突法性質(zhì)的糾結(jié)即其為國內(nèi)法抑或國際法。如其為國內(nèi)法自不必說，但是如其為國際法將其最高效力定位為憲法則會引起爭議。實踐中1986年德國沖突法修訂，便時刻以憲法為準則。例如1896年德國《民法施行法》第15條規(guī)定，“夫妻財產(chǎn)制，在結(jié)婚時夫為德國人的依德國法。如夫結(jié)婚后取得德國國籍或者夫婦為外國人但在德國有住所的，其夫妻財產(chǎn)制依結(jié)婚時夫之本國法。夫之本國法不準締結(jié)夫婦財產(chǎn)契約的，夫婦仍得締結(jié)之。”被指責為違背男女平等原則而修訂為“夫妻共同財產(chǎn)制的效力依結(jié)婚時適用于婚姻人身效力的法律。夫妻可為他們的婚姻共同財產(chǎn)制的效力選擇：（1）夫妻一方所屬國家的法律，（2）夫妻一方其慣常居住地國家的法律，或者（3）不動產(chǎn)所在地的法律?！鳖愃谱龇ㄟ€體現(xiàn)在對弱者利益的保護，當事人（例如非婚生子女與婚生子女）的法律地位平等等方面?！昂芏嗳藢H私法和實體法對立起來，認為國際私法是單純的連結(jié)規(guī)范，這種看法造成國際私法在社會價值上的貧乏；沖突法必須根據(jù)時代的需求，致力于實現(xiàn)社會政策中的價值和理念”⑤。德國憲法法院審理的著名的“西班牙人結(jié)婚案”則從另一角度體現(xiàn)了憲法對于沖突法司法過程的規(guī)制。其判決中道，“憲法第6條保護家庭的規(guī)定意味著人們有權締結(jié)婚姻，無論對于本國人還是外國人；同時，德國已加入的《歐洲人權公約》第16條第1款規(guī)定，人人有權締結(jié)婚姻，不受種族、宗教和國籍的限制。如果沖突規(guī)則的適用結(jié)果違反了憲法性的規(guī)定，理應放棄沖突規(guī)則，而直接適用憲法的相關規(guī)定”[10]。

第二，僅作為調(diào)整區(qū)際法律沖突的依據(jù)。這種法律模式最典型的代表是美國。由于采用聯(lián)邦制政體，各州讓渡自己權力的一部分權力與聯(lián)邦政府形成了中央權力，同時各州保有自己的法律體系與平等的法律地位。由于區(qū)際沖突法解決的是各州法律效力上的沖突，這與憲法似有某種異曲同工之妙?！懊绹鴽_突法與生俱來就是憲法。法律選擇問題實際上就是權利在不同州之間分配的問題，權力的分配就是憲法所要解決的事項。憲法的基本功能是將眾多政府‘單位’組織在聯(lián)邦體制下，并對每一單位的權利做出界定和限制”[11]。在美國憲法的“聯(lián)邦條款”[12]就是可以干預沖突法規(guī)則的憲法條款。由于判例是美國主要的法律淵源，法官在司法審判中的主導性很大。美國沖突法的每一次進步都離不開法官的助力。美國憲法“正當程序條款⑥”、“充分誠信條款⑦”、“特權與豁免條款⑧”、“州際商業(yè)條款⑨”以及“平等保護條款⑩”常被用作對沖突法案件審理的依據(jù)。在具體適用過程中各個條款所起的作用并不完全相同，最經(jīng)常使用的條款就是前兩個。但是這兩個條款的側(cè)重點也存在差異，前者主要保護被告?zhèn)€人的自由利益(individual liberty interest)，以免在法律適用中對被告造成不公平或武斷，即所適用的法律和被告無關或和整個訴因沒有關聯(lián)；后者則主要側(cè)重于保護州利益和鞏固美國的聯(lián)邦，促使各州形成統(tǒng)一的一個國家”[13]。

按照美國法律的思維邏輯去理解總會感覺到一種文化上的障礙，采用我們的法理就容易得多了！沖突法無論是國際的還是區(qū)際的實際上解決的就是立法管轄權的劃分問題。在國際層面由于缺乏強有力的中央集權，各國為了自己的主權和利益考慮盡可能的擴大自己的管轄范圍。正是基于這種原因，一個涉外案件在不同國家審理最終的后果差異會比較大。在區(qū)際沖突法中，這種立法管轄權的劃分在某種程度上相當于立法權限。立法權限屬于國家的根本制度，由最高權力機關制定以憲法的形式表現(xiàn)，并在一國內(nèi)的各個法域之間進行合理的分配。在多法域國家形成的過程中，往往是現(xiàn)有各“單元”法域，而后通過各種方式“單元”法域賦予一定權力形成中央權力。這樣形成的國家中，各“單元”法域的規(guī)則難免出現(xiàn)內(nèi)容上的沖突。當然，這種沖突并不僅僅表現(xiàn)在民商事關系領域，在行政以及其他國家管理過程中也都存在，更有甚者還會涉及到基本的權利義務。對于前者，憲法一般不予干預，后者則會予以明確的界定。同時，由于三權分立的存在，司法權對立法存在一定程度的制約。對于各法域之間法律適用的糾紛，如果當事人對州法院對案件的審理結(jié)果不滿意，可以上訴到中央司法機關，其裁決則為最終的結(jié)果。

第三，作為公共秩序保留的依據(jù)之一。公共秩序保留是沖突法的“安全閥”，作為排除外國法適用的依據(jù)。1986年德國《民事施行法》第6條明確規(guī)定，“如果某一外國法律的適用將導致違背德國法律基本原則，尤其與基本法發(fā)生沖突時，則不適用該外國的法律而適用德國的法律”。更多國家的立法中并未直接規(guī)定憲法是公共秩序的一種，例如我國《涉外民事關系法律適用法》第5條規(guī)定，“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。”應當說，在憲法對沖突法規(guī)制的這三種方式中第一種是最積極的，體現(xiàn)了憲法在內(nèi)國法律體系中的統(tǒng)治地位；第三種方式是最消極的，是對適用外國法產(chǎn)生排異現(xiàn)象的一種“防御”措施。各國法律制度產(chǎn)生的政治、文化等社會背景存在差異，單純“移入”某一規(guī)則可能會影響內(nèi)國秩序的紊亂，此時公共秩序保留起到“逃生艙”或者“盾牌”的作用。當然，憲法的規(guī)定應當只是公共秩序條款中的一部分——最基本社會秩序的構筑，但并不是全部的社會公序以及善良風俗。這種構建方式忽視了憲法對于整個社會關系的宏觀架構能力。

三、我國沖突法立法中憲法地位的體現(xiàn)

應該說，這三種模式每種都有自身的特點和優(yōu)勢，但同時又在某一方面略顯不足。筆者認為第三種模式最不宜采用，因為其限制了憲法發(fā)揮作用的方式。相對于政治體制而言，第一種模式更適合單一制國家，第二種模式則多為聯(lián)邦制國家采用。我國的國情較為復雜，是“一國家兩制度三法系四法域”，大陸領土范圍內(nèi)實行的是絕對的單一制，對香港和澳門特別行政區(qū)我國中央政府給予了其高度的自治權，即除外交、國防外，其余的國家權力全部由特區(qū)自己行使?！耙粐鴥芍啤笔侵袊鴮κ澜绲囊淮髣?chuàng)舉，在香港和澳門特別行政區(qū)內(nèi)，具有憲法性質(zhì)的文件是《香港特別行政區(qū)基本法》和《澳門特別行政區(qū)基本法》。這是由全國人民代表大會依據(jù)《中華人民共和國憲法》制定的憲法性質(zhì)的文件，其宗旨和目的與《憲法》并不違背。鑒于我國國家結(jié)構及政體的特殊性，不妨在憲法和沖突法的關系上再做某種程度的創(chuàng)新，將第一、第二種模式有機結(jié)合，使憲法成為調(diào)整國際法律沖突和區(qū)際法律沖突的宏觀上的指導。

1.大陸沖突法立法應明確體現(xiàn)第一種模式。我國沖突法立法工作幾經(jīng)研討，最早的立法建議稿應該為《中華人民共和國民法典（草案）》第九編。由于其特殊的結(jié)構形式——作為法典的一部分，其并未提及與憲法的關系。但是在民法典（草案）梁慧星版的第一條即規(guī)定，“為了保障自然人、法人和非法人團體合法的民事權益，正確調(diào)整民事關系，適應社會主義現(xiàn)代化建設事業(yè)發(fā)展的需要，根據(jù)憲法和我國實際情況，總結(jié)民事活動的實踐經(jīng)驗，制定本法”。之后，由于各種原因民法典創(chuàng)制工作中止，開始進行涉外民事關系法律適用單行法的醞釀?！渡嫱饷袷玛P系法律適用法（建議修改之討論稿）》第一條規(guī)定，“為促進國際民商事關系的正常發(fā)展，平等保護國際民商事關系當事人的合法利益，公平合理地解決國際民商事爭議，根據(jù)中華人民共和國憲法，制定本法”。如果我們將憲法的內(nèi)容進行結(jié)構上的剖析，會發(fā)現(xiàn)其中一部分是體現(xiàn)人類發(fā)展普遍要求的即基本人權內(nèi)容——普遍性內(nèi)容，另一部分則是一個國家的政治經(jīng)濟法律制度、國家機構等內(nèi)容——政治性內(nèi)容。當然，即便是普遍性內(nèi)容各個國家在具體規(guī)定上也會存在“量”的差異，這是由于文化、經(jīng)濟、政治等因素的差異造成的。應當說這種立法方式是我國沖突法領域的一大進步，不僅體現(xiàn)了沖突法對于在調(diào)整“國際民商事關系”過程中的對于國家根本利益的維護，同時也表明了沖突法內(nèi)國法的性質(zhì)，指出其需要與法律體系中的其他部分相協(xié)調(diào)的特點。當然在法條中明確憲法的作用還有利于增強其在司法中調(diào)控效力?！吨腥A人民共和國人民法院組織法》第3條規(guī)定：“……人民法院用它的全部活動教育公民忠于社會主義祖國，自覺地遵守憲法和法律?！狈ü僭谒痉ㄟ^程中應當保證對內(nèi)國法律、政府及國家主權的忠誠，這是對法院和法官最基本的政治素質(zhì)和業(yè)務素質(zhì)要求。法官在司法過程中對于行為違憲、結(jié)果違憲的狀況通過法官的審判行為否認其效力（當然憲法不能作為定案的依據(jù)，只能按照侵犯的具體法律。），并適當依法追求相應的責任。但不知為何原因在最終頒布的文本中將這一條的內(nèi)容作了很大程度的修改，也未體現(xiàn)其與憲法的關系。

需要指出的是，在憲法的制約下立法權、司法權和行政權三種國家權力由于各國政體及法制不同，行使機關和具體行使方式存在差異。但有一點是相同的——都確立了權力之間的制約與監(jiān)督。例如日本普通司法機關，奧地利的憲法法院、法國的憲法委員會行使違憲審查權，民主德國則由立法機關行使違憲審查權。我國憲法第62條對于人民代表大會職權的第2款規(guī)定，其具有“監(jiān)督憲法的實施”的權力。由立法機關及最高國家權力機關直接行使違憲審查權的方式與我國的國體和政體是一致的。但草草7字并未解決其制度實現(xiàn)的問題。雖然在《立法法》中規(guī)定了與憲法相違背的立法行為無效，但是對于審查的具體程序（包括提起的主體、審查人員組成、審查的依據(jù)、審查結(jié)果的公示等）沒有做出具體的規(guī)定。對行政和司法行為的違憲審查除此之外更是無處可查。

2.區(qū)際私法應當借鑒但不能完全采用第二種模式。我國現(xiàn)今是“一國家兩制度三法系四法域”的狀況，這種獨特的國家治理模式使其區(qū)際法律沖突的解決有別于其他多法域國家。我國香港、澳門特別行政區(qū)具有獨立的立法權和司法權，中央政權對此方面的管理是間接的，以香港為例。首先，在香港具有憲法性質(zhì)的文件是《香港特別行政區(qū)基本法》。香港的任何立法不能與《基本法》相抵觸。如特別行政區(qū)立法中有與憲法相抵觸的，則應按《基本法》第17條的規(guī)定?發(fā)回，發(fā)回后則自動失效。也就是說中央政府不能直接宣布其無效。另《基本法》第19條規(guī)定，“香港特別行政區(qū)享有獨立的司法權和終審權。香港特別行政區(qū)法院除繼續(xù)保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外，對香港特別行政區(qū)所有的案件均有審判權?！钡?1條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)設立終審法院、高等法院、區(qū)域法院、裁判署法庭和其他專門法庭。高等法院設上訴法庭和原訟法庭。原在香港實行的司法體制，除因設立香港特別行政區(qū)終審法院而產(chǎn)生變化外，予以保留”。第82、84條則規(guī)定其他普通法適用地區(qū)的司法判例可作參考，其他普通法適用地區(qū)的法官可參加審判。這意味著即便是我國中央國家權力機關——全國人民代表大會也無法對香港特別行政區(qū)的司法權行使進行任何形式的“干預”。但是，由于“《基本法》+司法判例”的法律淵源形式英國、美國的沖突法規(guī)則則會對其產(chǎn)生久遠的影響。在基本法中并未對區(qū)際法律沖突特別是民商事法律適用沖突的解決方式進行規(guī)定，這給司法實踐造成了很大的障礙。隨后，兩岸三地在送達、司法協(xié)助、判決的承認與執(zhí)行等方面簽訂了若干協(xié)議?，者對于民商沖突的解決起到了一定的積極作用。但由于沒有共同的最高司法機關存在，最終協(xié)調(diào)四法域之間的法律沖突仍是一個不可破解的問題，很多東西難以在體制上得到最終解決，至少在一國兩制存在的一百年不會改變。這在某種程度上意味著只能通過制度外的軟機制來實現(xiàn)對特別行政區(qū)法律適用的憲法制約，例如法官協(xié)調(diào)、學術交流等等。但是，我們是否可以設想通過全國人民代表大會某些職能的擴展，例如對于香港法官的任命來起到某種作用呢？也許隨著時間的推進，制度的更新，我們會發(fā)現(xiàn)新的，更好的措施。

注 釋：

① 《涉外民事關系法律適用法》只是國際私法的一個組成部分，我國還未實現(xiàn)其法典化。

②這種情況主要是由于法律制度移植所形成的。例如19世紀的民法典大都參照法國民法典，這是法律文化落差形成的，強勢的法文化必然向弱勢區(qū)域流動。

③最突出的《美國第二次沖突法重述》中的表述。第2條：“沖突法是各國法律的一部分，它確定對有關事件可能與一個以上的國家具有重要聯(lián)系這一事實賦予效力”。第6條，第一款：“法院，除受憲法約束外，應遵循本州關于法律選擇的立法規(guī)定”。另外，德國的憲法法院對于沖突法適用的審判也表明了這一觀點。

④由德國著名學者尼伯代在1950年發(fā)表的《婦女同工同酬》一文中提出，主張基本權利在私人的法律關系中，應該有“絕對的效力”，并且可以直接援用。這一理論產(chǎn)生的基礎是“隨著社會結(jié)構的變遷，社會上擁有優(yōu)勢地位的團體及個人，對于其他居于實力劣勢之私人，是有可能以壓倒的實力妨礙其基本權利。這種所謂社會實力的侵犯，使得私人人類尊嚴遭到忽視時，而依憲法規(guī)定對該人類尊嚴有防衛(wèi)及尊重的國家權力，應否予以介入？”的問題。

⑤BT-Drs.10/504.S.25.

⑥第14條修正案的第1款：“……任何州都不得在未經(jīng)正當程序的情況下剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)。”

⑦第4條第1款：“應給予各州在公共法令、記錄和司法方面完全的尊重和信任。國會可以通過制定通行的法律規(guī)定這種公共法令、記錄和司法程序的證明方式和效力?！?/p>

⑧第4條第2款：“每個州的公民均享有其他州公民的所有優(yōu)惠與豁免權。”

⑨第8條第1款：“美國國會有權制定法律調(diào)整國際、州際以及和印第安部落之間的貿(mào)易。”

⑩第14條修正案第1款：“各州承認任何人在其管轄范圍內(nèi)能夠享受法律的平等保護?！?/p>

?《香港特別行政區(qū)基本法》第17條規(guī)定，“香港特別行政區(qū)享有立法權。香港特別行政區(qū)的立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案。備案不影響該法律的生效。全國人民代表大會常務委員會在征詢其所屬的香港特別行政區(qū)基本法委員會后，如認為香港特別行政區(qū)立法機關制定的任何法律不符合本法關于中央管理的事務及中央和香港特別行政區(qū)的關系的條款，可將有關法律發(fā)回，但不作修改。經(jīng)全國人民代表大會常務委員會發(fā)回的法律立即失效。該法律的失效，除香港特別行政區(qū)的法律另有規(guī)定外，無溯及力?！?/p>

?例如1998年《關于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互委托送達民商事司法文書的安排》；1999年《關于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》；2001年《關于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調(diào)取證據(jù)的安排》等。

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