郝發(fā)輝,蔣小翼

(武漢大學 法學院,武漢 430072)

中國實施清潔發(fā)展機制的若干法律問題

郝發(fā)輝,蔣小翼

(武漢大學 法學院,武漢 430072)

清潔發(fā)展機制(CDM)是溫室氣體減排領域中新出現(xiàn)的一個以市場為基礎的合作法律機制.在中國實施CDM項目涉及諸多法律關系和尚存爭議的相關法律事宜.為完善中國CDM項目的發(fā)展,建議明確經(jīng)核準減排量(CER)法律屬性以及賦予調(diào)節(jié)性所有權,取消對DM項目股本結(jié)構的限制,明確國家審批程序中專家評審的法律效力和標準,推動中國發(fā)展CDM項目的公眾參與,在法律層面提出對CDM技術轉(zhuǎn)讓的硬性要求,加強和簡化CDM項目的國內(nèi)審批制度以及通過法律規(guī)范來調(diào)整和保證CDM相關服務機構的服務質(zhì)量和提高服務人員的專業(yè)素質(zhì).

清潔發(fā)展機制(CDM);經(jīng)核準減排量(CER);可持續(xù)發(fā)展;調(diào)節(jié)性所有權

清潔發(fā)展機制(clean development mechanism, CDM)是國際社會為了應對全球氣候變暖在《京都議定書》中所規(guī)定的一種以市場為手段的減少溫室氣體排放的運行機制.CDM面對發(fā)達國家和發(fā)展中國家,其中,發(fā)達國家可以通過提供經(jīng)濟資助或轉(zhuǎn)移清潔技術的方式參與發(fā)展中國家的碳減排項目獲取經(jīng)核準減排量 (certified emission reduction, CER),以此部分抵消其在《京都議定書》中所規(guī)定的碳減排目標.中國作為主要的發(fā)展中國家和溫室氣體排放國,已經(jīng)占據(jù)了CDM項目市場,并在2005年發(fā)布了《清潔發(fā)展機制項目運行管理辦法》(簡稱《辦法》),作為CDM項目運行和管理的基本法律依據(jù).盡管如此,由于CDM是一個新出現(xiàn)的以市場為基礎的合作法律機制,發(fā)展CDM項目的必要條件和運行規(guī)則極其復雜、煩瑣和費時,需要經(jīng)歷國際和國內(nèi)兩套運行程序,因而在中國實施CDM項目涉及諸多法律關系和尚存爭議的相關法律事宜.基于此,筆者將從CER法律屬性和所有權形式、對CER價格的審查、CDM參與者資格限制、促進可持續(xù)發(fā)展的技術轉(zhuǎn)移法律規(guī)定、公眾參與問題以及CDM服務行業(yè)規(guī)范這幾個方面分析中國實施CDM項目中存在的主要法律問題.

一、CER法律屬性和所有權形式不明確

CER是實施CDM項目所產(chǎn)生的有價值的商品.明確的CER的法律屬性和所有權形式對于保障項目實施者的權益具有重要意義.然而,由于CER是相對新事物,目前對其法律屬性和合法權益的享有并沒有達成一致.

中國的法律制度也沒有明確規(guī)定CER的法律屬性和所有權形式,但《辦法》第24條規(guī)定:"溫室氣體減排量資源歸中國政府所有,而由具體清潔發(fā)展機制項目產(chǎn)生的溫室氣體減排量歸開發(fā)企業(yè)所有,因此,清潔發(fā)展機制項目因轉(zhuǎn)讓溫室氣體減排量所獲得的收益歸中國政府和實施項目的企業(yè)所有."此規(guī)定模糊了CER的法律屬性和所有權形式.首先,并沒有法律明確指出溫室氣體減排量資源屬于自然資源;其次,如果溫室氣體減排量資源在中國屬于自然資源,根據(jù)《中華人民共和國憲法》第9條第一款的規(guī)定,自然資源歸國家所有,這就與《辦法》中規(guī)定的溫室氣體減排量資源歸中國政府所有相矛盾.因此,中國法律制度并沒有明確規(guī)定CER的法律屬性和所有權形式.而鑒于減少溫室氣體排放在未來的必然性和長期性,有必要通過法律確認溫室氣體排放量以保證碳交易雙方的權益.

首先需要明確CER的法律屬性.雖然目前中國的法律制度中并未明確規(guī)定CER的法律屬性,但是在實踐中,中國的法制安排一般對環(huán)境保護問題采取以產(chǎn)權為基礎的方式.對于CER,也依然被確定為產(chǎn)權.其次,傳統(tǒng)觀點認為,在環(huán)境領域一直以來存在著公有、私有和共有這三種所有權形式.三種形式是基于所有者的不同而加以劃分的.私人所有權是指所有權歸個人所有,公有所有權是指所有權由政府主體所有.環(huán)境法領域的共有形式是指環(huán)境或資源被不可分割地持有而不是以個人或政府的名義持有的一種指導原則.因此,其成員為后代的環(huán)境和資源的托管人而非所有人.雖然存在三種不同形式的討論,但是,并沒有統(tǒng)一的、最佳和優(yōu)先的適應于一切情況的能夠解決所有環(huán)境問題的以產(chǎn)權為基礎的解決方式.每一種所有權形式都有其有效性和局限性,可以在不同的情況下分別得以最優(yōu)化或最小化.一些學者認為為了減少外商投資者的高投資風險,應該賦予CDM項目實施者以完全和明確的所有權,同時通過向每一個CDM項目所產(chǎn)生的CER的收益按照一定比例進行征收以保護國家利益.[1]8

然而,目前出現(xiàn)了一種新的所有權形式的討論.一些代表全體公民的和限制濫用商業(yè)特權的調(diào)節(jié)性控制已經(jīng)成為不可避免的現(xiàn)象.[2]82國家干預已經(jīng)悄然地產(chǎn)生了一種全新的所有權形式——調(diào)節(jié)性所有權,完全改變了傳統(tǒng)的私有制的范式.[2]58在該種所有權模式的干預下,一種對特定種類的重要資源的高于一切的調(diào)控——讓我們稱之為"調(diào)節(jié)性所有權"的形式,確定了通過消費者選擇可以決定這種資源是否、如何以及通過誰得以開發(fā)利用.[2]66政府機關通過調(diào)節(jié)性所有權分配和管理不能讓與的權利.[3]30實際上,現(xiàn)如今大多數(shù)產(chǎn)權市場都是以交易調(diào)節(jié)性所有權而非私人所有權的形式進行交易的.[3]16

筆者認為,調(diào)節(jié)性所有權模式更加適合中國發(fā)展CDM項目的現(xiàn)實情況,為CER建立調(diào)節(jié)性所有權從長遠來看有助于促進可持續(xù)發(fā)展.對于CDM項目發(fā)展的個體而言,CER意味著可觀的資金.換言之,項目實施者能夠擁有越多的CER,該項目就能帶來越多的資金.在這種情況下,反而是排放嚴重和缺乏清潔技術的企業(yè)越有可能通過發(fā)展CDM項目賺取更多的資金.因此,有可能出現(xiàn)這樣的情況:一些公司寧愿通過發(fā)展CDM項目出售減排量也不愿花費資金和精力以促進技術革新,因為發(fā)展CDM項目所帶來的收益有可能大于花費金錢和精力促進技術革新所產(chǎn)生的收益.然而中國的可持續(xù)發(fā)展需要低碳經(jīng)濟,應當將減少碳排放作為一個長期目標,而只有技術革新才能引導低碳經(jīng)濟的實現(xiàn).如果確立CER的私有制,那么作為"經(jīng)濟人"的適格主體必然會追求交易CER的最大經(jīng)濟利益而忽視發(fā)展CDM的環(huán)境和社會利益.雖然CDM項目需要通過相應的國家機構對促進可持續(xù)發(fā)展的審查和批準,但是項目實施者有可能基于賺錢的目的而非基于環(huán)境因素的考慮而通過項目評審.基于此,中國政府只有基于公權利才能夠正確引導CDM的發(fā)展并且在平衡實施CDM所帶來的益處和缺陷之間發(fā)揮重要作用.

基于以上原因,中國的CER應當適用調(diào)節(jié)性所有權,這樣一方面可以避免設立私有權發(fā)展CDM項目會產(chǎn)生的負面影響,同時也有利于中國政府的合理管理.首先,應當將溫室氣體減排量資源確定為歸實施項目的企業(yè)所有.其次,為了避免追求最大經(jīng)濟利益所帶來的負面影響和平衡私人和公共利益,應確立CER為調(diào)節(jié)性所有權.在這種情況下,項目實施者為賣方,同時中國政府代表公民分配和管理溫室氣體減排量,并決定是否、如何和通過誰來開發(fā)利用CER.因而,基于調(diào)節(jié)性所有權形式的CER,中國政府有權分配交易CER的收益.

二、對CER價格的審查

中國政府為在中國產(chǎn)生的CER設立了底價(《辦法》第15條第四款).一些學者表示,對CER價格的監(jiān)管不符合市場決定價格的經(jīng)濟學原理并且也影響了全球碳減排的價格.[1]11

筆者認為,中國政府對CER價格的監(jiān)管具有合理性和必要性.首先,如前文所述,基于調(diào)節(jié)性所有權的CER,中國政府有權對其管理.其次,雖然中國的CDM項目正在持續(xù)發(fā)展,但是CDM對于大多數(shù)人來說還是一個相對新興的機制,因此,在現(xiàn)階段急需發(fā)展CDM項目和進入國際碳市場所需要的相關的技能.實際上,CDM專家在中國并不多見,并且大多數(shù)的專家集中在政府機構.大多數(shù)的CDM項目實施者并不具有發(fā)展和在市場上銷售CER的相應的知識和信息.因此,他們通常轉(zhuǎn)向CDM咨詢公司并且通過CDM的中介機構在國際碳市場出售CER.在這種情況下,如果沒有政府的支持,中國CDM項目發(fā)展很有可能處于不利地位.因此,配有具備CDM相關知識的專業(yè)人員的國家部門就應當承擔起指導和監(jiān)督CDM項目實施的職責.具有碳市場運行的相關經(jīng)驗和知識的人員可以為項目實施者提供及時和準確的市場信息以確定合適的CER價格.從這方面來說,中國政府對CER的監(jiān)管不僅能夠保護國家和CDM項目實施者的利益,還有助于保障CER在國際碳市場獲得最優(yōu)化價值.

此外,中國對CER價格的監(jiān)管也對全球碳市場產(chǎn)生了影響.世界銀行2007年的《碳市場現(xiàn)狀和趨勢》報告指出:自從2002年起在CDM項目發(fā)展方面已經(jīng)處于領先地位的中國,通過其要求在項目審批之前可接受的底價的非正式的規(guī)定影響了整個市場的價格.同時,其他國家可以利用中國的底價作為它們交易談判的基礎.總的來說,中國政府有必要在CDM項目實施之前對CER的價格進行審查.

三、CDM參與者資格

根據(jù)《辦法》第11條的規(guī)定,在中國境內(nèi)的中資和中資控股企業(yè)可以對外開展CDM項目.這條規(guī)定可以解釋為發(fā)展CDM項目的中方必須至少持有51%的項目股份.雖然對外商持有項目股份的限制規(guī)定是為了保持中方CDM項目實施者發(fā)展項目的積極性,但是這條規(guī)則實際上也可能會阻礙CDM在中國的發(fā)展.

首先,這條限制規(guī)定會阻撓潛在的投資者.當外商投資者考慮在中國發(fā)展CDM項目時有許多重要的影響因素,尤其包括對項目的投資、技術轉(zhuǎn)移以及經(jīng)濟效益.投資者因此出于對自身利益的考慮希望能夠?qū)DM項目持有較多的股份或者能夠?qū)Πl(fā)展CDM項目持有主動性.相比較而言,中方項目實施者,因為缺乏資金和清潔技術,只能夠提供項目本身.此外,所有的CER的收益只有在碳市場交易后才能獲得.因此,對持有項目股份的限制會對實施CDM項目產(chǎn)生負面的影響,使得潛在的投資者放棄在中國投資CDM項目而選擇在其他的主辦國投資或取而代之地在碳市場直接購買CER.

其次,投資者不能持有大部分股份的不利條件也可能阻礙清潔技術的引進,而清潔技術被認為是中國實現(xiàn)低碳經(jīng)濟的關鍵因素.此外,國內(nèi)外轉(zhuǎn)移技術的知識產(chǎn)權保護方面依然很薄弱(詳文如下).在這種情況下,在國內(nèi)和國際現(xiàn)有的法律框架下,大多數(shù)的投資者對轉(zhuǎn)移其先進技術持更加謹慎的態(tài)度.

再者,對外商持有項目股份的限制導致不可能按照所有權結(jié)構分配實施CDM項目的收益.比如,根據(jù)1979年通過,2001年修正的《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第4條第三款的規(guī)定,合營各方按注冊資本比例分享利潤和分擔風險及虧損.比中方投入更多資金和更多技術的外方反而被分配相對少的收益.結(jié)果,項目投資者和實施者之間對實施CDM項目收益的重新分配使在中國實施CDM項目復雜化.總的說來,取消對外商持有項目股份的限制將更加有益于CDM項目在中國的發(fā)展.

四、促進可持續(xù)發(fā)展的技術轉(zhuǎn)移的法律問題

由于技術進步通常是環(huán)境得到改善的關鍵因素,[4]在許多情況下,國際環(huán)境法領域包括了積極措施規(guī)則支持對發(fā)展中國家清潔技術的轉(zhuǎn)移.同樣, CDM的目標之一設定為通過技術轉(zhuǎn)移和提供資金協(xié)助發(fā)展中國家實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展.然而在現(xiàn)有的國際和國內(nèi)的法律框架下,促進發(fā)展中國家技術更新和推廣并沒有取得真正的成功.

第一,由于CDM自身的商業(yè)屬性,實現(xiàn)通過其促進清潔技術的轉(zhuǎn)移和發(fā)展方面存在許多障礙.盡管國際社會明確鼓勵清潔技術的轉(zhuǎn)移,但其本身是個很復雜的過程.因為投資發(fā)展CDM項目,發(fā)達國家并沒有義務把清潔技術看成是產(chǎn)品以外的任何東西.CDM項目的投資者會選擇以最少的成本和最符合成本有效性的技術轉(zhuǎn)移方式達到其減排目標以保持其競爭優(yōu)勢.在這種情況下,通過CDM所能轉(zhuǎn)移的清潔技術就非常有限了.

第二,國際環(huán)境法領域缺乏充足的資金以及完備的機制支持技術轉(zhuǎn)移.發(fā)達國家的關于清潔技術所有權的狀況會阻礙其在發(fā)展中國家的轉(zhuǎn)移和發(fā)展.發(fā)達國家政府所公有的技術非常少,大多數(shù)技術是通過公共投資研發(fā)并由私人部門加以發(fā)展推廣并取得所有權的.[3]私人所有的知識產(chǎn)權受到《與貿(mào)易相關的知識產(chǎn)權協(xié)議》中關于商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權條款的規(guī)定的保護.因此,這些知識產(chǎn)權的使用需要繳納使用費和許可費,同時也需要在商業(yè)市場上進行推廣.[5]從這方面來看,發(fā)達國家和中國之間可轉(zhuǎn)移的清潔技術就很有限.

第三,中國關于知識產(chǎn)權的規(guī)定也會影響到清潔技術在中國的轉(zhuǎn)移和傳播.技術轉(zhuǎn)移和推廣受到知識產(chǎn)權規(guī)定的影響.從這點來說,保護知識產(chǎn)權就是吸引外商投資的一個有利條件.一方面,中國政府已經(jīng)簽署了關于知識產(chǎn)權保護的國際條約,比如《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》《與貿(mào)易相關的知識產(chǎn)權協(xié)議》《關于集成電路知識產(chǎn)權保護條約》《專利合作條約》,為技術轉(zhuǎn)移創(chuàng)造了相對良好的環(huán)境;另一方面,中國在國家層面上并沒有專門針對技術轉(zhuǎn)移的立法規(guī)定,導致了相關的利益方所應當承擔的權利義務以及知識產(chǎn)權所有權和權利歸屬都不明確.面對這種情況,2007年11月我國頒布了《國家技術轉(zhuǎn)移促進條例》草案,并在2008年列入立法計劃.盡管如此,在現(xiàn)有的法律框架下,知識產(chǎn)權與清潔技術轉(zhuǎn)移和傳播之間的沖突并不能得到有效解決,發(fā)展CDM項目并不能實際上克服有效技術轉(zhuǎn)移的障礙.

五、公眾參與問題

在中國發(fā)展CDM項目的過程中,有兩個階段涉及公眾參與:一個是在項目申請過程中對項目的專家評審;另一個是在準備項目設計文件過程中利益方的協(xié)商意見.

《辦法》第18條第二款規(guī)定:"國家發(fā)展和改革委員會委托有關機構,對申請項目組織專家評審,時間不超過30日."依據(jù)本款規(guī)定,發(fā)展和改革委員會與有關機構存在著委托法律關系.在委托法律關系中,委托人為發(fā)展和改革委員會,被委托人為有關機構.同時,《辦法》也規(guī)定"國家發(fā)展和改革委員會將專家審評合格的項目提交項目審核理事會審核".因此,發(fā)展和改革委員會完全根據(jù)專家審評的結(jié)論來審核項目申請,很清楚地表明,專家審評的結(jié)論具有直接否定申請的法律效力.

然而目前對國家發(fā)展和改革委員會審批CDM項目過程中專家評審的法律效力存在爭議.[6]引進專家評審是為了評估提出申請的適格的CDM項目,其在審批CDM項目中發(fā)揮了重要作用國家發(fā)改委只能將專家審評合格的項目提交項目審核理事會審核,并對項目審核理事會審核通過的項目辦理批準手續(xù).在這種情況下,專家審評不僅僅發(fā)揮著公共參與的作用,還行使著行政許可中的公權力.專家審評之所以重要,主要原因在于CDM項目的復雜性和技術性.一方面,審查提出申請的項目的適格性需要對國際和國內(nèi)復雜的氣候變化法律領域和煩瑣費時的CDM實施規(guī)則精通的專家;另一方面,提出申請的項目需要專業(yè)的技術評估其額外性.因此,有必要對提出申請的項目在審批之前由具有專業(yè)技能的專家進行評估.同時,這些專家的專業(yè)水平對促進CDM項目在中國的發(fā)展起到了至關重要的作用.盡管目前有必要建立專家評審,但是該法律關系和法律效力尚不明確.首先,委托何種有關機構組織專家評審尚不明確;其次,確定有資質(zhì)的專家的標準也尚不明確.

CDM項目必須接受國家機關對其是否以及如何促進國家可持續(xù)發(fā)展進行審查.為了通過指定機關的批準,項目實施者必須通過出示該項目環(huán)境影響評估的相關文件以及描述當?shù)叵嚓P利益者如何參與到該項目的商討,對該項目提供意見和反饋這些方面,詳盡地闡述該項目如何促進可持續(xù)發(fā)展.然而,中國政府并沒有令人滿意地滿足這項要求.首先,在中國現(xiàn)有的制度框架下,并沒有對CDM項目進行利益相關者商討的專門程序.在項目設計文件中所描述的商討過程缺乏反映當?shù)毓娦枨蟮耐该骱陀行У姆绞?大多數(shù)中國的CDM項目在其項目設計文件中沒有認真對待利益相關者的商討過程.[7]52一些CDM項目在項目設計文件中并沒有說明實施者組織何種商討過程,他們大多使用書面調(diào)研或問卷調(diào)查來收集意見,只有少部分項目實施者會和當?shù)毓娊M織公開會議或討論.[7]56由于書面形式限制了參與商討的利益相關者的范圍,中國目前的利益相關者商討過程并不能充分收集當?shù)鼐用竦囊庖姾头从乘麄兯鶕牡氖虑?[7]59因此,需要完善在中國發(fā)展CDM項目的公眾參與.

六、CDM服務行業(yè)規(guī)范

CDM實施過程中存在的主要問題可以歸因于項目實施者專業(yè)水平的缺乏和CDM服務行業(yè)的不規(guī)范.如前文所述,CDM的運行規(guī)則極其煩瑣和專業(yè),而項目實施者往往不具有相應的專業(yè)能力和實施經(jīng)驗.在這種情況下,在項目發(fā)展過程中,項目的開發(fā)者往往會轉(zhuǎn)而求助于CDM相關的咨詢服務機構.因此,CDM相關的服務機構在CDM項目發(fā)展過程中發(fā)揮著重要作用.然而目前并沒有CDM相關服務機構的行業(yè)規(guī)范標準,使得服務質(zhì)量和專業(yè)人員的素質(zhì)無法保證,造成了諸如項目的實際操作與項目設計文件預計不相符和CER簽發(fā)率低等問題.

針對這種情況,國家氣候變化對策協(xié)調(diào)小組在2006年2月頒布了《關于規(guī)范中國CDM項目咨詢服務及評估工作的重要公告》.該公告主要對部分CDM服務機構與項目實施企業(yè)簽訂了直接分得一定比例的CER,或CER轉(zhuǎn)讓收益的合同這種行為和其他違反《辦法》的行為進行規(guī)范.CDM在中國發(fā)展很快,而且通過碳交易這種方式減少溫室氣體的排放是應對全球氣候變暖的必然和長期趨勢.而該公告法律位階較低,不具有強制性,沒有制定全面的行業(yè)標準,已經(jīng)不能適應CDM項目現(xiàn)階段在中國發(fā)展的需要.因此,很有必要通過法律規(guī)范來調(diào)整和保證CDM相關服務機構的服務質(zhì)量和提高服務人員的專業(yè)素質(zhì).

七、結(jié) 語

目前中國通過參加CDM項目活動進入了全球碳市場,并且已經(jīng)成為了最大的賣家.盡管如此,國內(nèi)目前CDM市場法律安排仍然存在著不少缺陷,使中國的CDM市場的發(fā)展面臨著制度障礙.綜合前文的分析,建議從以下幾方面對該管理辦法進行完善:第一,明確CER的法律權屬問題,賦予CER調(diào)節(jié)性所有權.這樣既可以調(diào)動項目實施者的積極性,又可以合理地管理和分配CER.第二,取消CDM項目股本結(jié)構的限制,降低在中國開展直接投資CDM項目的門檻,以最大限度地吸引國際投資以及促進清潔技術的引進和轉(zhuǎn)移.第三,盡管目前有必要賦予國家審批程序中專家評審以法律效力,但是該法律關系和法律效力尚不明確.首先,委托何種有關機構組織專家評審尚不明確,其次,確定有資質(zhì)的專家的標準也尚不明確,因而應當明確受委托機構和專家的資質(zhì).第四,需要完善在中國發(fā)展CDM項目的公眾參與環(huán)節(jié).目前實施CDM項目的利益相關者協(xié)商過程不完善,因此,必須建立在審批項目之前嚴格的環(huán)境影響評估程序,使項目實施者能認真討論項目活動的潛在環(huán)境影響.第五,鑒于清潔技術對實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的重要性以及現(xiàn)階段通過CDM項目帶來技術轉(zhuǎn)移和推廣的不理想狀況,可以制定對CDM技術轉(zhuǎn)讓的規(guī)定,考慮在法律層面提出對CDM技術轉(zhuǎn)讓的硬性要求.第六,加強和簡化CDM項目的國內(nèi)審批制度,建立合理透明的可持續(xù)發(fā)展評估標準和批準程序,以便CDM項目能夠被快速和有效地審批和實施,減少風險.第七,中國CDM交易市場中相關的服務機構在項目發(fā)展過程中發(fā)揮著重要作用.但是目前在咨詢服務方面沒有明確的法律規(guī)定,因而很有必要通過法律規(guī)范來調(diào)整和保證CDM相關服務機構的服務質(zhì)量和提高服務人員的專業(yè)素質(zhì).

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1671-7041(2012)03-0052-05

D922.683

A*

2012-01-15

教育部人文社會科學研究青年基金項目(11Y JC820045)

郝發(fā)輝(1981-),男,博士研究生;E-mail: haofahui@hotmail.com