張殿軍，于語和

(1.大連民族學(xué)院文法學(xué)院，遼寧大連 116605;2.南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300071)

民俗習(xí)慣的司法適用:路徑及其走向

張殿軍1，于語和2

(1.大連民族學(xué)院文法學(xué)院，遼寧大連 116605;2.南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300071)

民俗習(xí)慣作為人們長期以來約定俗成的民間規(guī)則，具有其深厚的生存土壤。民俗習(xí)慣的司法適用有利于實(shí)現(xiàn)定分止?fàn)帲龠M(jìn)社會(huì)和諧。司法適用的民俗習(xí)慣必須是善良風(fēng)俗，其有效運(yùn)作的范圍主要是訴訟調(diào)解過程。應(yīng)發(fā)揮司法能動(dòng)性，充分運(yùn)用法律方法，從制定法中為其尋找可能的空間，重視案例指導(dǎo)制度對民俗習(xí)慣司法適用的參考作用。在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，民俗習(xí)慣的司法適用存在著無法逾越的制度瓶頸，要真正發(fā)揮民俗習(xí)慣在司法中的價(jià)值，需要理論上的突破和制度上的創(chuàng)新。

民俗習(xí)慣;國家法;司法適用;路徑

一、引發(fā)討論的案例

甲、乙為某農(nóng)村宅基地相鄰的兩戶人家，甲、乙的住房并排、同高，兩家多年關(guān)系融洽。甲房屋年久失修，欲在原址上翻蓋新房，擬蓋房屋地基、屋脊、房檐都比原來的高。乙知悉情況后強(qiáng)烈反對，要求甲新蓋的房子不能比他家的高，甲、乙協(xié)商未果。在施工過程中，乙數(shù)次阻撓甲家施工，后訴至法院，要求甲停止施工，消除危險(xiǎn)①黃宗智先生在發(fā)表的文章中列舉了一個(gè)與此相似的真實(shí)案例，詳見黃宗智《中西法律如何融合?道德、權(quán)利與實(shí)用》(《中外法學(xué)》2010年第5期)。。其實(shí)，案件真正原因源于中國大部分農(nóng)村習(xí)俗，接山鄰居房屋的地基、屋檐、屋脊比自家的高，就會(huì)被永遠(yuǎn)“壓”著，從而影響自家的風(fēng)水、運(yùn)氣和財(cái)氣，甚至在當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)評價(jià)也可能會(huì)降低。對不熟悉農(nóng)村習(xí)俗的人看來這似乎是雞毛蒜皮、無足輕重的小事，是封建迷信，而在當(dāng)事人眼里，這確是關(guān)乎自己生存命運(yùn)的大事，關(guān)乎自己榮譽(yù)和未來的大事，很多農(nóng)村基層的糾紛都由此而引起。如處理不當(dāng)，甚至?xí)l(fā)惡性事件。

本案據(jù)以引發(fā)訴訟的潛在原因和規(guī)則，遠(yuǎn)非看起來那么簡單。糾紛的背后，實(shí)際上潛伏著傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代文明的沖突，民俗習(xí)慣與國家法的沖突，國家法與社會(huì)的沖突，立法與司法的沖突，嚴(yán)格適法與自由裁量間的沖突。案件本身并不復(fù)雜，而如何適用法律，如何處理民俗習(xí)慣與國家法的關(guān)系，的確是一個(gè)難題。

二、民俗習(xí)慣存在的基礎(chǔ)及司法適用價(jià)值

(一)國家法與民俗習(xí)慣的疏離

美國法學(xué)家伯爾曼曾雄辯地指出:“在一定意義上，所有的法律最終都依賴于習(xí)俗和慣例。”［1］習(xí)慣是法律賴以存在的社會(huì)基礎(chǔ)。然而，中國近現(xiàn)代法制建設(shè)的進(jìn)路一直是靠植入、引進(jìn)并承繼歐洲大陸法系的傳統(tǒng)尤其是德、法等成文法國家的法律精神和司法制度，普遍施行和適用的法律是立法者、法學(xué)家和政府的權(quán)力機(jī)構(gòu)以及個(gè)人的理性刻意設(shè)計(jì)和建構(gòu)出來的，缺乏對傳統(tǒng)習(xí)俗、慣例以及相應(yīng)制度的重新肯定與確立，不是從民眾真實(shí)具體的生活中尋找規(guī)則、提煉規(guī)則，而是試圖以建構(gòu)的制定法來規(guī)范和調(diào)控生活，因而存在著很多“規(guī)則與事實(shí)不符，法意與人心脫節(jié)”［2］的情形，中國本土中自然生存的“習(xí)慣法權(quán)”沒有得到應(yīng)有的重視。而如果法律與民俗習(xí)慣相背離，則難以得到社會(huì)大多數(shù)成員的普遍認(rèn)同和發(fā)自內(nèi)心的服從，致使被遺忘的法律和被法律所遺忘的社會(huì)同時(shí)并存。法律本身供給的不足以及法律必然存在的漏洞使人們在解決糾紛時(shí)不得不常常借助于民俗習(xí)慣。在司法實(shí)踐中，往往由于不能舉一反三地從容應(yīng)對紛繁復(fù)雜的案件和層出不窮的新問題而導(dǎo)致法律適用時(shí)流于機(jī)械僵化，造成國家法與民俗習(xí)慣進(jìn)一步的隔閡與疏離。國家法并不總是最佳和最有效的解決方案?！皣ň哂袎艛嘈裕⒉灰馕吨瑫r(shí)具有正當(dāng)性與有效性，相反，它隨時(shí)面臨民間活生生法律對其正當(dāng)性的挑戰(zhàn)與沖突，其有效性也有賴于后者的配合與合作”［3］。有些情況下，依靠民間的、大眾的渠道，而不是依靠國家的法律，可能會(huì)是約束當(dāng)事各方或解決糾紛的更有效的方法。與此同時(shí)，法律只有與傳統(tǒng)文化、民俗習(xí)慣、非正式制度以及社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展的水平相適應(yīng)，才能發(fā)揮其應(yīng)有的效用和價(jià)值。法律之所以能夠被信仰，不在于它具有法律的形式，而在于其內(nèi)涵能夠深入人心和滿足需要，在于它具有生存的基礎(chǔ)和空間，從而獲得法律自身的合法性與合理性，使民眾能夠以內(nèi)心的原動(dòng)力撐起法律信仰的大廈。

(二)民俗習(xí)慣的生機(jī)與活力

費(fèi)孝通先生曾將中國概括為“鄉(xiāng)土中國”。鄉(xiāng)土中國并非僅僅指依托自然經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)方式和生活方式，更是一個(gè)時(shí)刻影響中國人心理和行為的文化范疇，是一種深厚的文化積淀?，F(xiàn)代中國人依然生活在一個(gè)無法擺脫鄉(xiāng)土中國特征的社會(huì)，民俗習(xí)慣還占有相當(dāng)?shù)幕顒?dòng)空間，它們蘊(yùn)含著人們的生活方式、心理結(jié)構(gòu)、倫理認(rèn)知和道德評價(jià)，從某種意義上說，習(xí)慣就是社會(huì)生活事實(shí)。這種產(chǎn)生于生活、經(jīng)過人們自愿選擇的民俗習(xí)慣是情、理、法的載體，是人們真實(shí)生活的寫照與反映，民俗習(xí)慣凝結(jié)著社會(huì)大眾普遍性的價(jià)值準(zhǔn)則和道德評價(jià)。在廣袤的鄉(xiāng)村社會(huì)，基于傳統(tǒng)的慣性與張力，鄉(xiāng)民之間的交往方式和互動(dòng)規(guī)則，鄉(xiāng)土社會(huì)的糾紛解決機(jī)制和日常社會(huì)秩序的維持，無不凸顯出鮮明的中國語境和鄉(xiāng)土本色。民俗習(xí)慣是社會(huì)變遷和傳統(tǒng)形成的軌跡，它體現(xiàn)了人們?nèi)粘Ｉ畹慕?jīng)驗(yàn)、知識和邏輯，它具有高度穩(wěn)定性、歷史綿延性、群體認(rèn)同性、較高的權(quán)威性，是一定范圍的人們在生產(chǎn)和生活中所共同遵從和認(rèn)可的非正式約束。

民俗習(xí)慣作為自生自發(fā)的社會(huì)秩序，在一定范圍和限度內(nèi)有效地應(yīng)付和規(guī)范著社會(huì)生活，對社會(huì)成員的行為有一種自我強(qiáng)制性的規(guī)約。作為社會(huì)生活的基本規(guī)范，它代表了特定地域的特定主體在特定情境下的普遍反應(yīng)與預(yù)期，是一種不完全依靠理性計(jì)算的行為模式。它是日漸內(nèi)化于心的“法律”，是一種“內(nèi)在地、默默地起作用的力量”［4］。人們之所以尊奉這些長期存在的民俗習(xí)慣，是因?yàn)樗鼈兙哂懈灿诋?dāng)?shù)厣畹暮侠硇?，能夠“令人知事”、“定分止?fàn)帯?，妥帖地安排人們的日常社?huì)生活，滿足了人們對生活秩序和交往規(guī)則的理解以及對生活的期待。如果有人偏離或違反了這些民俗習(xí)慣所據(jù)以生成的秩序，往往會(huì)受到一定形式的譴責(zé)、制裁甚至報(bào)復(fù)。顯然，民俗習(xí)慣形成的這種簡單而又有效的規(guī)范秩序?qū)嶋H上已經(jīng)構(gòu)成了鄉(xiāng)土社會(huì)的基礎(chǔ)。在廣袤的農(nóng)村大地，我們不能忽視民俗習(xí)慣的生存土壤與社會(huì)功能，不能忽視民俗習(xí)慣仍然在規(guī)范和調(diào)整著社會(huì)關(guān)系的事實(shí)。正如蘇力強(qiáng)調(diào)的那樣:“中國的法治追求應(yīng)當(dāng)重視中國社會(huì)中那些起作用的也許并不起眼的習(xí)慣、慣例，注重人們經(jīng)過反復(fù)博弈而證明有效有用的法律制度，否則的話，正式的法律就會(huì)被規(guī)避、無效，而且可能會(huì)給社會(huì)秩序和文化帶來災(zāi)難性的破壞?！保?］

(三)民俗習(xí)慣司法適用的價(jià)值

人民法院作為定分止?fàn)帯⒔鉀Q社會(huì)矛盾和糾紛的專門機(jī)關(guān)，對于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、促進(jìn)社會(huì)和諧起著巨大的作用。司法判決的形成受到政治、社會(huì)、法律、文化與價(jià)值觀等因素的交互影響，完美的司法判決應(yīng)當(dāng)充分考量各種社會(huì)要素。司法裁判能否成為社會(huì)得以穩(wěn)定和諧發(fā)展的重要力量，取決于它能否回應(yīng)并引導(dǎo)社會(huì)的真正需求及堅(jiān)守社會(huì)正義。邏輯世界的法治無法替代現(xiàn)實(shí)中的法治，完全恪守程序并將實(shí)體法采用三段論式的方法適用到具體案件并不一定能得到公正的結(jié)果，司法工作不能簡單化地理解為單純的法律技術(shù)的運(yùn)用?！昂戏ú缓侠怼钡臋C(jī)械執(zhí)法很可能會(huì)破壞公眾的是非觀、正義觀和法治觀。在司法過程中，將善良的民俗習(xí)慣引入審判領(lǐng)域，在堅(jiān)持現(xiàn)行法律規(guī)定精神的前提下，運(yùn)用善良風(fēng)俗解決社會(huì)矛盾糾紛，是司法促進(jìn)社會(huì)和諧的一個(gè)重要舉措。民俗習(xí)慣司法適用有助于提高司法的社會(huì)認(rèn)同度，提升司法公信力，實(shí)現(xiàn)“案結(jié)事了人和”的司法目標(biāo)，達(dá)到法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。

社會(huì)生活中長期形成、世代積累、為人們內(nèi)心所確信的民俗習(xí)慣具有社會(huì)強(qiáng)制力，在一定地域的一定人群中形成了自生自發(fā)秩序的規(guī)則之治，成為法律的有益補(bǔ)充，具有類同于法律的正當(dāng)性與合理性因素，因而民俗習(xí)慣的司法適用也就成為必然。近年來為實(shí)現(xiàn)和諧司法目標(biāo)所提出和倡導(dǎo)的“調(diào)解為主、調(diào)判結(jié)合”的司法政策以及訴調(diào)對接、大調(diào)解等多元化糾紛解決機(jī)制的建立和完善，客觀上為民俗習(xí)慣的司法適用提供了更為廣闊的空間。此外，民俗習(xí)慣的司法適用在為法官行使自由裁量權(quán)提供了可能的同時(shí)，也為法官行使自由裁量權(quán)提供了一種外在的標(biāo)準(zhǔn)，民俗習(xí)慣作為一種公眾熟知的客觀存在，對法官的擅斷形成必要的制約與監(jiān)督，使民俗習(xí)慣與能動(dòng)司法形成良性互動(dòng)。從實(shí)踐上看，江蘇泰州、姜堰兩級法院率先嘗試在民事審判中引入善良風(fēng)俗，取得了較好的社會(huì)效果?！皟凑浮?、“祭奠權(quán)糾紛案”等適用民俗習(xí)慣審理的個(gè)案也普遍贏得了當(dāng)事人的認(rèn)同和社會(huì)的普遍肯定。2009年最高人民法院工作報(bào)告表明，各級法院認(rèn)真總結(jié)涉農(nóng)案件審判經(jīng)驗(yàn)，重視發(fā)揮鄉(xiāng)村善良風(fēng)俗習(xí)慣在化解社會(huì)矛盾中的積極作用，為農(nóng)村改革發(fā)展創(chuàng)造了良好的法治環(huán)境，為“三農(nóng)”問題提供了司法保障［6］。這也為國家法和民俗習(xí)慣在司法中的良性互動(dòng)提供了明證。

三、民俗習(xí)慣司法適用的路徑、限度與方法

目前理論界和實(shí)務(wù)部門基本上都承認(rèn)善良的民俗習(xí)慣是一種有效的法律資源，將民俗習(xí)慣引入司法有著正當(dāng)合理的現(xiàn)實(shí)需求。但在目前的司法制度下，在成文法的大背景下，如何設(shè)置民俗習(xí)慣司法適用的程序和機(jī)制，如何設(shè)定其適用的邊界和限度，民俗習(xí)慣司法適用的走向和前景在哪里，這些都是值得深思的問題。解決這些矛盾和問題需要更富創(chuàng)造性的智慧和制度設(shè)計(jì)。

(一)民俗習(xí)慣的司法識別

民俗習(xí)慣有良、惡之分，只有良俗才具有司法適用的價(jià)值。識別一種民俗習(xí)慣是否為善良風(fēng)俗，應(yīng)把握幾個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn):首先，該規(guī)則不能違反人們最基本的情感和道德，不能突破人類最底線的倫理和良知;其次，在一定地域和主體間，這些規(guī)則被普遍熟知、認(rèn)同和接受，能夠合理有序地安排人們的日常生活，維持最基本的社會(huì)秩序，可以作為解決糾紛的依據(jù)并能為當(dāng)事方以及社會(huì)認(rèn)可;再次，人們可以據(jù)此進(jìn)行交往和互動(dòng)并有大致明確的指引和預(yù)期，它可以分配一定范圍內(nèi)主體間的權(quán)利和義務(wù)。

民俗習(xí)慣凝結(jié)了人們的生活經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐理性，但它也不可避免地存在著為現(xiàn)代文明所不容的內(nèi)容。法律盡管是人類理性建構(gòu)的產(chǎn)物，也不可能完美無缺，二者天然地存在著沖突和緊張關(guān)系。當(dāng)國家制定法和民俗習(xí)慣發(fā)生沖突時(shí)，不能公式化地強(qiáng)調(diào)以國家制定法來同化民俗習(xí)慣，而應(yīng)當(dāng)尋求國家法與民俗習(xí)慣的平衡、妥協(xié)與合作。在司法過程中如何具體適用民俗習(xí)慣，要根據(jù)案件的不同特點(diǎn)，充分考慮國家法與民俗習(xí)慣在個(gè)案中的關(guān)系，具體情況具體分析。第一，如果國家法與民俗習(xí)慣都有規(guī)定且方向一致，國家法的規(guī)定比較原則，而民俗習(xí)慣的內(nèi)容比較具體，可操作性強(qiáng)，處理這類案件，既要以國家法為根據(jù)，又要靈活適用民俗習(xí)慣，使國家法與民俗習(xí)慣相融合，當(dāng)事人的習(xí)慣權(quán)利與法定權(quán)利相統(tǒng)一。第二，在國家法無明文規(guī)定，但民俗習(xí)慣有具體規(guī)定的情況下，可以將被確認(rèn)為良俗的民俗習(xí)慣引入司法裁判，作為適用的參考或理由。第三，如果國家法和民俗習(xí)慣都有規(guī)定且方向相反，國家法與民俗習(xí)慣沖突地并存，存在著截然相反的價(jià)值取向，即合乎國家法的行為卻違背了民俗習(xí)慣，合乎民俗習(xí)慣的行為卻違背國家法。在這種情況下，既要維護(hù)國家法的權(quán)威，又要針對案件和民俗習(xí)慣的具體情形，秉承正義與衡平觀念，加以適當(dāng)?shù)刈兺ㄌ幚?。這種情形在民法和刑法中都可能存在，如婚姻須經(jīng)法定登記才能生效與民間以某種儀式即確立并被認(rèn)可的婚姻關(guān)系的抵牾，某些地區(qū)出嫁的女兒不承擔(dān)對父母的贍養(yǎng)義務(wù)、也不繼承父母遺產(chǎn)的習(xí)慣規(guī)則與憲法和婚姻法相關(guān)規(guī)定的尖銳對立，某些地區(qū)的“賠命價(jià)”制度與刑法的沖突等。

(二)民俗習(xí)慣司法適用的必要規(guī)制與作用范圍

將善良的民俗習(xí)慣引入司法，必須堅(jiān)持現(xiàn)行法律制度的基本精神，用盡法律規(guī)則與原則救濟(jì)。將民俗習(xí)慣引入法院審理案件的范圍，并非以民俗習(xí)慣代替現(xiàn)行的法律規(guī)范，只有在國家法出現(xiàn)明顯背離法律價(jià)值、沒有明確規(guī)定或者嚴(yán)格適法可能帶來嚴(yán)重的損害效果等情況下，才能尋求民俗習(xí)慣的適用。民俗習(xí)慣作為裁判的標(biāo)準(zhǔn)，其現(xiàn)實(shí)性、正當(dāng)性與合理性也須進(jìn)行充分的證成。在特定的區(qū)域內(nèi)，民俗習(xí)慣的司法適用應(yīng)該統(tǒng)一尺度，做到同案同判，以此提高判決的公信力和權(quán)威，體現(xiàn)司法對于人性的關(guān)懷，最大程度地獲得民眾的理解。統(tǒng)一民俗習(xí)慣的適用尺度，也給法官的自由裁量權(quán)設(shè)置了必要的邊界和限度，防止在涉及民俗習(xí)慣的案件中，恣意司法和機(jī)械僵化兩個(gè)極端。

強(qiáng)化調(diào)解是當(dāng)前的一種司法政策導(dǎo)向，在訴訟調(diào)解中，民俗習(xí)慣具有較為廣闊的適用空間。訴訟調(diào)解使當(dāng)事人有更多的機(jī)會(huì)、可能及出于個(gè)人意愿參加糾紛解決，在情、理、法的博弈中，各得其所。相對于調(diào)解來講，判決的實(shí)體合法性要求嚴(yán)格得多。判決的形成過程是在查明事實(shí)、分清是非基礎(chǔ)上對法律的適用過程。判決書必須寫明判決認(rèn)定的事實(shí)、理由和適用的法律依據(jù)。在多數(shù)情況下，實(shí)體法對特定案件事實(shí)引起的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任都有相當(dāng)明確的規(guī)定，因而也限制了民俗習(xí)慣在審判中的適用。而在調(diào)解中，當(dāng)事方并不一定運(yùn)用現(xiàn)有的法律規(guī)范來解決雙方的爭訟，可以利用相關(guān)的民俗習(xí)慣來達(dá)成一種妥協(xié)與和解。調(diào)解允許當(dāng)事人根據(jù)自主和自律原則選擇他們認(rèn)可的民俗習(xí)慣作為判決的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，它能夠促進(jìn)當(dāng)事人及社會(huì)公眾對司法裁決的認(rèn)同，有利于化解和緩和社會(huì)矛盾。同時(shí)，也可以避免適用民俗習(xí)慣的一審判決因上訴可能導(dǎo)致的全部被推翻的隱憂。因?yàn)槊袼琢?xí)慣并不具有明顯的規(guī)范性和普遍性，法院和法官也沒有發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)習(xí)慣法的權(quán)力，盡管法院可以在一定條件下依據(jù)民俗習(xí)慣作出裁判，但這種司法活動(dòng)本質(zhì)上屬于司法裁量，是法官自由裁量權(quán)的體現(xiàn)，其中的民俗習(xí)慣主要仍是作為經(jīng)驗(yàn)法則、地方性的價(jià)值尺度和判決理由而存在，并非一種有確定效力的法律淵源［7］。如果當(dāng)事方不能就訴爭達(dá)成調(diào)解協(xié)議，或者意在通過訴訟挑戰(zhàn)民俗習(xí)慣以及通過上訴啟動(dòng)二審程序，民俗習(xí)慣作為適用依據(jù)的正當(dāng)性、合法性和有效性可能就會(huì)受到強(qiáng)有力的質(zhì)疑甚或是制定法的全盤否定。這也是國家法與民俗習(xí)慣在司法過程中最根本的沖突之所在，是一個(gè)無法繞開的制度瓶頸。事實(shí)上，民俗習(xí)慣司法適用的探索和實(shí)踐目前也僅存于特定地區(qū)、特定案件的基層司法實(shí)踐中，尤其體現(xiàn)在調(diào)解中。訴訟調(diào)解的制度設(shè)計(jì)為民俗習(xí)慣的優(yōu)先適用提供了天然的土壤。

(三)為民俗習(xí)慣尋找制定法的空間

在法治社會(huì)中，司法救濟(jì)是最后的和最有效的救濟(jì)途徑，是公平正義的最后一道防線。司法救濟(jì)是通過訴訟實(shí)現(xiàn)的，訴權(quán)保護(hù)及訴訟程序的啟動(dòng)是權(quán)利司法保護(hù)的起點(diǎn)。人民法院的受案范圍僅止于符合法定條件的案件和爭議，以民俗習(xí)慣為依據(jù)的權(quán)利訴求不一定滿足受理的法定條件。在缺乏法律的明文規(guī)定時(shí)，法官需要發(fā)揮司法審判的能動(dòng)性，對于法無明文規(guī)定而又認(rèn)為需要保護(hù)的利益，或者從現(xiàn)行的法律尋找可能利用的彈性空間，或是將其附會(huì)于某些既存的權(quán)利之中，或是從現(xiàn)存的司法政策中探索其適當(dāng)?shù)囊劳?。此類案件能夠進(jìn)入訴訟程序是在審判過程中進(jìn)一步適用民俗習(xí)慣的前提?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第64條規(guī)定:“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。”該規(guī)定完善了法官依法獨(dú)立審查判斷證據(jù)的原則，也可以稱為中國語境的“自由心證”，為民俗習(xí)慣進(jìn)入司法領(lǐng)域提供了訴訟法上的依據(jù)。

司法保護(hù)的是法律所反映的法權(quán)，而民俗習(xí)慣是人們長期交往和互動(dòng)中自然形成的規(guī)則，更能體現(xiàn)人們現(xiàn)實(shí)的社會(huì)法權(quán)要求，尤其在特定的地方和特定的少數(shù)民族中，更具有價(jià)值上的正當(dāng)性。法律的價(jià)值在于對社會(huì)中現(xiàn)實(shí)存在的權(quán)利的確認(rèn)和界定，現(xiàn)實(shí)的生活或者權(quán)利自有其存在的依據(jù)，它們不可能因?yàn)橐?guī)范的缺乏而消失，司法實(shí)踐不能因?yàn)榍啡狈梢?guī)范而對現(xiàn)有的生活置之不理。當(dāng)這種法權(quán)與民俗習(xí)慣所表達(dá)的法權(quán)不相一致的時(shí)候，法院不能簡單地以無法律依據(jù)為由一駁了之，而應(yīng)當(dāng)從習(xí)慣所反映的法權(quán)入手，找出該法權(quán)在法律中的適當(dāng)表達(dá)，并將之用于案件的審理中，最終通過適用法律作出判決。就判決形成的過程而言，當(dāng)事人基于習(xí)慣的法權(quán)要求得到了表達(dá)和確認(rèn)，同時(shí)司法過程的形式正義又得到了體現(xiàn)［8］，其判決結(jié)果也更容易為當(dāng)事人所認(rèn)同。民俗習(xí)慣所表達(dá)的權(quán)利不但在民事法律中彈性空間較大的公平原則、公序良俗原則、誠實(shí)信用原則中可以開辟出來，在刑事案件中也可以通過刑法的但書條款、刑事司法政策、罪刑法定的法內(nèi)出罪機(jī)能使民俗習(xí)慣找到其依存的位置。此外，中國法律、行政法規(guī)、司法解釋規(guī)定了大量的“具體情況”字眼，對于可能適用民俗習(xí)慣來處理和解決的特定案件，可以釋放出民俗習(xí)慣這一“具體情況”，成為其適用的法律依據(jù)。

(四)法律方法論與民俗習(xí)慣的司法適用

由于成文法自身存在著無法克服的局限，而特定案件離開民俗習(xí)慣的適用既不能實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，也難以獲得當(dāng)事方及社會(huì)的認(rèn)同。司法如果不能有效地保護(hù)合理合情的權(quán)益，其司法權(quán)威自然也無從談起。在法律空缺、適用現(xiàn)有法律規(guī)范明顯違背“地方正義”而須適用民俗習(xí)慣時(shí)，法官必須秉承正義理念，忠于法律的同時(shí)更要超越法律，發(fā)揮司法能動(dòng)性和自由裁量權(quán)，不僅要善于從“案件之中”來研究案件，而且還要善于從“案件之外”和“案件之上”對案件進(jìn)行深入細(xì)致的分析。因?yàn)檫m用法律從來都不是被看作僅僅依據(jù)規(guī)則就可以得出判決的邏輯系統(tǒng)，而是重視以立足于規(guī)則之上、但求助于實(shí)質(zhì)正義、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、民俗民風(fēng)和當(dāng)下情境來形成判斷。在法律適用過程中，法律的適用者既要釋放法律文本的意義，又要用法律思維方式對事實(shí)進(jìn)行定量和定性的分析，并釋放出事實(shí)的法律意義。

方法是達(dá)致公正的路徑，案件處理是否合情合理合俗，司法是否公正，是否能為當(dāng)事人及社會(huì)所接受，在很大程度上取決于法律方法運(yùn)用是否合理、是否有效。“法律方法是法律人進(jìn)行思維的理論基礎(chǔ)，是恰當(dāng)運(yùn)用法律的前提性工具”［9］。從司法自身的規(guī)律看，司法是被動(dòng)的、中立的，而在判斷事實(shí)和適用法律方面，卻離不開法官的主觀能動(dòng)性，離不開法學(xué)方法論的指導(dǎo)。民俗習(xí)慣的司法適用畢竟不是司法過程中的常態(tài)，它打破了法官直接援引法律條文進(jìn)行裁判的慣常思維，無論是由于成文法欠缺、存在漏洞、不足或者有不明之處而導(dǎo)致的“法官造法”，還是因特定案件、特殊風(fēng)俗或特定民族的習(xí)慣而導(dǎo)致的法律向民俗習(xí)慣妥協(xié)，都需要法官更高更重的論證義務(wù)，這也意味著法官在司法過程中不得不更多地依賴和借助于法律方法的支持?！懊耖g法與國家法畢竟是兩種不同性質(zhì)的法，民間法納入和影響國家正式法律制度也不是當(dāng)然的、任意的和自然而然的，而是必須經(jīng)由特定的途徑、通過一定的程序和運(yùn)用特定的方法才能實(shí)現(xiàn)”［10］。因而，在可能涉及民俗習(xí)慣適用的法律過程中，須充分調(diào)動(dòng)法律思維，綜合法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、法律解釋、漏洞補(bǔ)充、法律論證、價(jià)值衡量、法律續(xù)造等法律方法，認(rèn)定事實(shí)，尋找法律。例如，在為涉及民俗習(xí)慣案件的找法過程中，如果找到的規(guī)則是不確定的概念，法官就應(yīng)結(jié)合案件事實(shí)，參酌相對應(yīng)的民俗習(xí)慣，對不確定的概念加以具體化，即不確定概念的價(jià)值補(bǔ)充。民間規(guī)范與法律原則、不確定性概念和任意條款等法律因素一起，在各種平衡與抉擇中可以型構(gòu)出某一案件可得適用的裁判依據(jù)［11］，即以民俗習(xí)慣為基礎(chǔ)，經(jīng)由法律方法構(gòu)造的裁判規(guī)范。再如，利益衡量方法在處理類似案件中也不可或缺，即在查清案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，綜合把握案件的實(shí)質(zhì)，結(jié)合社會(huì)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)狀況、價(jià)值觀念等情形，法官不僅要對照法律條文，而且要對法律條文背后的利益進(jìn)行衡量，對不同利益及時(shí)作出評價(jià)、確認(rèn)與合理分配，得出社會(huì)比較能夠接受的結(jié)論。

(五)建立民俗習(xí)慣司法適用案例指導(dǎo)制度

成文法的不周延性、概括性、滯后性難以適應(yīng)紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。建立于經(jīng)驗(yàn)理性基礎(chǔ)之上的判例制度的引入，是承認(rèn)立法理性有所不及的直接結(jié)果之一。2005年最高人民法院《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》提出要“建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用”。2010年最高人民檢察院、最高人民法院先后出臺了關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定，“它標(biāo)志著，我國的法律樣式正在從單一的成文法走向以成文法為主，以典型案例為輔助的新格局的醞釀和起步。它的發(fā)展前景，就是中國古已有之的‘混合法’”［12］。在以制定法為特色的現(xiàn)代中國法律制度中，在司法審判工作中引入帶有判例法色彩的中國式的“案例指導(dǎo)制度”，為建立民俗習(xí)慣司法適用的案例指導(dǎo)制度提供了一個(gè)可能的前提。“法官運(yùn)用民間法構(gòu)造裁判規(guī)范，對案例指導(dǎo)制度的建設(shè)不無裨益”［13］。最高人民法院通過公報(bào)、案例選、報(bào)紙期刊等多種渠道和媒體編選案例，其他各級法院也有不同形式的案例匯編。不少典型案例所引申出的法律原則和裁判規(guī)則，彌補(bǔ)了立法或司法解釋的空白或漏洞。

典型案例是審理具體案件的產(chǎn)物，其內(nèi)容、性質(zhì)等都是明確、具體的，易于把握和實(shí)際操作，因而相對于成文法而言，這些案例具有個(gè)別性強(qiáng)、針對性高的特征，它們給法官審理案件提供了重要的范例和參照依據(jù)。由于民俗習(xí)慣地域差異性大，在內(nèi)容上缺乏普遍的指導(dǎo)意義，因此，對民俗習(xí)慣的司法適用案例，要強(qiáng)調(diào)和突出裁判方法、裁判技巧等對類似案件的指導(dǎo)作用，對其具體的內(nèi)容則應(yīng)加以簡化和淡化處理。案例指導(dǎo)不但可以為法官運(yùn)用民俗習(xí)慣判案提供借鑒和參考，同時(shí)因其生動(dòng)、形象、具體，直觀，也能夠發(fā)揮對群眾的指引、教育和評價(jià)作用，使優(yōu)秀的民俗習(xí)慣得以彰顯，封建迷信和陋俗因失去人們的認(rèn)同和生存的空間而逐漸消失。

四、進(jìn)一步的討論與思考

(一)民俗習(xí)慣立法化的隱憂及可能的立法方式

民俗習(xí)慣作為一種內(nèi)在的、自發(fā)的調(diào)控機(jī)制，與人們?nèi)粘５纳罱?jīng)驗(yàn)和價(jià)值觀念密切相關(guān)，是一種實(shí)然的客觀事實(shí)。它不需要經(jīng)由論證與核實(shí)，人們無需理性地權(quán)衡而自覺自愿地接受其制約，它們與國家法相輔相成，共同維系著社會(huì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。中國幅員遼闊，各地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平、傳統(tǒng)文化與地域文化都不同，民俗習(xí)慣也存在著較大的差異。習(xí)慣規(guī)則零碎、分散、具體，抽象與概括性低，規(guī)范性差，而且隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化的快速發(fā)展，民俗習(xí)慣也在不斷流變和演繹。而國家法律則是一個(gè)理性建構(gòu)的產(chǎn)物，是尋求規(guī)范化和內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性的過程，法律不可能將所有的民俗習(xí)慣都規(guī)范化、制度化，形成一個(gè)完美的習(xí)慣法體系。用統(tǒng)一的法律規(guī)則或法典列舉或概括民俗習(xí)慣，幾乎也沒有操作性和可能性。法律應(yīng)當(dāng)為民俗習(xí)慣預(yù)留足夠的空間，它不能、也不可能一統(tǒng)天下，包攬一切。事實(shí)上，民俗習(xí)慣本身就具有實(shí)際的法律效力，試圖將民俗習(xí)慣立法化實(shí)現(xiàn)法治統(tǒng)一以覆蓋包羅萬象的社會(huì)生活不過是法律理想主義的神話。從大陸法系國家和地區(qū)立法經(jīng)驗(yàn)來看，給予習(xí)慣以正式法源地位的立法，也都是將習(xí)慣加以原則、概括的一般規(guī)定，瑞士、中國臺灣地區(qū)的民法典等都是如此?！度鹗棵穹ǖ洹返?條規(guī)定:“凡本法在文字上或解釋上有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法。如本法無相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)依據(jù)慣例;無慣例時(shí)，依據(jù)自己作為立法人所提出的規(guī)則裁判。在前款情況下，法官應(yīng)依據(jù)經(jīng)過實(shí)踐確定的學(xué)理和慣例。”中國臺灣地區(qū)“民法”也規(guī)定:“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣;無習(xí)慣者，依法理?！背姓J(rèn)民俗習(xí)慣的價(jià)值并不在于將其簡單地納入國家法，而是要通過認(rèn)識民俗習(xí)慣存在的性質(zhì)、作用及其與國家法的關(guān)系，進(jìn)而促進(jìn)以民俗習(xí)慣為輔，以國家法為主導(dǎo)的多元規(guī)范體系的和諧有序運(yùn)行。在這個(gè)過程中，民俗習(xí)慣會(huì)有效地彌補(bǔ)國家法，緩解法律與社會(huì)的沖突，促進(jìn)二者融會(huì)貫通、協(xié)調(diào)互動(dòng)。對民俗習(xí)慣應(yīng)盡量保持其樸素、原生的“活法”狀態(tài)，即便將其納入地方立法，也可能會(huì)因?qū)蛹壓托Я栴}影響其適用及效果。“立法者、法律人不能僅憑想象和熱情去構(gòu)想、建設(shè)，甚至不能僅憑學(xué)術(shù)上的分析模型構(gòu)建法律圖景。因?yàn)樗械哪Ｐ秃屠碚摷捌溆纱怂傻臎Q策都需要經(jīng)由實(shí)踐的檢驗(yàn)。更為緊要的是，這種檢驗(yàn)的成本和代價(jià)需要由本來生活在一種相對穩(wěn)定的秩序結(jié)構(gòu)下的民眾來買單?！保?4］基于法律萬能主義的論調(diào)而主張民俗習(xí)慣立法就可以解決所有問題的思路并不可取，民俗習(xí)慣立法化存在著“法律更多而秩序更少”的隱憂。

民俗習(xí)慣經(jīng)過人們長期生活經(jīng)驗(yàn)的磨合與砥礪而得到廣泛認(rèn)可，且往往與當(dāng)?shù)氐牡乩硖攸c(diǎn)、人口狀況和生活習(xí)俗密切相關(guān)。對于幅員遼闊且民族眾多的中國而言，民俗習(xí)慣內(nèi)容之豐富多彩，類型之紛繁蕪雜，絕非立法通過少數(shù)具體條文的列舉規(guī)定即可囊括。然而民俗習(xí)慣非經(jīng)國家正式立法卻無法解決其適用的障礙，為了確立善良風(fēng)俗的法源地位，可以參考瑞士等國家的民法典，對民俗習(xí)慣立法采取一般條款的兜底規(guī)定，這樣既可以保證習(xí)慣法的法源地位，又有具體適用時(shí)較大的彈性空間。另一個(gè)可行的方法是“民事習(xí)慣的動(dòng)態(tài)法典化”，即建立一種司法的制度機(jī)制，將民事習(xí)慣經(jīng)由司法判例導(dǎo)入到現(xiàn)實(shí)運(yùn)作中來。實(shí)現(xiàn)“民事習(xí)慣的動(dòng)態(tài)法典化”包括民事習(xí)慣的司法確認(rèn)、司法功能、司法構(gòu)成、司法證明與司法監(jiān)督等幾個(gè)環(huán)節(jié)，以此將習(xí)慣導(dǎo)入司法，可以永葆民法典的“青春活力”［15］。

(二)民俗習(xí)慣的司法適用能走多遠(yuǎn)

作為法律事實(shí)的社會(huì)沖突，其根本特性在于其應(yīng)受并且可受法律評價(jià)。社會(huì)日常生活中主體間許多社會(huì)沖突盡管在一定程度上危害著統(tǒng)治秩序或社會(huì)主流道德意識，但因其不具備應(yīng)受且可受法律評價(jià)的特性而不構(gòu)成法律事實(shí)。構(gòu)成法律事實(shí)的基本條件之一是違反生效的法律規(guī)定［16］。這里存在的一個(gè)問題是，因民俗習(xí)慣引起的糾紛在多大程度上以及多大范圍上能夠進(jìn)入司法的視野，可接受法律的評價(jià)。引起糾紛的事實(shí)符合法律規(guī)定的受案標(biāo)準(zhǔn)是民俗習(xí)慣司法適用的首要條件。

另外，民俗習(xí)慣司法適用的一個(gè)前提基礎(chǔ)是特定案件缺少可資利用的國家法，或者是國家法與民俗習(xí)慣存在著較大的沖突，機(jī)械適用國家法可能導(dǎo)致“案結(jié)事不了”，難以有效地解決矛盾和爭議。這里隱含著國家法在特定地區(qū)或特定案件適用中的非正當(dāng)性及非有效性，其邏輯結(jié)果必然是民俗習(xí)慣的優(yōu)先適用。然而，由于無法擺脫法律至上的制度與邏輯，制定的法規(guī)則和尊嚴(yán)要嚴(yán)格維護(hù)，習(xí)慣法上的正當(dāng)需求只是盡可能被含蓄地考量，民俗習(xí)慣司法適用的處理結(jié)果只是一種“模糊的法律產(chǎn)品”，其表達(dá)與實(shí)踐往往在一定程度上相背離，法律與民俗習(xí)慣司法適用的沖突不可避免。如江蘇省姜堰市人民法院通過的《關(guān)于將善良風(fēng)俗引入民事審判工作的指導(dǎo)意見(試行)》第2條規(guī)定:“對當(dāng)事人民事爭議事項(xiàng)的裁判，法律、政策有明文規(guī)定的必須適用法律、政策，沒有明文規(guī)定的可以參照本地的善良風(fēng)俗?！保?7］盡管成文法因其自身的局限必然存在著疏漏和空白，但是沒有法律規(guī)定的案件在實(shí)踐中卻并不多見，引起法律向民俗與事實(shí)妥協(xié)仍主要源于法律與民俗習(xí)慣的沖突而不是法律規(guī)定的空白。姜堰法院處理的出嫁女兒繼承財(cái)產(chǎn)和贍養(yǎng)父母的諸多案件中，并未依其《指導(dǎo)意見》適用明文規(guī)定的法律和政策，而主要是參照了當(dāng)?shù)氐拿袼咨釛壛藝业姆伞Ｈ欢鴩曳▽Υ藚s并非沒有規(guī)定，而是規(guī)定得非常具體、詳盡、明確。因此，對于某些糾紛的解決，如果既有法律的規(guī)定，又有民俗習(xí)慣的調(diào)整，只要民俗習(xí)慣的運(yùn)用與社會(huì)公共利益不相沖突，不侵害第三人的合法利益，法院優(yōu)先適用民俗習(xí)慣而不是優(yōu)先適用法律，才能達(dá)致裁判的正當(dāng)性與合理性要求。那么這種民俗習(xí)慣的司法適用是否真正達(dá)到了“社會(huì)效果”和“法律效果”的統(tǒng)一?是否是具有中國特色的權(quán)宜安排而非長久之計(jì)?抑或是否是為了追求社會(huì)效果而罔顧了法律，是對法律規(guī)范的變通或偏離?再進(jìn)一步，暫且不考慮社會(huì)效果，民俗習(xí)慣的司法適用是不是“不按法理出牌”?這些都是我們無法回避而且需要深入思考的問題。有學(xué)者指出，在一定程度上，民俗習(xí)慣的司法適用是一個(gè)偽命題，因?yàn)?，民俗?xí)慣是無法直接進(jìn)行司法適用的，民俗習(xí)慣畢竟是非正式法源和次位法源，在司法裁判中并不具備適用的優(yōu)先性。民俗習(xí)慣司法功能的發(fā)揮是通過訴訟法或者證據(jù)法的渠道進(jìn)行的，而不是一個(gè)法律方法論的問題［18］。這個(gè)論斷直接而尖銳地觸及到了民俗習(xí)慣司法適用的軟肋。

目前，民俗習(xí)慣司法適用的理論挖掘和實(shí)踐探索難以逾越制定法的框架和司法制度瓶頸，缺少理論突破和制度平臺，民俗習(xí)慣的司法適用不會(huì)走得更遠(yuǎn)。理論是灰色的，而生命之樹常青。中國是制定法國家，主要以成文法為主，判例無法律拘束力。但是，制定法與判例法并非水火不容勢不兩立，普通法系國家制定法的效力高于判例法，大陸法系國家也不是一概排斥判例法。法國雖然是大陸法系國家的典型代表，但判例卻是支撐法國行政法和行政訴訟法的基礎(chǔ)并成為行政法的主要淵源［19］。同樣作為成文法國家，“意大利雖然在一般法源的層面上不承認(rèn)判例的形式上的法律拘束力，但這并不表明判例在意大利法的實(shí)踐中不占據(jù)一個(gè)重要的地位”［20］。民俗習(xí)慣司法適用的探索和實(shí)踐應(yīng)該像經(jīng)濟(jì)改革一樣，“思想再解放一點(diǎn)，膽子再大一點(diǎn)，步子再快一點(diǎn)”。跳出既有的理論和模式來思考這一問題，打破制定法與判例法的藩籬，立足于法律而又超越法律，不再過多地糾纏于問題與主義之間，可能會(huì)有意想不到的驚喜。

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The Judicial Application of Folk Customs:Path and Direction

ZHANG Dian-jun1;YU Yu-he2
(1.College of Liberal Arts and Law，Dalian Nationalities University，Dalian 116605，P.R.China;2.School of Law，Nankai University，Tianjin 300071，P.R.China)

There are still stable foundations for the existence of folk custom as conventional civilian rules.The judicial application of folk custom is favorable for the solution to dispute and conflict and the promotion of social harmony.Folk customs which are applied in law must be good，and are effectively used in the mediation during the litigation procedure.Folk custom should be applied with the help of active justice and according to legal methods.Meanwhile，we should try to find possible room for folk custom from statute and pay attention to the reference value of judicial cases guiding system on the judicial application of folk custom.Within the framework of the existing law，there are insurmountable difficulties for the judicial application of folk custom in the aspect of the system.Therefore，breakthrough in theory and innovation in system are essential for the practice of the value of folk custom in the judicial application.

folk custom;state law;judicial application;path

DF523.9

A

1008-5831(2012)02-0122-07

2011－01－06

國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“民俗習(xí)慣的司法適用研究”(11BFX021);教育部人文社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目“民族自治地方法律變通研究”(11YJA850029);中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助項(xiàng)目“‘后體系時(shí)代’民族法制的完善與創(chuàng)新研究”(DC110211)

張殿軍(1968－)，遼寧錦州人，大連民族學(xué)院文法學(xué)院副教授，南開大學(xué)周恩來政府管理學(xué)院博士研究生，主要從事民族法學(xué)及民族政治學(xué)研究;于語和(1962－)，天津人，南開大學(xué)法學(xué)院教授，博士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士后，主要從事中國傳統(tǒng)法律文化及民間法研究。

(責(zé)任編輯 胡志平)