田紅星

(安陽工學(xué)院文法學(xué)院，河南安陽 455000)

風(fēng)險預(yù)防原則在遺傳資源保護領(lǐng)域的適用分析

田紅星

(安陽工學(xué)院文法學(xué)院，河南安陽 455000)

在遺傳資源領(lǐng)域，各種現(xiàn)代生物技術(shù)的發(fā)明應(yīng)用，已經(jīng)導(dǎo)致生物安全問題日益突出?，F(xiàn)代生物技術(shù)，尤其是轉(zhuǎn)基因技術(shù)，可能對人類健康、生態(tài)系統(tǒng)、生物多樣性等產(chǎn)生嚴重不利影響。生物技術(shù)可能引發(fā)的環(huán)境風(fēng)險的嚴重性，表現(xiàn)在其具有潛在性與不可逆轉(zhuǎn)性、不可預(yù)測與不可控制性、集體性與蔓延性等特征上。因為生物基因技術(shù)的新穎性、本身不確定性以及生物技術(shù)與環(huán)境風(fēng)險之間的因果關(guān)系不確定，可能導(dǎo)致不可預(yù)測的環(huán)境風(fēng)險，所以對生物技術(shù)的環(huán)保層面限制和對知識產(chǎn)權(quán)的環(huán)保層面限制都應(yīng)適用風(fēng)險預(yù)防原則。

風(fēng)險預(yù)防原則；生物安全；環(huán)保層面限制

當(dāng)今許多全球環(huán)境問題雖然由于科學(xué)提供了相當(dāng)?shù)淖C據(jù)而受到世人關(guān)注，但仍然存在著相當(dāng)多的不確定性，使得對某些風(fēng)險領(lǐng)域的管制缺乏一致性。例如在關(guān)于含轉(zhuǎn)基因作物的食品是否對人體有害的問題上，同屬發(fā)達國家的美國采取的開放政策和歐盟的限制管理是截然不同的管制措施。由于環(huán)境問題的不確定性相當(dāng)突出，國際環(huán)境法自1980年代起提出“風(fēng)險預(yù)防原則”，有時也被翻譯為“預(yù)防原則”、“預(yù)警原則”、“謹慎原則”或“風(fēng)險防范原則”等等，是指在沒有確定的科學(xué)證據(jù)證明人類行為會損害環(huán)境之前，要求國家及政府采取相當(dāng)?shù)念A(yù)防措施以防止可能的損害發(fā)生[1]。該原則的核心思想有三：第一，環(huán)境風(fēng)險的危害被懷疑達到了一定的程度，如嚴重的、不可逆轉(zhuǎn)的或重大的風(fēng)險。第二，從風(fēng)險防范原則的目的來看，它是處理科學(xué)不確定性問題的。從一般的角度看，這種不確定性包括：是否存在環(huán)境風(fēng)險的危害；如果存在，這種危害是否發(fā)生；導(dǎo)致這種危害發(fā)生的原因即因果關(guān)系存在不確定性。第三，不確定性不能成為拒絕行動或延遲行動的理由，法律上的不行動至少是不正當(dāng)?shù)摹Ｒ坏╋L(fēng)險防范原則適用的門檻——嚴重的或者不可逆轉(zhuǎn)的環(huán)境損害的威脅等滿足后，就必須采取風(fēng)險防范的措施預(yù)防環(huán)境損害的發(fā)生[2]140。

關(guān)于風(fēng)險預(yù)防原則在國際法中的地位問題盡管存在著各種不同的觀點，但是從20世紀90年代以來，該原則已經(jīng)被廣泛地適用幾乎所有的國際環(huán)境公約表明該原則作為環(huán)境保護的合法方法或措施已經(jīng)得到認可[3]。因此，可以認為該原則是國際環(huán)境法上一項正在形成中的國際習(xí)慣法原則。至于風(fēng)險預(yù)防原則在國內(nèi)法的地位，雖然有的國家認為該原則是一項指導(dǎo)性原則，但大多都肯定風(fēng)險預(yù)防原則已經(jīng)是一項法律原則。如歐盟認為，風(fēng)險防范原則在歐盟內(nèi)部和國際社會都已經(jīng)是一項法律原則，因為 1992年的歐盟憲法性條約——《馬斯特里赫特條約》已經(jīng)明確將風(fēng)險防范原則列為環(huán)境政策的基本原則，歐盟成員國學(xué)者也因此一般都肯定風(fēng)險防范原則已經(jīng)是國內(nèi)環(huán)境法的法律原則。澳大利亞的學(xué)者從可持續(xù)發(fā)展的角度論及風(fēng)險防范原則的地位，他們認為，生態(tài)可持續(xù)發(fā)展原則中的許多原則，尤其是風(fēng)險防范原則，已經(jīng)成為國際、國內(nèi)法律和習(xí)慣的組成部分。目前，在澳大利亞、英國、比利時等國家，當(dāng)有關(guān)人體健康、環(huán)境的危害存在不確定性時，法院都明確或暗地援引風(fēng)險防范原則，作為阻止引起環(huán)境風(fēng)險的行動得以繼續(xù)進行的根據(jù)。這些有力地構(gòu)成風(fēng)險防范原則成為國內(nèi)法律原則的基礎(chǔ)[2]98-99。綜合而言，在遺傳資源領(lǐng)域，現(xiàn)代生物技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)引發(fā)生物安全方面的嚴重風(fēng)險，因此，基于此層面的考慮，遺傳資源中知識產(chǎn)權(quán)制度及相關(guān)機制運行，應(yīng)當(dāng)遵循風(fēng)險預(yù)防原則，體現(xiàn)環(huán)境保護層面的限制，具體分析如下：

一、生物技術(shù)可能引發(fā)嚴重的環(huán)境風(fēng)險

就產(chǎn)生原因而言，傳統(tǒng)環(huán)境問題主要是基于索取過多、排放廢物過多而導(dǎo)致，期限一般較短，影響范圍較小，危害在短期內(nèi)急劇表現(xiàn)出來，易于預(yù)測、控制或處理。但生物技術(shù)的發(fā)展，特別是轉(zhuǎn)基因技術(shù)，其經(jīng)過人工技術(shù)改造產(chǎn)生出來的副產(chǎn)品并非來自于自然本身，因而無法被環(huán)境自然消納，從而導(dǎo)致從“自然最知到自然不知”的環(huán)境問題解決及環(huán)境風(fēng)險控制難題。概括起來，生物技術(shù)可能引發(fā)環(huán)境風(fēng)險的嚴重性，主要體現(xiàn)在如下幾個方面：

第一，潛在性與不可逆轉(zhuǎn)性。生物技術(shù)產(chǎn)品如基因改良體也許可以滿足當(dāng)前人類的一些需要，但可能潛在的代價卻是災(zāi)難性的，只不過人類尚未察覺。而其危害性一旦確證，要將其消除則十分困難，因為它不像控制某些廢物一樣，停止使用或回收就可使危害消除。其危害正如有學(xué)者所提出的：轉(zhuǎn)基因生物的要害是引起生態(tài)環(huán)境的蠕變，所謂生態(tài)環(huán)境的蠕變是指自然生態(tài)環(huán)境受到人為干擾和脅迫之后，會在不知不覺中發(fā)生緩慢的悄悄變化；當(dāng)人們察覺和認知之時，自然生態(tài)環(huán)境已在組成、結(jié)構(gòu)、機制和功能上變得無法或很難修復(fù)，已成為不可逆的演化和變異[4]113。

第二，不可預(yù)測、不可控制性。傳統(tǒng)的環(huán)境問題因局限于一定地域且可以直接感知，風(fēng)險可計量、可預(yù)測、可控制，因而在一定程度上，我們可以通過相應(yīng)的手段予以抵御。然而，對于生物技術(shù)引發(fā)的環(huán)境風(fēng)險，其危害程度具體化已非常困難，甚至不再可能，從而使當(dāng)前許多環(huán)境問題或風(fēng)險變得極其復(fù)雜，不可預(yù)測，難以控制。如轉(zhuǎn)基因作物一旦在生態(tài)環(huán)境穩(wěn)定下來，隨著時間的推移，可能會在生態(tài)環(huán)境中積累和產(chǎn)生級聯(lián)效應(yīng)。前一次影響可能會引發(fā)一系列的反應(yīng)，而后者比前者的影響進一步擴大了許多。轉(zhuǎn)基因作物能夠侵入非農(nóng)作物棲息地上的物種，最終可能會導(dǎo)致區(qū)域植物組成的改變、生物多樣性的降低，甚至使原來的物種遭到滅絕，這種現(xiàn)象產(chǎn)生的結(jié)果是一些物種種群數(shù)目下降，繼而可能會引發(fā)一系列的鏈式反應(yīng)，還會影響到原先以植物為食物的昆蟲，以這些昆蟲為食物的鳥類或其它動物，以及那些依賴于被取代植物的微生物分布[5]。這些不可預(yù)測的風(fēng)險，由于缺少前車之鑒，其可能造成的生態(tài)災(zāi)難程度難以計算。并且一旦發(fā)生，想要控制這種對生態(tài)系統(tǒng)的破壞，基本是不可能的。

第三，集體性與蔓延性。生物技術(shù)所造成的環(huán)境危害帶有集體性，主要是一種集體風(fēng)險——危害“大家”共同制造，后果“大家”共同承受（雖然經(jīng)常是此“大家”非彼“大家”）。一旦發(fā)生，其后果擴散速度之快、范圍之廣，常超出人類當(dāng)前所能控制范圍。如生物技術(shù)可能造成的基因污染：天然生物物種中被強制摻入的人工重組的基因，可隨被污染生物的繁殖而得到增殖，再隨被污染生物的傳播而發(fā)生擴散。因此，基因污染對生物多樣性的破壞和威脅遠比狩獵和傳統(tǒng)工農(nóng)業(yè)活動要嚴重得多，是一種非常特殊又非常危險的環(huán)境污染[6]。

二、生物技術(shù)造成環(huán)境不利影響的不確定性

生物技術(shù)特別是轉(zhuǎn)基因技術(shù)是否會對環(huán)境造成不利影響，以及會造成多大程度上的環(huán)境影響，尚存在諸多不確定性因素，科學(xué)實踐中，也進行著激烈爭論。概括起來，生物技術(shù)造成環(huán)境不利影響的不確定性主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，由于生物基因技術(shù)的新穎性，人類無法精確預(yù)測可能發(fā)生的環(huán)境風(fēng)險。生物基因技術(shù)的新穎性就在于其突破了傳統(tǒng)的有性雜交與相關(guān)育種的誘變技術(shù)，使傳統(tǒng)生物的性狀可以按照人類的意志進行改變，從而打破了動物、植物和微生物等物種之間的界限。這種新的基因技術(shù)，可能導(dǎo)致自然生態(tài)系統(tǒng)自我調(diào)整功能的下降或嚴重不適應(yīng)，更可怕的是，這些可能發(fā)生的生態(tài)環(huán)境問題或環(huán)境風(fēng)險，人類并無經(jīng)驗，尚存在知識“薄弱點”或“盲區(qū)”。環(huán)境風(fēng)險是否發(fā)生及如何解決，仍存在諸多不確定因素，人類無法精確預(yù)測可能發(fā)生的環(huán)境風(fēng)險。并且，到目前為止，對于轉(zhuǎn)基因技術(shù)是否會引發(fā)環(huán)境風(fēng)險，科學(xué)家仍存有爭議。歸納起來，主要有兩種觀點：一些科學(xué)家主要是生物學(xué)家認為，轉(zhuǎn)基因作物不比傳統(tǒng)農(nóng)作物具有更多的環(huán)境風(fēng)險，應(yīng)該積極發(fā)展轉(zhuǎn)基因作物，比如國內(nèi)的賈士榮、朱禎、朱作言、陳章良、張啟發(fā)、黃大昉、黃季琨、石元春，國外的Anthony J. Conner、Travis R. Glare、Jan Peter Nap等；另一些科學(xué)家，主要是生態(tài)學(xué)家，則認為，轉(zhuǎn)基因作物存在著不可忽視的潛在環(huán)境風(fēng)險，應(yīng)該謹慎發(fā)展轉(zhuǎn)基因作物，比如國內(nèi)的盧寶榮、錢迎倩、魏偉、薛達元、彭于發(fā)、曾北危，國外的Jan Husby、Terje Traavik、Philip J. Dale等[7]。

第二，生物基因技術(shù)本身的不確定性，可能導(dǎo)致不可預(yù)測的環(huán)境風(fēng)險。不同的生物基因代表不同的生物性狀，每一種生物都有相對穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)和基因信息，都具有該物種存在的復(fù)雜的基因調(diào)控系統(tǒng)。對此，科學(xué)家并不能完全掌控，尚具有不確定性，其實施的轉(zhuǎn)基因技術(shù)所引發(fā)的后果可能遠超預(yù)想，導(dǎo)致不可預(yù)測的環(huán)境風(fēng)險。“基因工程并非如公開描述的那樣是所謂‘精確的’科學(xué)，轉(zhuǎn)基因生物的構(gòu)建過程中存在大量的隨機成分,存有這樣或那樣的不確定性。轉(zhuǎn)基因生物的構(gòu)建過程中，外源基因包括目的基因、標記基因及啟動子是隨機插入受體作物的遺傳物質(zhì)中，在插入點隨機性地將原有的基因切斷。從理論上說，基因工程處理要求將外源基因插入到特異性點位上，但實際上無法精確做到，即使插入了，也常常不是插入到不被破壞的合適位置。轉(zhuǎn)基因生物構(gòu)建過程的隨機性必然導(dǎo)致所產(chǎn)生的效應(yīng)的隨機性。插入點位的非精確性，可能導(dǎo)致出現(xiàn)不可預(yù)測的副作用?！盵4]58

第三，生物技術(shù)與環(huán)境風(fēng)險之間的因果關(guān)系不確定。作為人類生存背景及依托的自然生態(tài)系統(tǒng)，受自然規(guī)律支配，其風(fēng)險變化受多種因素影響，這導(dǎo)致環(huán)境風(fēng)險一旦發(fā)生，可能無法確定到底是何種因素引起。因此，這種復(fù)雜關(guān)系使生物技術(shù)與環(huán)境風(fēng)險之間的因果關(guān)系難以確定。如“斑蝶事件”：Losey等（1999年）在英國Nature雜志上刊出的實驗研究報告顯示，如果把含有Bt基因的玉米花粉噴施在馬利筋（Asclepiasspp）葉表，“Bt玉米”就可潛在地危害攝食馬利筋葉的大斑蝶幼蟲。然而對此，卻有科學(xué)家提出相反觀點，大部分雜種玉米花粉中Bt蛋白的表達量很低，在田間達不到急性毒性值，玉米散粉期與大斑蝶幼蟲發(fā)生期很少重疊。斑蝶減少的真正原因是農(nóng)藥的過度使用及墨西哥生態(tài)環(huán)境的破壞。Losey等的研究結(jié)果并不代表田間狀況，由實驗室結(jié)果推導(dǎo)田間實際情況必須非常謹慎[7]。

三、對生物技術(shù)的環(huán)保層面限制應(yīng)適用風(fēng)險預(yù)防原則

對生物技術(shù)應(yīng)否實施環(huán)境保護層面的限制，按照傳統(tǒng)的環(huán)境管制理論，應(yīng)滿足兩個問題：一為環(huán)境不利后果確定性的發(fā)生；二為技術(shù)與環(huán)境后果之間存在直接因果關(guān)系。然而，如上所述，就基因技術(shù)而言，由于其形成的新型性與形成方式的創(chuàng)新性，很多成果在探索中形成與發(fā)展。因此，就其背后所附帶的環(huán)境危害而言，可能正在發(fā)生或?qū)⒁l(fā)生，但何時發(fā)生、怎樣發(fā)生則存在諸多科學(xué)上的未知數(shù)。自然，技術(shù)與環(huán)境后果之間的因果關(guān)系，則也會因涉及諸多復(fù)雜因素影響，存在不確定性。因此，若按傳統(tǒng)的慣性思維，既然風(fēng)險是不確定的，那么對生物技術(shù)實施環(huán)境保護層面的限制就不應(yīng)該。而這也成為發(fā)明人在研發(fā)技術(shù)申請專利時、專利行政部門授予專利權(quán)時、專利權(quán)人許可實施生物技術(shù)時，不考慮環(huán)境影響的一個重要理由來源。但是，隨著人類由工業(yè)社會向風(fēng)險社會的過渡，人們對生命健康、生物安全、環(huán)境保護的關(guān)注度越來越高。在風(fēng)險社會，生物安全等環(huán)境風(fēng)險所引發(fā)的安全擔(dān)憂，甚至超過了對技術(shù)開發(fā)所帶來的經(jīng)濟利益或其他價值的追求。安全價值的凸顯，要求我們必須重新平衡經(jīng)濟利益與環(huán)境利益，尤其在嚴重的環(huán)境風(fēng)險背景下。也正是基于如此現(xiàn)實的利益平衡關(guān)系，自然，“風(fēng)險預(yù)防原則”也就成為當(dāng)前風(fēng)險社會中利益調(diào)整的一項基本的法律原則。因此，對生物技術(shù)的環(huán)境保護層面的限制適用風(fēng)險預(yù)防原則無疑是當(dāng)前風(fēng)險社會背景下，生態(tài)文明演進的根本性要求。

風(fēng)險預(yù)防原則顛覆了技術(shù)權(quán)利人的傳統(tǒng)“權(quán)利”內(nèi)涵構(gòu)成：由“無須考慮環(huán)境利益損害、無須實施環(huán)境保護措施”的權(quán)利變?yōu)椤氨仨殤]及環(huán)境利益損害、必須實施相應(yīng)的環(huán)境保護措施”的權(quán)利。這種內(nèi)涵結(jié)構(gòu)顛覆并重構(gòu)了技術(shù)權(quán)利人的環(huán)境權(quán)利與義務(wù)，進而也會對經(jīng)濟技術(shù)的發(fā)展產(chǎn)生不可忽視的影響。當(dāng)然，對生物技術(shù)適用風(fēng)險預(yù)防原則，應(yīng)當(dāng)把握相應(yīng)的“度”：既不能走向極端，強調(diào)零風(fēng)險；也不能對環(huán)境風(fēng)險置之不理。這里的“度”是環(huán)境風(fēng)險發(fā)生的確證性程度與因果關(guān)系的關(guān)聯(lián)程度，“度”的標準借助科學(xué)及其數(shù)據(jù)進行量化，但由政府進行環(huán)境選擇。適用風(fēng)險預(yù)防原則不排除政府的自由裁量權(quán)，由于各種各樣的政治考慮，以及經(jīng)濟發(fā)展程度的限制，政府可能提高“度”的標準，或針對不同的生物技術(shù)設(shè)定不同的標準。風(fēng)險預(yù)防原則也不排除科學(xué)，但科學(xué)可能政治化?？傊瑢ι锛夹g(shù)適用風(fēng)險預(yù)防原則，盡管可能受到政治影響，但理念的貫徹仍然有利于生物安全與環(huán)境保護之目標的實現(xiàn)。

四、對知識產(chǎn)權(quán)的環(huán)保層面限制也應(yīng)適用風(fēng)險預(yù)防原則

對于生物技術(shù)的環(huán)境保護層面的限制，只有通過對技術(shù)制度的重構(gòu)與變革才能實現(xiàn)。技術(shù)本身是無辜的，沒有人的利用，技術(shù)是不可能造成環(huán)境破壞與污染的。技術(shù)的利用價值、技術(shù)背后的利益驅(qū)動，是技術(shù)發(fā)明的源動力。這種利益關(guān)系需要靠制度進行配置，制度設(shè)計的好壞直接影響技術(shù)文明的發(fā)展進程。因此，對生物技術(shù)的環(huán)境保護層面的限制，通過對技術(shù)制度的限制，來實現(xiàn)對技術(shù)制度背后所反映的利益實施的限制。與生物技術(shù)開發(fā)、創(chuàng)新密切相關(guān)的現(xiàn)代制度是知識產(chǎn)權(quán)制度。知識產(chǎn)權(quán)專利制度建立的目的就是為了保護專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進科學(xué)技術(shù)進步和經(jīng)濟社會發(fā)展。為此，對生物技術(shù)的環(huán)境保護層面的限制應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)于專利制度之中。換言之，知識產(chǎn)權(quán)尤其是專利制度，應(yīng)當(dāng)考慮技術(shù)研發(fā)與利用可能對環(huán)境造成的不利影響，并采取相應(yīng)措施，限制不利于環(huán)境的技術(shù)發(fā)展。

為此，與生物技術(shù)相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)制度，在實施環(huán)境保護層面的限制時，也應(yīng)適用風(fēng)險預(yù)防原則。由于生物技術(shù)的特點，在進行制度設(shè)計時，面臨同樣困境。知識產(chǎn)權(quán)制度調(diào)整的是與生物技術(shù)有關(guān)的人的利益關(guān)系，其不涉及技術(shù)本身的變化與創(chuàng)新發(fā)展。專利制度鼓勵發(fā)明創(chuàng)造行為，但不改變技術(shù)本身的參數(shù)等，技術(shù)所可能導(dǎo)致的環(huán)境風(fēng)險性質(zhì)，在專利制度中并未變化。因此，對專利制度實施環(huán)境保護層面的限制，也應(yīng)適用風(fēng)險預(yù)防原則。通過環(huán)境保護層面的限制，專利制度就具有了一定的利益導(dǎo)向，可以影響技術(shù)改革、創(chuàng)造的方向。采用風(fēng)險預(yù)防原則，可以更好地發(fā)揮專利的利益導(dǎo)向功能。從環(huán)境保護層面的限制角度，知識產(chǎn)權(quán)制度就像是技術(shù)研發(fā)與應(yīng)用的閥門，閥門的松緊在于政府對風(fēng)險預(yù)防原則“度”的把握。

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Analysis on Application of Risk Precautionary Principle in Protection of Genetic Resources

TIAN Hongxing
(School of Literature and Law, Anyang Technology Institute, Anyang, China 455000)

In the field of genetic resources, invention and application of all kinds of modern biotechnology has aroused an increasingly outstanding biosafety problem. Modern biotechnology, especially transgenic technology, might have serious negative effects on many aspects, including human health, ecosystem, and biodiversity. Serious environmental risks caused by biotechnology contain features like potentiality and irreversibility, unpredictability and uncontrollability, and collectivity, and spreading. Because unpredictable environmental risks could be aroused by novelty and uncertainty of gene biotechnology and uncertain relationships between biotechnology and environmental risks, precautionary principle should be applied in restrictions of both biotechnology and intellectual property rights on environmental protection level.

Risk Precautionary Principle; Biosafety; Restriction on Environmental Protection Level

(編輯：朱選華)

D912.6

A

1674-3555(2012)05-0012-05

10.3875/j.issn.1674-3555.2012.05.002 本文的PDF文件可以從xuebao.wzu.edu.cn獲得

2012-01-06

國家社會科學(xué)基金研究項目(08CFX033)；教育部人文社會科學(xué)重點研究基地重大項目(11JJD820001)

田紅星(1970- )，男，河南安陽人，副教授，博士，研究方向：環(huán)境與資源保護