熱依汗古力·喀迪爾

（華中師范大學(xué) 政法學(xué)院，湖北 武漢 430079）

十二木卡姆知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)探討

熱依汗古力·喀迪爾

（華中師范大學(xué) 政法學(xué)院，湖北 武漢 430079）

十二木卡姆是一種流傳在新疆維吾爾族聚居地區(qū)，集傳統(tǒng)音樂(lè)、歌舞于一體的大型音樂(lè)形式，具有民族性、傳承性和集體性等特征。十二木卡姆知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，應(yīng)遵循以人為本原則、真實(shí)性原則和科學(xué)發(fā)展原則。為了保護(hù)文化多樣性，實(shí)現(xiàn)民族和諧，應(yīng)明確侵權(quán)行為責(zé)任主體，建立侵權(quán)責(zé)任機(jī)制。

十二木卡姆；知識(shí)產(chǎn)權(quán)；侵權(quán)行為

十二木卡姆是一種流傳在新疆維吾爾族聚居地區(qū)，集傳統(tǒng)音樂(lè)、歌舞于一體的大型音樂(lè)形式。2005年，十二木卡姆被聯(lián)合國(guó)列入世界非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄，十二木卡姆在國(guó)內(nèi)外的影響越來(lái)越大。如何用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度來(lái)保護(hù)十二木卡姆，已成為全社會(huì)共同關(guān)注的問(wèn)題。

一、十二木卡姆的特征

（一）民族性

十二木卡姆是在漫長(zhǎng)的歷史發(fā)展過(guò)程中，與本民族傳統(tǒng)、民俗習(xí)慣、生活方式相結(jié)合，與特定的人文、經(jīng)濟(jì)、自然環(huán)境相互作用而形成的一種獨(dú)特的文化現(xiàn)象。

（二）傳承性

十二木卡姆是前人流傳下來(lái)且被后代享用或傳承的文化財(cái)富，被民族群體或個(gè)體一代接一代享用、繼承和發(fā)展。十二木卡姆主要依靠代代相傳，一旦停止傳承活動(dòng)，就會(huì)消失。十二木卡姆以無(wú)形的形態(tài)存在，但是其傳承則需要以物質(zhì)為載體，這個(gè)物質(zhì)載體就是人。

（三）集體性

十二木卡姆依靠集體的行為來(lái)流傳，它的創(chuàng)造和傳播依靠無(wú)數(shù)個(gè)體的共同作用，是世代相承、共同創(chuàng)造的過(guò)程，需要通過(guò)集體的力量，采取多種手段和方式。

二、十二木卡姆知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的必要性

建設(shè)先進(jìn)文化、實(shí)現(xiàn)民族和諧的要求。十二木卡姆本身就是一個(gè)穩(wěn)定的文化系統(tǒng)，對(duì)十二木卡姆進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，不僅能使其得到法律的有效保障，還有利于促進(jìn)社會(huì)主義文化建設(shè)和民族團(tuán)結(jié)。

保護(hù)民族文化多樣性的需要。十二木卡姆是文化多樣性的生動(dòng)體現(xiàn)。對(duì)十二木卡姆進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，不僅有利于民族傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)的延續(xù)和發(fā)展，還有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展，對(duì)維護(hù)民族平等和世界和平也有一定的現(xiàn)實(shí)意義。

民族經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。十二木卡姆所具備的價(jià)值是多方面、多向度的，對(duì)十二木卡姆進(jìn)行保護(hù)、開發(fā)、利用，要挖掘蘊(yùn)涵于其中的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。十二木卡姆已經(jīng)成為新疆文化的知名品牌，因此，要高度重視十二木卡姆的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，發(fā)展民族經(jīng)濟(jì)。

三、十二木卡姆知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的原則

（一）以人為本原則

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的本質(zhì)不在于“物”與“非物”的差別，而在于其文化的傳承，傳承人是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的核心。十二木卡姆具有非物質(zhì)性，通常是作為一種傳統(tǒng)知識(shí)、技藝或技能存在于傳承者之中。

（二）真實(shí)性原則

真實(shí)性原則即“不改變文物原狀”原則。任何維修與修復(fù)的目的，應(yīng)是保持形式與設(shè)計(jì)、原料與材料、用途與功能、位置與環(huán)境、口頭傳統(tǒng)與技藝、精神與情感等因素中的信息來(lái)源的真實(shí)性完好無(wú)損。［1］（P30）十二木卡姆知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的真實(shí)性原則表現(xiàn)為，十二木卡姆歌詞、音樂(lè)表演形式和原生態(tài)環(huán)境，應(yīng)按其原有的方式進(jìn)行傳承和保護(hù)。

（三）科學(xué)發(fā)展原則

十二木卡姆的保護(hù)、開發(fā)和利用，要堅(jiān)持科學(xué)發(fā)展原則。要正確認(rèn)識(shí)十二木卡姆存在的客觀規(guī)律，了解十二木卡姆的起源、形成、發(fā)展、價(jià)值和作用，為其傳承創(chuàng)造更好的生態(tài)環(huán)境。在尊重十二木卡姆發(fā)展規(guī)律的前提下，制定科學(xué)的法律規(guī)范和保護(hù)措施，建立完善的保護(hù)機(jī)制和保護(hù)體系，處理好十二木卡姆搶救、保護(hù)、開發(fā)、利用和發(fā)展的關(guān)系，合理開發(fā)，合理利用，實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。

四、構(gòu)建侵權(quán)行為責(zé)任機(jī)制

（一）明確侵權(quán)行為責(zé)任主體

1.自然人

自然人是基于自然規(guī)律出生的人，是取得一國(guó)國(guó)籍并根據(jù)該國(guó)憲法和法律規(guī)定享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人。自然人侵犯十二木卡姆的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的形式主要有以下兩種。第一，自然人的故意或過(guò)失行為。自然人在使用十二木卡姆的過(guò)程當(dāng)中，沒(méi)有明確注明非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作品的來(lái)源社區(qū)群體、族群或地區(qū)，未經(jīng)十二木卡姆權(quán)利主體的許可擅自使用或擅自許可第三人使用等。第二，各種不良行為。自然人以非十二木卡姆作品冒充十二木卡姆，使用不良行為損害某社區(qū)群體的形象，傷害民族群體感情。例如，不尊重本民族或本社區(qū)群體的傳統(tǒng)習(xí)慣和生活方式，蔑視、侮辱、排斥本民族或本社區(qū)群體的行為等。

2.國(guó)家機(jī)關(guān)

國(guó)家機(jī)關(guān)是從事國(guó)家管理和行使國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)。國(guó)家機(jī)關(guān)也有可能成為侵犯十二木卡姆知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主體，國(guó)家機(jī)關(guān)的侵權(quán)行為主要是不作為。國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員對(duì)十二木卡姆的開發(fā)、利用、發(fā)展和保護(hù)承擔(dān)著重要職責(zé)，對(duì)十二木卡姆知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的整個(gè)過(guò)程起著重要作用。但是，在十二木卡姆的開發(fā)、利用、發(fā)展和保護(hù)過(guò)程中，存在著國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員不履行法定職責(zé)的情況，造成十二木卡姆實(shí)物資料的流失或滅失。

（二）針對(duì)具體侵權(quán)行為采取不同責(zé)任承擔(dān)方式

1.民事責(zé)任

侵犯十二木卡姆知識(shí)產(chǎn)權(quán)，首先應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。具體表現(xiàn)為以下幾種形式：其一，停止侵害。行為主體正在實(shí)施侵害十二木卡姆知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的，本民族、本社群或?qū)Ｓ袡?quán)利主體有權(quán)要求其停止侵權(quán)行為。其二，消除影響，賠禮道歉。十二木卡姆權(quán)利主體的相關(guān)權(quán)利被侵犯后，侵權(quán)主體要消除其侵權(quán)行為帶給本民族或本社區(qū)群體的惡劣影響。其三，賠償損失。十二木卡姆權(quán)利主體的權(quán)利被侵犯并導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失的，權(quán)利主體有權(quán)要求侵權(quán)主體按照實(shí)際損失給予賠償。

2.行政責(zé)任

侵犯十二木卡姆知識(shí)產(chǎn)權(quán)，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的行政責(zé)任。具體包括以下幾種形式：停止侵權(quán)行為，沒(méi)收非法所得，沒(méi)收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，罰款，沒(méi)收侵權(quán)工具等。筆者認(rèn)為，以下侵犯十二木卡姆知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，可以給予一定的行政處罰：未經(jīng)十二木卡姆權(quán)利主體的許可，以營(yíng)利為目的，復(fù)制、模仿、發(fā)行其作品；未經(jīng)本民族或本社區(qū)群體的許可，擅自開發(fā)和利用十二木卡姆；未經(jīng)權(quán)利主體的許可，非法使用或擅自許可第三人使用等。

3.刑事責(zé)任

侵犯十二木卡姆知識(shí)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的刑事責(zé)任。侵權(quán)主體以營(yíng)利為目的，侵犯十二木卡姆權(quán)利主體的權(quán)利，非法所得數(shù)額較大或嚴(yán)重破壞十二木卡姆，造成十二木卡姆流失或滅失行為的，應(yīng)承擔(dān)一定的刑事責(zé)任。

十二木卡姆的侵權(quán)主體是自然人和國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員，主觀方面只能是故意或過(guò)失，并且必須是以營(yíng)利為目的；侵權(quán)客體是本民族群體、本社區(qū)群體或?qū)Ｓ袡?quán)利主體的合法權(quán)利，客觀方面表現(xiàn)為以營(yíng)利為目的，違反十二木卡姆管理法規(guī)，未經(jīng)任何權(quán)利主體的許可，造成十二木卡姆實(shí)物資料流失或滅失等嚴(yán)重后果。

［1］徐忠起，田艷，王瑛.中國(guó)少數(shù)民族文化權(quán)益保障研究［M］.北京：中央民族大學(xué)出版社，2009.

D923.4

A

1673－1395（2012）05－0047－02

2012－03－01

熱依汗古力·喀迪爾（1980—），女，新疆喀什人，助教，碩士研究生，主要從事憲法、行政法研究。

責(zé)任編輯 葉利榮 E－mail：yelirong＠126.com