王 巖

（武漢科技大學(xué)城市學(xué)院 人文學(xué)部，湖北 武漢 4 300830）

責(zé)任編輯 胡號(hào)寰 E－mail：huhaohuan2＠126.com

行政規(guī)范性文件在我國行政法治實(shí)踐中被廣泛應(yīng)用，究其功能而言，行政規(guī)范性文件依分類不同而表現(xiàn)各異，但概括起來，主要有“定義與解釋、法律的具體化與 補(bǔ) 充、統(tǒng) 一 個(gè) 案 執(zhí) 行”［1］（P557～559）三 種 基 本功能。值得注意的是，在限制行政自由裁量權(quán)的濫用方面，行政規(guī)范性文件可以提供統(tǒng)一的裁量準(zhǔn)則，以防止同一個(gè)案不同裁量的情形發(fā)生，其功能不容忽視。

一、公眾參與之必要性

就效力而言，行政規(guī)范性文件自然居于行政立法之下，但學(xué)者陳新民認(rèn)為，行政規(guī)范（性）文件“大致上是另一個(gè)職權(quán)立法的翻版，而且是任何行政機(jī)關(guān)都可以就其執(zhí)掌的事項(xiàng)……所以是一種具體而微的行政立法?！保?］（P128）此種比較實(shí)質(zhì)上隱含了行政規(guī)范性文件頗具行政立法外觀的法律拘束力，實(shí)際上，對(duì)社會(huì)和公眾來說，行政規(guī)范性文件的意義絲毫不亞于行政立法，擇其要旨分述如下。

第一，行政規(guī)范性文件的范圍具有相對(duì)固定性，就此范圍內(nèi)的公眾群體和相關(guān)事項(xiàng)均受其效力約束。簡而言之，行政規(guī)范性文件主要針對(duì)一定范圍內(nèi)的不特定的多數(shù)人發(fā)生效力，其范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于行政立法，這個(gè)范圍從某種意義上說是可控的，它可以具體到某個(gè)特定的區(qū)域，某些特殊的事項(xiàng)，范圍愈小，對(duì)公眾權(quán)益的影響愈大。

第二，行政規(guī)范性文件作為行政管理的手段，其作用力具有廣闊的伸展空間。作為行政規(guī)范性文件的制定者和執(zhí)行者，行政機(jī)關(guān)既可以借助“行政與立法的交界地帶”將自身的意志滲透其中并作為行政決定的依據(jù)，也可以借此披上“合法性的外衣”作出較為隱蔽的具體行政行為，在行政與立法之間往來游走，而作為效力對(duì)象的社會(huì)公眾只能被動(dòng)地接受規(guī)范的規(guī)制，故其尤為關(guān)注行政規(guī)范性文件的效力大小、內(nèi)容范圍、適用條件等事項(xiàng)。

正是因?yàn)樾姓?guī)范性文件具有內(nèi)在的公共性，其在性質(zhì)上和行政立法相當(dāng)，行政機(jī)關(guān)必須在制定程序上顧及此公共性，讓公眾有充分的機(jī)會(huì)和有效的途徑參與到行政規(guī)范性文件的制定程序，以表達(dá)自己的意愿和利益訴求，不僅如此，公眾的廣泛參與，可以增加行政機(jī)關(guān)獲取有效信息之渠道，減少專家型、官僚型立法之恣意，確保文件的科學(xué)性。

二、公眾之界定

在行政實(shí)務(wù)上必須解決誰有資格參與制定程序的問題，這就需要對(duì)公眾進(jìn)行嚴(yán)格的界定，確保其參與適格，如果公眾被空泛化、抽象化，那么公眾參與的研究也不過是理論的烏托邦而已。筆者認(rèn)為，界定公眾的范圍需要三項(xiàng)原則。

（一）利益相關(guān)原則

通常法律多以利害關(guān)系人（interested person）為參與適格，理論上如此界定并無不妥，但如何認(rèn)定利益相關(guān)值得考量。前文論及行政規(guī)范性文件的內(nèi)在公共性，如果將參與制定程序作為民主公共生活的權(quán)利主張，即使與行政規(guī)范性文件無利益關(guān)涉，行政機(jī)關(guān)也難以拒絕其請(qǐng)求，但行政機(jī)關(guān)有權(quán)就其主張進(jìn)行利益相關(guān)的判斷，并就是否采納做出取舍，此等處理方式主要針對(duì)向社會(huì)征求意見的情形而言。倘若采取書面征求相關(guān)單位意見、召開座談會(huì)等方式聽取意見，可采用該原則限定范圍，讓申請(qǐng)者闡釋自己可以成為公眾的緣由，以確定真正合適之人選。

（二）機(jī)會(huì)均等原則

原則上，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該最大限度地發(fā)揮公眾參與的積極性以保證立法之民主性、科學(xué)性，然而，在同等情形下，如果參與機(jī)會(huì)有限，如何保證參與者體現(xiàn)公眾的意愿值得探究。就行政機(jī)關(guān)而言，無論如何選擇均不妨礙所選者為利益相關(guān)者，但行政機(jī)關(guān)可以采取隨機(jī)挑選的方式保證每位準(zhǔn)參與者機(jī)會(huì)均等，方式須公開、透明、公正且經(jīng)得相對(duì)方同意；如果相對(duì)方拒絕采用隨機(jī)挑選的方式，可由相對(duì)方投票或者推選代表作為公眾參與的人選，該原則多適用于聽證會(huì)、座談會(huì)、論證會(huì)等所需人數(shù)有限但參加人數(shù)較多的情形。

（三）特殊平衡原則

在現(xiàn)今的社會(huì)中，人們的利益需求日趨多元化，相關(guān)的利益方固然能夠以公眾的面目示人，但不同層面的利益群體能否對(duì)行政機(jī)關(guān)形成壓力效應(yīng)，促使行政機(jī)關(guān)的立場轉(zhuǎn)向尚存疑問。具體而言，人數(shù)較少和人數(shù)眾多的利益群體、實(shí)力雄厚和實(shí)力微弱的利益群體可能在制定程序中為爭奪話語權(quán)而博弈，為了避免公眾意見為強(qiáng)勢(shì)利益群體所壟斷，行政機(jī)關(guān)必須尋求不同利益群體之間的平衡支點(diǎn)，既重視強(qiáng)者，又保護(hù)弱者，既維護(hù)多數(shù)人，又不忽視少數(shù)人，讓不同的利益訴求在公眾的名義下得到調(diào)節(jié)。

三、參與之方式

公眾參與的核心在于參與的真實(shí)有效性，現(xiàn)有的規(guī)范對(duì)參與的具體方式規(guī)定的過于原則，缺乏操作性，因而需要進(jìn)一步細(xì)化研究，筆者擬從三個(gè)方面說明。

（一）公告

行政機(jī)關(guān)在制定行政規(guī)范性文件之前，應(yīng)該在政府網(wǎng)站或者官方公報(bào)上向社會(huì)公眾通告行政規(guī)范性文件的相關(guān)事項(xiàng)，包括擬定的規(guī)范名稱、擬定的授權(quán)依據(jù)、規(guī)范的基本內(nèi)容及相關(guān)爭議的主題，公告是公眾參與的準(zhǔn)備階段，此階段有助于公眾有充分的時(shí)間表達(dá)自己的意見。

（二）向社會(huì)公眾征求意見

首先，明確適用條件。一般而言，涉及到重大公共利益，或者直接涉及管轄區(qū)域內(nèi)大多數(shù)公民、法人或者其他組織切身利益的行政規(guī)范性文件，應(yīng)該向社會(huì)公眾征求意見，而涉及到緊急行動(dòng)的事項(xiàng)則無需向社會(huì)公眾征求意見。

其次，尊重公眾意見。對(duì)于公眾以書面形式提交的資料、觀點(diǎn)或者意見，行政機(jī)關(guān)須充分考慮，也必須公示所提交的意見及對(duì)該意見予以考慮的結(jié)果，［3］（P212）通過行 政 機(jī) 關(guān) 一 定 的 說 明 義務(wù)形成對(duì)公眾意見的有效反饋，避免征求意見“有求無應(yīng)”，流于形式。

最后，明確法律效力。除特殊情形之外，把征求公眾意見作為制定程序中的必經(jīng)階段，對(duì)缺乏征求意見程序的行政規(guī)范性文件可認(rèn)定為效力存在重大瑕疵，公眾得以拒絕遵守，避免征求意見淪為行政機(jī)關(guān)隨心所欲的擺設(shè)。

（三）舉行聽證會(huì)

首先，確定聽證會(huì)的適用事項(xiàng)。我國相關(guān)的立法規(guī)定具有較大的彈性空間，多以涉及重大公共利益為適用標(biāo)準(zhǔn)，使行政機(jī)關(guān)完全掌握裁量的主動(dòng)權(quán)，使公眾處于較為被動(dòng)的地位。在我國人力、物力、財(cái)力備受限制的情形下，需要對(duì)重大公共利益、確有必要等概念進(jìn)行界定，使聽證事項(xiàng)明確化。

其次，嚴(yán)格審查聽證代表的參與資格。能夠參與聽證會(huì)的代表須與文件的制定有法律上的利害關(guān)系，組織者要確保聽證代表之間能夠形成一定的對(duì)立利益，并且要確保聽證代表的結(jié)構(gòu)合理，避免聽證會(huì)淪為利益集團(tuán)的一言堂，同時(shí)也要防止聽證專業(yè)戶的出現(xiàn)，對(duì)于假冒利益相關(guān)者的行為嚴(yán)懲不貸。

最后，建立聽證案卷制度。在聽證的過程中，所有聽證參加者所提供的口頭或者書面材料、意見、辯詞，任何人提供的口頭或者書面證據(jù)，聽證會(huì)主持者的處理決定等內(nèi)容均應(yīng)形成聽證筆錄，行政規(guī)范性文件的制定者應(yīng)依據(jù)聽證筆錄對(duì)相關(guān)內(nèi)容及時(shí)進(jìn)行調(diào)整，以充分反映公眾的利益訴求。

［1］翁岳生.行政法［M］.北京：中國法制出版社，2002.

［2］陳新民.中國行政法原理［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.

［3］（日）鹽野宏.行政法總論［M］.楊建順，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2008.