揭 梅

社會(huì)契約觀念是現(xiàn)代憲政理論的核心前提，在現(xiàn)代憲法政治中隨時(shí)可以看到契約觀念的影響，人們通常也習(xí)慣于用契約的觀念來(lái)評(píng)價(jià)或批評(píng)社會(huì)和政治現(xiàn)象。但是，這種觀念的起源學(xué)界卻一直語(yǔ)焉不詳，或者將其歸之于古希臘羅馬自然法學(xué)派，或籠統(tǒng)論之曰源于中世紀(jì)。前者顯然并未注意古希臘羅馬社會(huì)與近代社會(huì)之間的中斷，而后者則并未闡明該種觀念的始源與流變①蔣先福先生認(rèn)為中世紀(jì)的“‘蠻族法律’是一種傳統(tǒng)主義和道德慣例的混合物”，并引用原蘇聯(lián)學(xué)者古列維奇的觀點(diǎn)，“個(gè)人間和社會(huì)集團(tuán)間的糾紛都通過(guò)弱肉強(qiáng)食的法則或首領(lǐng)的專斷來(lái)解決”，以此證明中世紀(jì)在政治思想上的荒蕪和近代社會(huì)契約論對(duì)古希臘羅馬法的社會(huì)契約論的直接繼承關(guān)系。參見蔣先福：《契約文明：法治文明的源與流》，上海人民出版社1999年，第199～200頁(yè)。。事實(shí)上，大量的史料證明，日耳曼蠻族的部落契約在經(jīng)歷世俗變遷和神權(quán)改造之后，與現(xiàn)代憲法理論中的契約觀念有著直接和明晰的歷史聯(lián)系。正如美國(guó)歷史學(xué)家學(xué)者霍萊斯特所說(shuō)：“……政府的立憲原則多少世紀(jì)以來(lái)沒(méi)有明確的法律規(guī)定，中世紀(jì)盛期最終訂立時(shí)，仍是導(dǎo)源于過(guò)去歐洲日耳曼的傳統(tǒng)?！雹贑．沃倫·霍萊斯特：《歐洲中世紀(jì)簡(jiǎn)史》，商務(wù)印書館1988年，第20～21頁(yè)。

一、國(guó)王立法、民眾同意的契約

早期日耳曼部落即存在著濃厚的原始的社會(huì)契約的觀念。在國(guó)家形成之前，部落首領(lǐng)由自由民推選，且受到了諸多限制，塔西坨這樣記錄：“他們的國(guó)王是按照出身推舉的，……國(guó)王的權(quán)力并不是無(wú)限的，他不能一意孤行；”③塔西佗：《日耳曼尼亞志》，商務(wù)印書館1985年，第59頁(yè)。約束王權(quán)的方式之一就是由戰(zhàn)士組成公民大會(huì)來(lái)議決部落的大事，國(guó)王在公民大會(huì)上并不享有特權(quán)，其意見必須通過(guò)演講說(shuō)服大多數(shù)公民方能通過(guò)，“如果人們不滿意他的意見，就報(bào)之以嘖嘖的嘆息聲；如果大家很滿意他的意見，就揮舞著他們的矛……”④塔西佗：《日耳曼尼亞志》，第60～61頁(yè)。。這一觀念深植于日耳曼人對(duì)自由的追求和長(zhǎng)時(shí)期的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)中。這一傳統(tǒng)并沒(méi)有隨著日耳曼民族的政治發(fā)展而消亡，相反，由于與有發(fā)達(dá)文化的羅馬帝國(guó)的不斷接觸，這種原始的民主制度很快便具有了文字記載，成為日耳曼政治和法律的深厚的傳統(tǒng)，并在以后各個(gè)時(shí)代都提供著最為持久和內(nèi)在的思想和制度資源。

日耳曼的原始社會(huì)契約觀念的深刻影響之一是將之后所制定的法典都看作是一種契約，并且法典的制定過(guò)程和效力作用也帶有濃厚的契約色彩。日耳曼的法典化過(guò)程從5世紀(jì)持續(xù)到9世紀(jì)，隨著對(duì)羅馬帝國(guó)的占領(lǐng)，以及逐漸定居和王國(guó)的建立，便有了將習(xí)俗法編纂為法典的傾向。由于原始制度沒(méi)有充分發(fā)展便直接進(jìn)入了較高的文明形式，其內(nèi)在的民主化因素得到了延續(xù)。首先是民眾大會(huì)或公眾集會(huì)仍然是成文法典的效力來(lái)源，“如部落法需要記載或修改，需要首先召集民眾會(huì)議，民眾會(huì)議享有制定法律的最高權(quán)力?！雹倜诽靥m等：《歐陸法律史概覽——事件，淵源，人物及運(yùn)動(dòng)》，上海人民出版社2008年，第38～40頁(yè)。早期日耳曼法典都能看到這種民眾或民眾會(huì)議“一致同意”（by common accord）的身影。甚至是帝國(guó)時(shí)期，也是如此，國(guó)王僅僅發(fā)起立法或提出草案?！皞惏偷诜钍肪褪沁@個(gè)樣子。其條文歸因于國(guó)王的努力；人民只是通過(guò)它們。勃艮第人的法律也一樣，他們的國(guó)王耿多巴德可以說(shuō)：它們的‘法’（lex）產(chǎn)生于‘國(guó)王的制定和所有人的共同意愿’。禿頭查理也發(fā)表過(guò)類似的聲明，即他的‘法’基于‘國(guó)王的命令和人民的同意’而制定?！雹诿诽靥m等：《歐陸法律史概覽——事件，淵源，人物及運(yùn)動(dòng)》，第38～40頁(yè)。其次且更重要的是，這些法典本身就被稱為“公約”：“阿勒曼尼人的第一部法典稱為《約章》（Pactus）或《公約》（Agreement），……”③愛德華·甄克斯：《中世紀(jì)的法律與政治》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年，第6頁(yè)，同時(shí)參見孟羅·斯密：《歐陸法律發(fā)達(dá)史》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 年版第130頁(yè)。。

但是，這種部落社會(huì)契約不同于現(xiàn)代的社會(huì)契約論。首先，部落社會(huì)契約建立在血緣關(guān)系之上，簽約者是氏族成員，契約處理的只是部落內(nèi)事務(wù)；而現(xiàn)代社會(huì)契約則建立在獨(dú)立的個(gè)體基礎(chǔ)之上，個(gè)體不從屬于任何社會(huì)團(tuán)體，通過(guò)訂立社會(huì)契約組建政治社會(huì)和國(guó)家，社會(huì)契約所要處理的是公共事務(wù)。其次，由于早期日耳曼部落甚至是王國(guó)都還不曾有主權(quán)觀念，其社會(huì)契約直接表現(xiàn)為法律；而在現(xiàn)代國(guó)家則將憲法上的公權(quán)力與私權(quán)利的關(guān)系理解為社會(huì)契約，法律則從中獲得效力，而不是直接體現(xiàn)為契約本身。最后，部落契約中不曾包含“權(quán)利”這一因素，個(gè)體之所以可以訂立社會(huì)契約是因?yàn)樗谘壣蠌膶儆谠摬柯?；而近代社?huì)契約論則設(shè)想每個(gè)個(gè)體在自然狀態(tài)中享有自然權(quán)利，通過(guò)訂立社會(huì)契約，從而進(jìn)入到政治社會(huì)之中。

進(jìn)入中世紀(jì)，歐洲呈現(xiàn)出兩個(gè)方面的發(fā)展，世俗世界的分裂和精神世界的統(tǒng)一。它們分別從不同的角度繼承、發(fā)展或批判這種部落的社會(huì)契約。

二、統(tǒng)一王權(quán)、結(jié)構(gòu)多元的契約

帝國(guó)后期，日耳曼各部族就已經(jīng)開始建立王國(guó)。王權(quán)的擴(kuò)大對(duì)部落社會(huì)契約造成了影響，但始終沒(méi)能徹底拋棄社會(huì)契約。相反，社會(huì)契約在兩個(gè)層面上得以延續(xù)和發(fā)展：王國(guó)的政治結(jié)構(gòu)和封建制度。

在各王國(guó)內(nèi)部，一方面，王國(guó)的建立，或者說(shuō)王國(guó)的憲法本身就體現(xiàn)了非常明顯的契約性特征。而另一方面，王國(guó)的法律同樣也保留了日耳曼的傳統(tǒng)，即作為與民眾之間的契約或公約而存在。

首先，國(guó)王和王室的產(chǎn)生充滿了契約精神，“首先，他們通常是選任的，至少一個(gè)新國(guó)王在繼位的時(shí)候必須經(jīng)由王國(guó)中最重要的人物的批準(zhǔn)，并不存在長(zhǎng)子繼承權(quán)或其他類似的自動(dòng)規(guī)則。其次，大家認(rèn)為國(guó)王應(yīng)根據(jù)法律和王國(guó)的習(xí)慣進(jìn)行統(tǒng)治，這一意見通常表現(xiàn)在國(guó)王的加冕誓詞中，并在發(fā)生政治危機(jī)時(shí)得到重申?！雹苓~克爾·萊斯諾夫等：《社會(huì)契約論》，鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F(tuán)、江蘇人民出版社2006年，第18～19頁(yè)。

其次，王國(guó)產(chǎn)生了新的法律淵源。每一部法典的產(chǎn)生都體現(xiàn)了國(guó)王對(duì)建構(gòu)國(guó)家的渴望和對(duì)羅馬皇帝的向往；而對(duì)新王國(guó)的治理則要求對(duì)習(xí)慣法進(jìn)行整理并加以編纂。除“公約”外，產(chǎn)生了大量的新的法律淵源。如將國(guó)王的立法稱為“敕諭”（edictum）和“敕裁”（decretum），法蘭克王朝還有“‘notiti?’（公告、消息），‘brevia’（諭令），‘decreta’（圣裁），‘a(chǎn)uctoritates’（圣意），‘edicta’（敕令）等。但當(dāng)它們真正成為皇家法律時(shí)（系國(guó)王立法，非人民立法，這個(gè)意義上的法律），它們通常以‘法令’（Capituli，or Capitularies）這個(gè)專門術(shù)語(yǔ)為人們所知?！雹倜诽靥m等：《歐陸法律史概覽——事件，淵源，人物及運(yùn)動(dòng)》，第38～40頁(yè)，同時(shí)參見[英]愛德華·甄克斯著，屈文生、仁海濤譯，《中世紀(jì)的法律與政治》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年，第11～13頁(yè)。這是因?yàn)?，隨著國(guó)土面積的擴(kuò)大，部落成員散居各處，他們已經(jīng)無(wú)法像以前那樣出席部落會(huì)議，參與部落事務(wù)的決議和法律的制定，傳統(tǒng)的一致同意的立法方式已經(jīng)無(wú)法實(shí)現(xiàn)；而另一方面，對(duì)一個(gè)國(guó)家來(lái)說(shuō)，只有國(guó)王才有保障法律實(shí)施的強(qiáng)制力，這是散居各處的部落成員無(wú)法實(shí)現(xiàn)的②梅特蘭等：《歐陸法律史概覽——事件，淵源，人物及運(yùn)動(dòng)》，第22頁(yè)。。

但是，這并不意味著王權(quán)取代了民眾大會(huì)，成為法律的唯一淵源。西歐中世紀(jì)的歷史事實(shí)上是專制力量與社會(huì)力量不斷較量的歷史；即便是在君主的力量處于頂峰時(shí)期，民眾大會(huì)仍然存在并在一定程度上限制著君權(quán)。這種較量同樣體現(xiàn)在立法中。倫巴底帝國(guó)之初，君權(quán)強(qiáng)盛，受羅馬影響較深，因而國(guó)王的立法是較為嚴(yán)格意義上的leges（法律）或statutes（制定法）。約一個(gè)世紀(jì)后，羅泰里國(guó)王時(shí)期，君權(quán)衰退，“為賦予新法以效力，國(guó)王將法律（即《羅泰里法令》，由倫巴第國(guó)王羅泰里于公元643年頒行。）呈交（這與傳統(tǒng)做法相符）至‘大會(huì)’（the assembly），以獲得同意（approval）。‘大會(huì)’由國(guó)家的高級(jí)官員和全體持有武器之人組成。”③梅特蘭等：《歐陸法律史概覽——事件，淵源，人物及運(yùn)動(dòng)》，第26頁(yè)。法蘭克王朝初期，查理曼通過(guò)了大量的立法；但意大利卻因文明程度較高，社會(huì)經(jīng)濟(jì)也較發(fā)達(dá)，民眾珍視自己的權(quán)利，“意大利人按照他們自己的法律和政治傳統(tǒng)，提出了法令在獲得法律效力之前都應(yīng)得到會(huì)議同意這一主張。此項(xiàng)要求引起了查理曼的不滿，他寫信給國(guó)王丕平，讓他不要理會(huì)這一要求，并嚴(yán)格遵循所有的帝國(guó)法令。”但不久，“在公元832年，洛泰爾一世（Lothar I）被迫向‘帕維亞會(huì)議’（Assembly at Pavia）提交了一部自查理曼以來(lái)全部法典的修訂本。一部名為‘帕皮尼斯法規(guī)集’（Constitution Papienses）的法律匯編得以制定，它包括了許多未被改變的普通法令；……”④梅特蘭等：《歐陸法律史概覽——事件，淵源，人物及運(yùn)動(dòng)》，第37頁(yè)。中世紀(jì)早期的《阿勒曼尼法典》（Alamannic Code）、《巴伐利亞法典》、《利普里安法典》和《撒里克法典》等大多都是君主權(quán)力與民眾力量對(duì)比的產(chǎn)物⑤梅特蘭等：《歐陸法律史概覽——事件，淵源，人物及運(yùn)動(dòng)》，第46～47頁(yè)。。最能體現(xiàn)民眾力量與君主力量博弈的則是《帕維亞敕令集》（PavianConstitutions），其正式名稱是 Capitula qu?Lotharius rex，una cum consensu fidelium suorum，excerpsit de capitulis Karoli avi sui ac Ludovici genitoris sui，是國(guó)王洛泰爾在帕維亞將所有的立法交給民眾大會(huì)，由大會(huì)來(lái)挑選出來(lái)的⑥梅特蘭等：《歐陸法律史概覽——事件，淵源，人物及運(yùn)動(dòng)》，第56～57頁(yè)。。

公元888年，胖子查理（CharlestheFat）去世⑦梅特蘭等：《歐陸法律史概覽——事件，淵源，人物及運(yùn)動(dòng)》，第56～57頁(yè)。，西歐進(jìn)入封建制，社會(huì)契約又以另一種方式延續(xù)。

其實(shí)封建制以前，王國(guó)事務(wù)的處理也采用契約模式。840年，查理曼的兒子虔誠(chéng)者路易去世，他的三個(gè)兒子就開始為爭(zhēng)奪王國(guó)而發(fā)生激烈的沖突，最終三人于843年在凡爾登簽訂條約，瓜分整個(gè)帝國(guó)。這為歐洲的所有政治事件開啟了一個(gè)先例，即通過(guò)簽訂契約的方式，而不是武力征服來(lái)解決政治問(wèn)題。

至于封建制度，其本質(zhì)就是一種契約。無(wú)論是騎士對(duì)領(lǐng)主的效忠，還是佃戶對(duì)領(lǐng)主的勞務(wù)，都是建立在領(lǐng)主能夠?yàn)樗麄儙?lái)保護(hù)這一基礎(chǔ)之上的；一旦這種保護(hù)無(wú)法提供，效忠關(guān)系即宣告破滅⑧邁克爾·萊斯諾夫等：《社會(huì)契約論》，第116頁(yè)。。正是因?yàn)榉饨ㄖ贫鹊牡赜蛐院蛯蛹?jí)性，使得不同地區(qū)的封建制度呈現(xiàn)出不同的樣式，并且使整個(gè)中世紀(jì)的西歐呈現(xiàn)為一種混亂的狀態(tài)⑨蔣先福：《契約文明：法治文明的源與流》，第120頁(yè)。；而貫穿于這一混亂狀態(tài)的并不是皇權(quán)，也不是神權(quán)，更不是某一種法律，而是契約。以至于有的學(xué)者們將中世紀(jì)西歐看做是一個(gè)政治上的法律契約體系，“它有一個(gè)特色，即是以‘封建契約’（feudalcontract）規(guī)范領(lǐng)主與下屬之關(guān)系，……封建關(guān)系之形成以約定為基礎(chǔ)，雙方互有權(quán)利、義務(wù)，……故關(guān)系之形成出于自愿”⑩陳思賢：《西洋政治思想史——中世紀(jì)篇》，吉林出版集團(tuán)有限責(zé)任公司2008年，第33頁(yè)；邁克爾·萊斯諾夫等：《社會(huì)契約論》，第17～18頁(yè)。。

既然是契約關(guān)系，則一旦發(fā)生違約行為，就必然會(huì)有相應(yīng)的救濟(jì)措施。其措施大致有兩種：一是組織法庭審理，“如果國(guó)王與諸侯間有違反契約之權(quán)利義務(wù)紛爭(zhēng)時(shí)，則召開‘法庭’（court），由集體公評(píng)之。”①陳思賢，《西洋政治思想史——中世紀(jì)篇》，第33頁(yè)。其二是“撤回忠誠(chéng)”（diffidatio）或者是解除服從關(guān)系②邁克爾·萊斯諾夫等：《社會(huì)契約論》，第17～18頁(yè)。。

這種以契約為典型特征的封建制度，至少有三個(gè)特點(diǎn)對(duì)后世的憲政理論產(chǎn)生了影響。首先，政治運(yùn)作的原則不是強(qiáng)制力，而是約定，而約定的本質(zhì)則是合意性，即以契約當(dāng)事各方的一致意見為準(zhǔn)。這其中就隱含了以同意為基礎(chǔ)的個(gè)體權(quán)利義務(wù)觀念。其次是封建制度的分散性和混亂性，即多樣性的統(tǒng)一。不同的政治團(tuán)體和政治訴求可以通過(guò)契約的方式統(tǒng)一起來(lái)，多元性才是其政治共同體的基礎(chǔ)。第三，政治契約一方面要求封臣忠誠(chéng)于領(lǐng)主，但另一方面同時(shí)也限制了領(lǐng)主的權(quán)力，使每一個(gè)統(tǒng)治者和每一個(gè)政府都只享有“有限權(quán)力“”并且使得“議會(huì)協(xié)商”（government with a general council）成為政治的基本原則③邁克爾·萊斯諾夫等：《社會(huì)契約論》，第33～34頁(yè)。。

顯然，封建制下的政治契約尚不是真正的社會(huì)契約，“封建制度確實(shí)是一個(gè)契約體系，但一個(gè)封建領(lǐng)主與其附庸之間的契約設(shè)置并規(guī)定了一種預(yù)先存在的不平等關(guān)系，領(lǐng)主的優(yōu)勢(shì)地位并不是由封建契約確立的?！雹苓~克爾·萊斯諾夫等：《社會(huì)契約論》，第17～18頁(yè)。

三、從教會(huì)契約到社會(huì)契約

從社會(huì)契約的法律觀發(fā)展為帶有憲法意味的社會(huì)契約觀，這一步是由教會(huì)的政治活動(dòng)和理論家所做出的，其一是在于世俗王國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)以及教會(huì)內(nèi)部的理論改革充分發(fā)展了契約憲政觀，其二是教會(huì)法充分發(fā)展了契約原則。

在“授職權(quán)之爭(zhēng)”中，教會(huì)通過(guò)將世俗國(guó)王的法律解釋為國(guó)王同臣民間的契約，并將其置于神法之下，從而獲得理論上的優(yōu)勢(shì)。較早表達(dá)了契約論觀點(diǎn)的教會(huì)理論家是居住于阿爾薩斯的勞滕巴赫的曼尼戈德（Manegold of Lautenbach），他認(rèn)為：沒(méi)有人能夠自立為皇帝或國(guó)王，人民提升某一個(gè)人使之高于自己，就是要讓他依據(jù)正確的理性來(lái)統(tǒng)治和治理人民，把他所有的給予每一個(gè)人，保護(hù)善良的人，懲罰邪惡的人，并使正義施行于每一個(gè)人。但是，如果他妨礙或攪亂了人民建立他所要確立的秩序，也就是違反了人民選擇他的契約（pactum），那么人民就可以正義而理性地解除服從他的義務(wù)。因?yàn)槭撬紫冗`背了將他們聯(lián)系在一起的信仰⑤轉(zhuǎn)引自薩拜因著，托馬斯·索爾森修訂：《政治學(xué)說(shuō)史》（上），世紀(jì)出版集團(tuán)、上海人民出版社2008年，第292頁(yè)。。

當(dāng)時(shí)恰值教皇格列高利七世與皇帝亨利四世之間爭(zhēng)論最激烈之時(shí)。曼尼戈德的這一觀點(diǎn)使得教皇在理論上有權(quán)廢黜世俗皇帝，即國(guó)王違背了他與其人民簽訂的契約之時(shí)。也就是說(shuō)，國(guó)王統(tǒng)治的合法性源于一個(gè)契約。這種情形在當(dāng)時(shí)尚屬少數(shù)，但卻從未中斷。如12世紀(jì)的宗教法學(xué)家魯菲努斯（Rufinus）說(shuō)：“當(dāng)一個(gè)國(guó)王即位時(shí)，他就和人民訂立了一個(gè)潛在的契約（pactio quaedam tacita），應(yīng)允以一種人道的方式統(tǒng)治人民?！雹捱~克爾·萊斯諾夫等：《社會(huì)契約論》，第19頁(yè)。

教會(huì)中一直存在著神法、自然法與人定法之間的等級(jí)劃分，這種將世俗王國(guó)及其法律看作是一種契約的觀點(diǎn)，恰好解決了為什么教皇有權(quán)廢黜世俗國(guó)王的問(wèn)題。圣托馬斯·阿奎那將法律分為四種：永恒法、自然法、神法和人法。永恒法、自然法和神法都超越于人的理性的，不僅僅適用于人類。只有人法才是專屬于人類的?！爸稳朔ǖ哪耸且环N普遍的權(quán)威，而不是個(gè)人的意志，因?yàn)樗菫榱似涔餐娑惺碌恼麄€(gè)民族經(jīng)由立法或通過(guò)創(chuàng)立習(xí)慣這樣一種不大明確的方法而達(dá)至的一個(gè)產(chǎn)物；或者說(shuō)，人法得到了受托治理該社會(huì)而擔(dān)任公職的人物的批準(zhǔn)?！雹咿D(zhuǎn)引自薩拜因著，托馬斯·索爾森修訂：《政治學(xué)說(shuō)史》（上），第307頁(yè)。這樣，世俗的國(guó)王與民眾之間簽訂的契約也就屬于人法的范疇。神法高于人法，因而作為上帝代表的教皇就有權(quán)廢黜違反了契約的皇帝或國(guó)王。契約理論與自然法開始聯(lián)手。

至此，中世紀(jì)西方出現(xiàn)了各式契約，它們有一個(gè)共同的特征，即模糊性。所有這些契約都未區(qū)分社會(huì)契約以及經(jīng)由社會(huì)契約所產(chǎn)生的法律，包括政體、王國(guó)的建立以及國(guó)王的法律都被認(rèn)為是契約一部分。而近代的社會(huì)契約論則更多的指一種立憲性質(zhì)的社會(huì)契約，或者原始契約，即全體國(guó)民的一次性政治決斷，建立國(guó)家和政體，法律不是社會(huì)契約，而是從那里獲得效力。中世紀(jì)的社會(huì)契約與近代的社會(huì)契約論還有一步之差。這一步是由法國(guó)的法學(xué)家博馬努瓦（Beaumanoir）和奧地利神學(xué)家因格爾伯特（Engelbertof Volkersdorf）跨出，由阿爾色修斯（Johannes Althusius）來(lái)完成的。博馬努瓦認(rèn)為，“人民最初選擇國(guó)王是為了結(jié)束他們之間一種前國(guó)家的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)。”因格爾伯特認(rèn)為，國(guó)家權(quán)威的最終來(lái)源是上帝的意志，但同時(shí)也來(lái)自于“一項(xiàng)特殊的意志行動(dòng)（a particular act of will），一項(xiàng)服從契約（contract of subjection，pactum subiectionis），人們訂立這樣一個(gè)契約，是‘為了接受管理，尋求保護(hù)和維持生活’。”①邁克爾·萊斯諾夫等：《社會(huì)契約論》，第21～28頁(yè)。阿爾色修斯說(shuō)：“除非是通過(guò)臣民及其未來(lái)的君主共同同意的約定，除非確定一個(gè)雙方都應(yīng)該服從的既定的雙向義務(wù)，否則任何一個(gè)王國(guó)和國(guó)家都無(wú)法建立或形成。一旦這種雙向的義務(wù)失去了信譽(yù)，君主的權(quán)力也就終止了?！彼J(rèn)為，包含在這些約定中的條件對(duì)最高長(zhǎng)官構(gòu)成了約束，它們不僅包括國(guó)家的基本法律，而且還包括摩西十誡（the Decalogue）。這樣，一方面他將契約看作是國(guó)家或王國(guó)建立的基礎(chǔ)，另一方面又認(rèn)為契約對(duì)國(guó)家的最高長(zhǎng)官構(gòu)成了限制，其內(nèi)容則是國(guó)家的基本法。這就已經(jīng)與現(xiàn)代的社會(huì)契約論相差無(wú)幾了。

中世紀(jì)的神學(xué)家中還有許多為社會(huì)契約論注入了更多的內(nèi)容，如庫(kù)薩的尼古拉（Nicholas of Cusa）就將個(gè)人自由的觀念作為論證社會(huì)契約存在的前提，“既然所有的人天生都是自由的，那么，每一個(gè)政府……只能建立在其臣民同意的基礎(chǔ)上……通過(guò)一個(gè)共同的契約，人類社會(huì)同意服從其國(guó)王……”②邁克爾·萊斯諾夫等：《社會(huì)契約論》，第29頁(yè)。而法國(guó)理論家讓·博丹（Jean Bodin）的主權(quán)（sovereignty）論則為社會(huì)契約論提供了現(xiàn)實(shí)化的政治場(chǎng)域。

另一方面，教會(huì)法本身提供了一個(gè)社會(huì)契約的現(xiàn)實(shí)樣本。教會(huì)法是隨著克呂尼修道院的建立而逐漸產(chǎn)生的，它使整個(gè)西歐的修道院形成了一種跨地方的、分等級(jí)的和共同的組織，居住在羅馬的教皇享有無(wú)上的地位和權(quán)力③哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，中國(guó)大百科全書出版社1993年，第105～107頁(yè)。。但1378年，教會(huì)由于對(duì)教皇的選舉發(fā)生爭(zhēng)議，羅馬和法國(guó)的阿維農(nóng)分別選立自己的教皇，導(dǎo)致教會(huì)內(nèi)部大分裂。1414年，在康斯坦會(huì)議上，雙方共同推舉教皇馬丁五世才解決這一問(wèn)題。于是教皇分別于1415年和1417年發(fā)出兩道敕令，Haec Sancta（或Sacrosancta）與Frequens。前者宣告由各教區(qū)推派代表組成宗教議會(huì)（the Grand Council），該議會(huì)是教會(huì)中解釋有關(guān)教義或其他重大問(wèn)題的最高權(quán)威機(jī)構(gòu)。

神圣的Constance大會(huì)現(xiàn)今宣告如下：首先，一個(gè)大議會(huì)在圣靈導(dǎo)引下于斯組成，它代表全教會(huì)而直接領(lǐng)受其權(quán)力于耶穌；如今所有人，不論階級(jí)職位，甚至教宗亦不例外，都須在信仰上、避免教會(huì)分裂上及有關(guān)教會(huì)興革事項(xiàng)上服從其決定。同時(shí)，亦鄭重宣告：任何人，包含教皇在內(nèi)，不得拒絕服從其頒布之指令、規(guī)條或詔令告示，否則都將受懲處。④Franscis Oakley．The Western Church in the Later Middle Ages．Cornell University Press，1979，pp．65～66．轉(zhuǎn)引陳思賢：《西洋政治思想史——中世紀(jì)篇》，第15頁(yè)。

而后一道敕令則規(guī)定宗教會(huì)議須定期召開，以限制教皇召集宗教會(huì)議的權(quán)力。⑤陳思賢：《西洋政治思想史——中世紀(jì)篇》，第16頁(yè)。

這兩道敕令在教會(huì)內(nèi)部解決了宗教議會(huì)的至上性問(wèn)題，即conciliar supermacy（議會(huì)至上）。這應(yīng)該是西方法律歷史上第一次用社會(huì)契約的觀念來(lái)解決兩項(xiàng)準(zhǔn)憲政問(wèn)題的實(shí)踐。

在基督教的教義中，本身也存在著關(guān)于契約的思想。十誡本來(lái)就是上帝與摩西之間的一個(gè)約定，《新約》中保羅更是直言“一切掌權(quán)者乃由上帝所任命”，《撒母耳記》則說(shuō)“君王之立須經(jīng)百姓同意，同時(shí)彼此相約互有義務(wù)?！备窭岚驳摹镀缌x教規(guī)之協(xié)調(diào)》記錄了這樣一種傳統(tǒng)，“將教會(huì)視為是一個(gè)有機(jī)的‘社群體’（communitas），它的特色是：成員完全由信徒所組成，本質(zhì)上也就是一個(gè)‘虔信者的集合’（dongregation of the faithful，即是congregatio fidelium或是communitas fidelium），由于圣靈的引領(lǐng)，這整個(gè)教會(huì)不會(huì)犯錯(cuò)，故在此之中存在著教會(huì)最圣潔的精神，因而它是最高的權(quán)力泉源?！雹訇愃假t：《西洋政治思想史——中世紀(jì)篇》，第17～19頁(yè)。這意味著教會(huì)乃是由各成員自愿結(jié)合而成，教會(huì)的組織更多的應(yīng)該按照成員的約定而行事。伯爾曼也認(rèn)為，教會(huì)法同時(shí)吸取了羅馬法和日耳曼法中的內(nèi)容，其中就包括日耳曼法中的“社團(tuán)”（genossenschaft）觀念，“它就是自身‘存在的理由’（raison d＇etre，reason of being）；意即謂，成員的意欲結(jié)合成社團(tuán)此一事本身，就構(gòu)成了社團(tuán)存在的‘正當(dāng)性’：‘……這種Genossenschaft（伙伴關(guān)系）的聯(lián)合與宗旨并非來(lái)自一種或神或人的更高權(quán)威，而是僅僅來(lái)自它自身內(nèi)部。也就是說(shuō)，僅僅來(lái)自于成員們?yōu)檫_(dá)到他們自己所設(shè)定的目標(biāo)而自愿的結(jié)合?！雹诠_德·J．伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，第262頁(yè)?；鶢柨苏J(rèn)為，宗教議會(huì)至上的觀念不僅源于社團(tuán)這一古老的觀念，更是包含了“權(quán)利”觀念在其中?！懊恳粋€(gè)群體先天都有一個(gè)自然而神圣的權(quán)利要求一個(gè)良好的統(tǒng)治，以全其福祉?！诮套h會(huì)理論把‘整個(gè)社群之同意’視為是任何團(tuán)體自然應(yīng)有的權(quán)利，”③陳思賢：《西洋政治思想史——中世紀(jì)篇》，第29～30頁(yè)。但這種權(quán)利是建立在社團(tuán)的基礎(chǔ)之上的，即是一種社團(tuán)的權(quán)利，而非個(gè)人的權(quán)利。

綜上，教會(huì)法意味著每個(gè)修道院都享有參與教會(huì)事務(wù)的權(quán)利，教會(huì)應(yīng)根據(jù)宗教議會(huì)上通過(guò)的具有契約性的教會(huì)法行事。這與近代的社會(huì)契約論相差無(wú)幾。因而，陳思賢認(rèn)為這是“中世紀(jì)憲政主義”（medieval constitutionalism），“它的核心觀念是：每一個(gè)人群團(tuán)體內(nèi)之治理權(quán)之行使都應(yīng)依據(jù)一組全體接受的規(guī)約或程序，而群體中的每一個(gè)部分都不應(yīng)被排除在統(tǒng)治過(guò)程外。”④陳思賢：《西洋政治思想史——中世紀(jì)篇》，第10頁(yè)。

四、結(jié) 論

從原始的部落契約到現(xiàn)代的社會(huì)契約，其間經(jīng)歷了王國(guó)、帝國(guó)、分封以及來(lái)自宗教世界的沖擊和挑戰(zhàn)，它之所以沒(méi)有消失，反而逐漸壯大，主要的原因是因?yàn)椋涸谑浪淄鯂?guó)或帝國(guó)追求其權(quán)力的過(guò)程中，始終存在著較大的社會(huì)性力量來(lái)對(duì)抗這種絕對(duì)權(quán)力的傾向。在王國(guó)初期是民眾大會(huì)，在帝國(guó)時(shí)期則是各地和各族的貴族，在封建時(shí)期則是大大小小的封臣，在中世紀(jì)后期則更有著廣大的工商階層，而宗教力量更是貫穿于整個(gè)中世紀(jì)。雖然中世紀(jì)看起來(lái)是落后的和混亂的，但正是這種混亂，使所有的政治力量都有足夠的生存和發(fā)展機(jī)會(huì)，對(duì)君權(quán)形成制約，并為社會(huì)契約觀念的延續(xù)和成長(zhǎng)提供了空間。換句話說(shuō)，西歐中世紀(jì)所有的政治力量都沒(méi)有強(qiáng)大到能夠?qū)φ麄€(gè)社會(huì)實(shí)施全面的控制，當(dāng)任何政治力量希圖攫取更多的政治權(quán)力和利益，或者有走向絕對(duì)專制的傾向時(shí)，反對(duì)的力量就會(huì)拋出契約的理論來(lái)加以限制。在這一過(guò)程中，不同立場(chǎng)的理論家們?cè)谄跫s論中注入了諸如自然權(quán)利、原始狀態(tài)等等概念，使得社會(huì)契約論不斷豐滿，才得以產(chǎn)生近代憲法中的社會(huì)契約觀。