□季橋龍（中國社會科學院法學研究所，北京 100720）

客觀舉證責任裁判方法的理論誤區(qū)

□季橋龍（中國社會科學院法學研究所，北京 100720）

主觀舉證責任與客觀舉證責任在概念上的嚴格區(qū)分成為劃分舉證責任各類學術歸屬和裁判方法的主要依據(jù)?？陀^舉證責任的裁判方法發(fā)端于德國，建立在案件事實的認定存在真?zhèn)尾幻鞯膭澐旨俣ㄉ?。上世紀末，客觀舉證責任理論引入我國，但以案件事實認定存在真?zhèn)尾幻鞯目陀^舉證責任裁判方法在中國不具備適用的可能。

客觀舉證責任；真?zhèn)尾幻?；裁判方法；理論誤區(qū)

舉證責任被學界公認為訴訟的“脊梁”，從其誕生之日起，一直被訴訟法學界高度重視。問題的復雜性在于舉證責任的理論體系龐大精深，各種學術對于舉證責任的相關概念體系均做了嚴格限定并在此限定基礎上展開嚴密的邏輯論證。實踐中舉證責任問題被法官和當事人視為玄機，稍有不慎，審理結果就會大相徑庭。十年前兩本德文著作的翻譯，引發(fā)了國內訴訟法學界和實務界高度關注，許多人驚呼“狼來了”。這兩本著作是：羅森貝克1900年前后完成的《證明責任論》（莊敬華譯，中國法制出版社2002年版），另一本是普維庭1981年的教授資格論文《現(xiàn)代證明責任問題》（吳越譯，法律出版社2006年版）。普維庭是羅森貝克的學生，羅森貝克的思想可謂導火索和里程碑，普維庭的論述則更為系統(tǒng)和全面。普維庭的著作翻譯到中國僅十年，但對我國傳統(tǒng)的訴訟證明理論和法院疑難案件的判定，都有很大的影響。

一、客觀舉證責任裁判方法概要

客觀舉證責任理論從其產(chǎn)生至今已有一個多世紀，主觀舉證責任與客觀舉證責任在概念上的嚴格區(qū)分成為劃分舉證責任各類學術歸屬和裁判方法的主要依據(jù)。1883年，奧地利訴訟法學家尤利烏斯·格拉查率先提出了舉證責任概念的分層理論。格拉查在他的著作《刑事訴訟導論》中首次將舉證責任區(qū)別為客觀的舉證責任和主觀的舉證責任，從此結束了舉證責任僅僅是指主觀舉證責任的時代。[1]此后羅森貝克和萊昂哈德兩位德國學者相繼著書立說，接受并完善了客觀舉證責任理論，使之很快成為德國通說。在德國，所有客觀舉證責任理論從概念到理論架構以及體系內容上均對傳統(tǒng)“誰主張、誰舉證”的主觀舉證責任理論做了顛覆。普維庭批判繼承了羅森貝克學說，重新構建了“以客觀證明責任為核心、同時由主觀證明責任和主張責任構成”的證明責任基本范疇體系。他認為依據(jù)羅森貝克的“規(guī)范說”理論所建立的證明責任分配學說，倘若賦予其新的形式，在現(xiàn)今民法典、勞動法和其他私法原則主導的領域仍有其適用的空間。他非常高調地認為，他1981年的這篇論文是舉證責任問題的“休止符”，研究結論“原則上對每個國家的法律體系都有效”，顯示出他足夠的學術自信。

舉證責任理論體系極為龐大，德國通說在其理論雛形產(chǎn)生至今的一百多年中不斷遭受攻擊，同為大陸法系傳統(tǒng)的我國臺灣地區(qū)和日本在這個領域也是硝煙彌漫。[2]普維庭認為，客觀證明責任的概念與當事人的活動沒有絲毫聯(lián)系，它針對的是真?zhèn)尾幻鳌＠≌Z中真?zhèn)尾幻鳌皀on liquet”一詞的含義是，在訴訟結束時，當所有能夠釋明事實真相的措施都已經(jīng)采用過了，但是爭議事實仍然不清楚（有時亦稱無法證明、法官心證模糊）的最終狀態(tài)。他認為客觀證明責任是一種法定的風險分配形式，這種抽象的風險分配在每一個訴訟開始之前就已經(jīng)存在，不是一種現(xiàn)實的責任。結果意義的證明責任強調的是在作為裁判基礎的事實處于真?zhèn)尾幻鲿r，法院如何裁判的問題。而問題的癥結就出在“真?zhèn)尾幻鳌鄙?。理解真?zhèn)尾幻鳎袃蓚€層次的區(qū)分：一是值得討論的“真?zhèn)尾幻鳌痹诎讣聦嵳J定狀態(tài)中屬于少有情形；二是自古以來，人們對“真?zhèn)尾幻鳌钡目朔?，展開了艱苦卓絕的斗爭。[3]

普維庭的學說理論被稱做操作規(guī)則說，是對其老師羅森貝克不適用規(guī)范說的修正。普維庭認為，證明責任分配與解決真?zhèn)尾幻鞯姆椒ㄕ撝g存在明顯的區(qū)別。證明責任規(guī)范是為解決法官在出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時如何作出裁判而設置的抽象規(guī)則，是一種沒有法律性質的操作規(guī)則。而證明責任分配則涉及法官在具體的判決中將民法上的不利益分配給何方當事人來承受的問題。對于當事人所提起的訴訟，法官在審判上已被強制地將既存的實體法規(guī)適用于具體的個案，即使在要件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下，這種情形也不會有任何改變。但是按照法律適用的基本要求，法官只有在特定的事實關系被確定的條件下，或者當事人提出的具體事實主張被證明或被否定的情形下，才有可能對個案事實作出裁判。那么在事實關系并未得到證明的情形下，法官必須通過擬制要件事實方式，即通過將未經(jīng)證明的要件事實擬制為存在或者不存在，并依此作為裁判的基礎。

二、客觀舉證責任與中國的司法改革

證明責任和客觀舉證責任的概念在我國是舶來品，產(chǎn)生于德國經(jīng)由日本而傳入，關于“舉證責任”、“證明責任”的不同譯法，并不存在意義上的區(qū)別。[4]我國學理上出現(xiàn)對“真?zhèn)尾幻鳌钡慕忉專饕鲇趦蓚€背景：一是特定國情背景下的民事審判方式改革對法律要求的所謂“客觀真實”證明標準的質疑；二是法院依職權調查取證的公正性和審判成本耗費的質疑。所以我國法律對舉證責任結果意義的強調，有著與西方不同的背景。

德國客觀舉證責任理論來到中國似乎很及時但又太突然。畢竟糾紛的解決有其本土的法制與文化傳統(tǒng)習慣，而且客觀舉證責任理論在德國也不乏爭論，在半信半疑之中，我們的認識理解一時還不能完全適應。理論界似乎一直鼓吹2002年最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》是在借鑒了德國客觀舉證責任的基礎上制定的。但是我國理論和實務界遵照傳統(tǒng)沒有采用主觀證明責任和客觀證明責任的提法，沒有在兩種稱謂的文義上做概念澄清和預設，回避了“證明責任”的字眼而堅持用“舉證責任”的一貫稱謂，認為舉證責任包括行為意義的舉證責任和結果意義的舉證責任。行為意義上舉證責任是指當事人對其主張的事實所負擔的提供證據(jù)加以證明的責任，結果意義的舉證責任是指待證事實處于真?zhèn)尾幻鲿r，主張該事實的當事人所應承擔的不利后果。行為意義的舉證責任強調的是當事人的舉證行為，結果意義的舉證責任強調的是在作為裁判基礎的事實處于真?zhèn)尾幻鲿r，法院如何裁判的問題。

該表述暗含了三層意思：一是舉證責任，無論是行為責任還是結果責任，都是當事人所承擔的某種責任；二是結果責任承擔的前提是出現(xiàn)了真?zhèn)尾幻?，而真?zhèn)尾幻魇怯僧斒氯藳]有盡到行為責任所致，也就是說，行為責任、結果責任之間具有邏輯上的因果關系；三是結果責任不是某種抽象的東西，而是一種現(xiàn)實的責任，即在訴訟中實際出現(xiàn)了真?zhèn)尾幻鞯那闆r時當事人所承擔的敗訴結果。我國的這種理解與普維庭的現(xiàn)代證明責任理論存有較大出入，在語境、內容范圍和適用邏輯上存在區(qū)別。這就表明，在我國作為理論根基的舉證責任的概念體系，與德國的通說并不一致。

關于舉證責任林林總總的理論體系解釋說到底是一種裁判方法，目的是讓法官對于案件的裁判能夠獲得訴訟當事人和社會的認可。但是，在一個舉證責任理論內部，必須有其嚴格和清晰的分析脈絡，并且自概念做出起就必須一以貫之。普維庭的這篇教授資格論文論證嚴密，在德國已是久經(jīng)考驗，我們無從懷疑他的觀點和理論闡述在其本國法律文化體系下的合理性。羅森貝克和普維庭的兩本著作在本世紀初翻譯到中國之時，恰逢我國整個訴訟法學界開展證明標準的大討論，這個討論的大背景正是人民法院面對新形勢自發(fā)開展的審判方式改革。由于客觀舉證責任理論的概念體系是以案件事實存在真?zhèn)尾幻鳛檫壿嬊疤?，這種分析思路正好與我們論證訴訟認定的事實是客觀真實還是法律真實的話語不期而遇。

三、客觀舉證責任裁判方法面臨的挑戰(zhàn)

任何一個訴訟形態(tài)，在事實認定的法律規(guī)則上都會內在的要求法律真實要盡可能的接近客觀真實，區(qū)別只是在于不同的法律對事實認定的需求和目的會存在差異。實踐中，由于證明標準事實上的“多元化”，有學者提出在某種程度上，證明標準可能比證明責任具有更為重要的現(xiàn)實意義。[5]德國學者莫其在挑戰(zhàn)羅森貝克的規(guī)范說時，就明確提出了如果正確把握證明標準的話，就可以完全排除證明責任。英美法系的訴訟制度中并不認可存在案件事實“真?zhèn)尾幻鳌鼻樾蜗逻M行裁判，陪審團或法官必須做出爭議事實“真”或“偽”的非此即彼的認定。英美法系這樣的制度安排在刑事訴訟和民事訴訟中都有體現(xiàn)，只是陪審團或法官形成心證標準不同。

德國通說的證明責任理論與我國審判實踐總結的舉證責任涵義存在微妙而又關鍵的區(qū)別，導致在努力對接國外理論過程中出現(xiàn)了許多負面效果。實踐中，反映問題最為強烈的就是法官簡單運用客觀舉證責任判決。作為客觀舉證責任要求的真?zhèn)尾幻?，必須是假定在法官自由心證用盡時才可能發(fā)生，但是何謂法官自由心證用盡，存在較大的解釋隨意性。對當事人而言，“真?zhèn)尾幻鳌庇袝r就像一支暗藏的冷箭，是否放出以及何時放出，都很難預測?？陀^舉證責任裁判方法的存在就誘使法官逃避本應該承擔的審判職責，成為法官“卸責”的借口，只要當事人不能舉證便依客觀舉證責任判決其敗訴，而不愿花時間精力去發(fā)現(xiàn)真實，甚至不顧案件的具體情況。這種現(xiàn)象直接引起了訴訟當事人對法官的失望，人民法院裁判的公信力大打折扣。近年以來，最高法院開展了一系列有關司法為民的活動，目的就是要樹立和維護司法權威，司法機關已經(jīng)意識到，與其讓法官高高在上坐視當事人證明困難而不顧，適用真?zhèn)尾幻鞯目陀^舉證責任裁判來推卸責任，還不如讓法官練好內功，指揮好庭審，切實查明案件事實。針對司法判決，是因為權威而正確，還是因為正確而權威，需要辯證和發(fā)展的來看。

大陸法系嚴守三段論的裁判方法——抽象的法律規(guī)范為大前題，具體的事實作為小前題，最后將事實適用法律得出判決。這樣法院審理案件的工作可以分為兩個部分：一是認定案件事實，二是根據(jù)認定的事實，適用法律作出裁判。法律適用的前提首先是必須對符合法律構成要件的事實加以認定。從實務觀察，法院在組織認定案件事實上的投入要遠比法律適用的投入多。事實的認定又只能依靠證據(jù)，“以事實求證事實”，當事實不能認定時，勢必存在誰承擔敗訴后果的問題，這既是初級意義的舉證責任問題，也是當事人關心的最為根本的問題。當然，什么叫“事實不能認定”、“事實怎樣認定”是我們應當認真和嚴肅思考的。舉證責任的理論體系，主要在主觀舉證責任和客觀舉證責任之間抉擇，這種抉擇是上述問題理論和實務解釋的分界點。

訴訟法是本土性和民族性極強的學科，在糾紛解決的方式上尤其是在舉證責任這個爭論極大的問題上完全照搬別國的理論必然會使得我們的審判機制頭破血流。但是每當我們遇到國內難以解決的問題而束手無策，眼前又總是呈現(xiàn)別國發(fā)展得相對成熟的一整套成果，就難免會產(chǎn)生拿來主義的念頭。中國改革開放三十年來，經(jīng)濟社會迅猛發(fā)展，與此同時，轉型時期社會矛盾多發(fā)，糾紛解決的難度加大。我國學者青睞德國客觀舉證責任裁判方法的現(xiàn)實理由大致是：在證據(jù)制度不完善、證人出庭率低、案件事實難以查清的國情下，法官素質不高，司法腐敗現(xiàn)象突出，還不如選擇德國的做法。但與德國相比，我們在關于舉證責任裁判方法上的討論還遠遠不夠激烈，司法實踐的程度也不夠深入。這正是閱讀普維庭著作之后的糾結所在。

“真?zhèn)尾幻鳌爆F(xiàn)象是擺在人們對舉證責任問題進行思考的一座思維大山，從比較法來看，無論是哪一個法系或國家，這個地帶都是灰色的。從歷史來分析，無不充滿了人類的智慧和創(chuàng)舉，對真?zhèn)尾幻鞯恼J識論態(tài)度和處置方法是不同舉證責任制度的分水嶺。案件事實真?zhèn)尾幻?，是一種內心判斷，屬于心證范疇，說明法官的心證仍然處于未形成的狀態(tài)。從認識論角度來看，總體上，可以從人們所持有的態(tài)度是“可知論”還是“不可知論”來對待“真?zhèn)尾幻鳌爆F(xiàn)象。如果采不可知論態(tài)度，那么從邏輯上分析，法官對案件爭議事實的認定有“真”、“偽”和“真?zhèn)尾幻鳌比N。案件事實真?zhèn)尾幻鞯拇嬖?，正是適用客觀舉證責任規(guī)則裁判的要件之一。如果采可知論態(tài)度，那么法官對案件爭議事實的認定就只能是“真”和“偽”兩種。按照三段論的結構，所謂的案件事實真?zhèn)尾幻髦荒茉谛∏疤崤袛嘀薪鉀Q，這個問題若不解決或者說法官如果不講案件事實的判斷形成真?zhèn)畏置鞯某潭?，就無法進入下一個大前提的適用階段?？梢娝痉ㄕJ識活動受制于法律的強制性規(guī)定，這一點不同于普通的認識活動。由于法官心證中的案件事實真?zhèn)尾幻骱驼鎮(zhèn)畏置髟诓煌恼Z境下有不同的含義，事情就遠非羅森貝克和普維庭等想象的那樣單一。他們認為并在理論中限定的真?zhèn)尾幻飨路ü俨坏镁芙^裁判，換一種解釋方法就變?yōu)榉ü偃绻龅秸鎮(zhèn)尾幻骶捅仨氁婪◤娦锌朔?，使之真?zhèn)畏置?，這時法官不得拒絕裁判的含義就限定在不得拒絕認定案件事實的更小的范圍之內。案件事實的認定是傳統(tǒng)司法審判的重心，法官不得拒絕審判和法官不得拒絕認定案件事實實屬兩個不同層次的命題，兩者差別巨大。

隨著哲學、社會科學領域內對后現(xiàn)代主義的反思，回歸傳統(tǒng)的呼聲日漸高啟。我們必須反思，浩浩蕩蕩的五千年中國文化中，在訴訟制度和實踐中，有我們自己的特色嗎？在訴訟這種本土性極強的制度方面，我們是一定要移植西方的東西嗎？照搬或借鑒過來，如何保證其“水土相服”呢？事實上，我們的國情是，當今中國在訴訟制度構建上所要考慮和面臨的問題，要遠比世界上任何一個國家、在任何一個時期所要考慮和面臨的問題要多得多、要復雜得多。我們應當追求事物本身的真諦，由于法律面對的是眾口難調的多元利益群體，在充滿無奈之中，制度及相關解釋應當使法官、律師以及當事人等各就各位。

四、客觀舉證責任理論在中國不能適用

自古以來，發(fā)現(xiàn)案件事實的真相一直是裁判的基礎，舉證責任制度的設計正是促進法官實現(xiàn)對于案件事實的心證。民事訴訟舉證責任制度技術性極強，這一點與刑事訴訟的無罪推定原則不同，發(fā)現(xiàn)真實理當成為民事訴訟的首要任務和基本價值之一。我國上世紀90年代中后期以來的司法改革發(fā)展歷程表明，我們早已定義的“當事人主義”道路并非一帆風順。在中國當前，盡管出于總總原因，存在許多疑難案件事實難以認定，但是當事人對于法官的樸素情感正是在查明案件事實后定紛止爭。談及舉證責任，如果我們首先想到的是“真?zhèn)尾幻鳌?，似乎離法律設置舉證責任的目的走的太遠，法官就會成為一個十足的“事不關己、高高掛起”的旁觀者。由于真?zhèn)尾幻鲉栴}極易擴大化，反而縱容了司法不公問題產(chǎn)生。

從我國嘗試運用客觀舉證責任的實踐中反映的問題來看，三個問題較為突出：一是對舉證責任與證明標準的關系認識不清；二是對舉證責任的適用范圍認識混亂；三是混淆舉證責任的概念和舉證責任分配。上述問題的實質是我們忽視了舉證責任概念的解釋方法，盲目草率的運用客觀舉證責任來裁判，因為什么是真?zhèn)尾幻?，在法律概念上我們并不清晰。事實證明，“真?zhèn)尾幻鳌迸袥Q的弊端也是不言而喻的，即使在羅森貝克和普維庭看來也是應當要盡量避免適用客觀舉證責任來做出判決。德國的通說也是認為證明責任的運用是最后一個環(huán)節(jié)，是在自由心證用盡時。但在我國卻經(jīng)常當做常規(guī)程序來用，造成了法官的懶惰或推卸審判義務，誘使當事人向法官尋租，造成司法腐敗。由于真?zhèn)尾幻髟趯嶋H操作中缺少可把握性，司法實踐中，法官和當事人都容易急功近利，在基本概念不清晰的情況下，就將矛頭直指舉證責任分配，盲目適用所謂客觀舉證責任裁判，直接導致案件裁判認定的事實與實際客觀真實差距過大，未能有效定紛止爭帶來糾紛解決的不徹底性，引發(fā)了許多不必要的糾錯程序和社會信訪實踐發(fā)生。

審判是一門技術，更是一門藝術。面對真?zhèn)尾幻鳎覀儾荒芡鴧s步，繞道而行。這樣無疑是在關鍵時刻做了法制的膽小鬼和懦夫，前功盡棄。必須積極發(fā)揮主觀能動性，充分激勵法官展示自己審判的技藝。上世紀八十年代以來在中國有關案件事實“真?zhèn)尾幻鳌眴栴}的凸顯，僅僅是特定思維模式下討論的前提假設，并非“絕對真理”。從中國民事審判方式改革背景考察，舉證責任的概念只能是中國本土的解釋。我們首先要考慮到人們認識事物的習慣傳統(tǒng)，以及法律體系對法官認定案件事實的要求。

筆者無意質疑以普維庭為代表的《現(xiàn)代證明責任問題》這一經(jīng)典著作的完美程度，但是無論是從訴訟原理還是從司法制度和國情來看，客觀舉證責任的裁判方法在我國總是讓人糾結。糾結的本質在于我國司法對于法官在疑難案件事實認定中的要求是真?zhèn)畏置?，以普維庭為代表的德國客觀舉證責任理論從其概念的基本假設上就不具備在中國生存的可能性。筆者以曾在基層法院工作的樸素情感來看，當前在學理上需要討論兩個問題。一方面，我們需要討論真?zhèn)尾幻鞯膶傩?，這是我們討論一切關于客觀舉證責任問題的前提，筆者認為他在中國司法制度認可的判決方法中是個地道的偽命題，這一點，筆者呼吁廣大同仁積極討論。另一方面，即便暫時擱置前一討論，我們也需要以發(fā)展的眼光來比較客觀舉證責任的裁判方法與其他裁判方法，這一問題既然在德國本土的爭論從未間斷，筆者就更有理由要提出警惕：防止在試圖解決一個問題的同時帶來更多的問題。

在疑難案件裁判中，法官對于真?zhèn)尾幻鞯纳诼暫螘r吹響？是否應當吹響？真?zhèn)尾幻鞯降资菚r間延續(xù)中的過程還是一個心證的靜止狀態(tài)？這些問題在哲學意義上既是一個認識論問題，又是一個政治哲學問題，也是一個司法倫理問題，落實到訴訟的實際就成為司法操作上的裁判方法問題。歸根到底，我們面臨的元問題只有一個：怎樣理解司法裁判中的事實。舉證責任的理論研究使我們進入司法裁判的事實發(fā)現(xiàn)中最為敏感的核心地帶——誰來證明、怎樣證明、如何評價證明。筆者認為，上述問題在理論爭論上沒有相對成熟的結果之前，任何試圖嘗試以客觀舉證責任來取代傳統(tǒng)裁判方法的提議，都是看似解決中國問題，但實際上是在掩蓋問題、回避矛盾。訴訟法的實踐表明，西方先進的制度理念如果簡單的在我國照搬照抄，很容易產(chǎn)生水土不服問題。而且，如果我們只顧學習借鑒國外的先進理論，忽視自身傳統(tǒng)的優(yōu)勢，在飛速行駛的社會發(fā)展進程中就會失去自我，進而錯過形成并凝聚自己特色精華的歷史機遇。在民事訴訟法即將付諸全面修改之重要時期，更應將身為訴訟“脊梁”之任的舉證責任理論思路定位清楚，立法與司法、學術和實務各領域都應當承擔歷史責任。

[1]駱永家.民事舉證責任論[M].臺北：臺灣商務印書館，1981.46.

[2]陳剛.證明責任法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2000.136—137.

[3]李浩.事實真?zhèn)尾幻魈幹棉k法之比較[J].法商研究，2005，（3）.

[4]陳剛.證明責任概念辨析[J].現(xiàn)代法學，1997，（2）.

[5]何家弘.論推定規(guī)則適用中的證明責任和證明標準[J].中外法學，2008，（6）.

□責任編輯：黃旭東

D915.13

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1003—8744（2012）05—0068—06

2012—5—20

季橋龍（1977—），男，中國社會科學院法學研究所博士后，主要研究方向為證據(jù)法學。